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Partes: M. E. E. c/ GESTMAM Argentina S.A. s/ cobro de pesos
Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Laboral de Santa Fe
Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: II
Fecha: 21 de marzo de 2023
Colección: Fallos
Cita: MJ-JU-M-141920-AR|MJJ141920|MJJ141920
Voces: DESPIDO – DESPIDO CON CAUSA – VIOLENCIA DE GÉNERO – PERSPECTIVA DE GÉNERO – PÉRDIDA DE CONFIANZA – PRUEBA – CARGA DE LA PRUEBA – CONSENTIMIENTO
Legitimidad del despido con causa de un trabajador que tocó en la cadera a una compañera de trabajo sin su consentimiento.
Sumario:
1.-Si la víctima denuncia a la empresa que ha sido tocada sin su consentimiento por el actor, y la persona denunciada admite estos hechos en la investigación que realiza la empresa, entonces la circunstancias fácticas de violencia estaban probadas y la empresa no puede ni debe actuar de una forma distinta a la que actuó disponiendo el despido del actor.
2.-El distracto fue decidido por la empresa en pleno ejercicio de sus facultades disciplinarias evidenciándose que no se trata de una decisión arbitraria, y luego de haber sido puesta en conocimiento del especial estado de vulnerabilidad en el que se encontró una de sus trabajadoras dependientes dentro del ámbito de trabajo, por la violencia ejercida por otro integrante de su comunidad laboral;
3.-La situación que debió vivir la trabajadora en relación a ser tocada sin consentimiento por el actor configura un acto de violación de su dignidad en las regulaciones legales de las Leyes 23.179 , 24.632 , 26.485 y el Convenio nº 190, aunque cada una de ellas le otorgue una calificación jurídica particular, ya sea como violencia, acoso o discriminación.
4.-La conducta del trabajador al tocar sin consentimiento a una compañera de trabajo se trató de un accionar que de ninguna manera fue deseado ni tolerado ni consentido por la víctima, quien percibiéndolo como un condicionante hostil para su trabajo, lo repudió mediante la denuncia que efectuó ante su empleadora, hoy demandada.
5.-La empresa no puede ni debe tratar el tocamiento no consentido de un trabajador a una compañera como si fuera cualquier otra inconducta de uno de sus empleados en tanto la propia legislación le impone deberes de conducta positiva que debe asumir.
6.-No solo el empleador debe abstenerse de cualquier conducta violenta contra la persona que trabaja sino que, también, debe actuar positivamente, ejerciendo sus poderes de organización y dirección, cuando su empleado/a denuncia que es víctima de una situación de violencia laboral.
7.-Si la empresa debe proteger los intereses de la víctima evitando su revictimización, ello no puede luego implicar que procesalmente se le imponga la carga de la prueba de esos hechos en cuanto involucran a la víctima.
8.-Si el actor pretende justificar su conducta en una confianza que suponía tener con la víctima, ello implicaría llegar a decidir si esa confianza habilitaría entonces al varón a disponer a su gusto y antojo del cuerpo de su compañera de trabajo, para tocarlo cómo quiera y en dónde quiera, estableciéndose entonces una relación de poder que somete a la mujer.
9.-En cuanto a las garantías del denunciado, además de que siempre reconoció el hecho, se desarrolló un sumario interno y se le comunicó la causal en el acto del despido, con lo cual la garantía de protección según el art. 14 Bis CN. se encuentra satisfecha.
Fallo:
En la ciudad de Santa Fe, a los 21 días de marzo del año dos mil veintitrés, se reúnen en Acuerdo Ordinario los Vocales que han integrado en el presente caso la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Laboral, Dres. Sebastián César Coppoletta, Julio César Alzueta, y la Dra. Julia Elim Collado para resolver los recursos de nulidad y apelación total puestos por la demandada, contra la sentencia dictada por la Señora Jueza de Distrito 1 de Primera Instancia en lo Laboral de la Segunda Nominación de Santa Fe, en los autos caratulados: «M. E. E. C/ GESTAM ARGENTINA S.A S/ SENT. COBRO DE PESOS-RUBROS LABORALES » (CUIJ: 21-04789192-9 ).
Acto seguido el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones:
PRIMERA: ¿Procede el recurso de nulidad?
SEGUNDA: En caso contrario ¿se ajusta a derecho la sentencia impugnada?
TERCERA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
Dispuesto el orden de votación, resulta: Coppoletta, Alzueta, Collado.
A la primera cuestión el Dr. Coppoletta dice:
Contra la sentencia dictada por la Sra. Jueza A Quo que hace lugar a la demanda, imponiendo las costas a cargo de la demandada, se alza esta última mediante los recursos de apelación total y nulidad que interpone y son concedidos por la A Quo.
Elevados los autos ante esta instancia, la recurrente expresa agravios mediante memorial de fs. 184/187, los que son contestados por la parte contraria a fs. 190/195. Habiéndose decretado el pase de los autos a resolución, y estando consentida la integración del tribunal, quedan las presentes en estado de dictarse sentencia.
La parte demandada interpone recurso de nulidad, pero, en su escrito en esta Instancia, ninguna queja expresa sobre el tema. Por otra parte, no se advierten vicios que impusieran de oficio la anulación de la sentencia. A mi juicio pues, de acuerdo con las breves consideraciones expuestas, el planteo de nulidad ha de rechazarse.
En consecuencia, voto por la negativa.
A la misma cuestión el Dr.Alzueta dice:
Que expone las mismas razones vertidas por el Juez preopinante y, como él, vota por la negativa.
A la misma cuestión la Dra. Collado dijo:
Que advirtiendo la existencia de dos votos concordantes, se abstiene de emitir opinión, de conformidad a lo establecido en el art. 26 Ley N° 10.160 (L.O.P.J.)
A la segunda cuestión el Dr. Coppoletta continúa diciendo:
En lo que respecta al recurso de apelación de la accionada por el cual llegan estos autos a la Alzada, agravia a la recurrente que la Sra. Juez A Quo haya considerado ilegítima la causal de despido del actor.
Como introducción, se debe observar que esta litis trata sobre la causal de despido directo expresada por la demandada, luego de haber recibido la denuncia de su empleada Srta. S.I.B respecto a situaciones de violencia laboral por parte del actor, compañero de trabajo. En consecuencia, tanto la causa del despido como la conducta desarrollada por la parte empleadora debe necesariamente ser juzgada con perspectiva de género, asegurándose este tribunal de no aplicar, repetir o insistir en estereotipos que asignan distintos roles sociales a cada persona según su sexo en base a relaciones de poder. En este sentido, además de las normas propias de la materia laboral, deben aplicarse la normativa constitucional, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer -ley 23.179-, la Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer «Convención de Belem do Pará» -ley 24.632-, y la ley 26.485 de proteccion integral a las mujeres. La Convención OIT nº 190 no puede ser tomada como norma jurídica aplicable al caso dado que no se encontraba vigente al momento del despido del actor, pero tanto esta como la Recomendación OIT nº 206 serán consideradas y tenidas en cuenta como pautas de referencias de interpretación de las normas jurídicas aplicables al caso.En igual sentido como pauta de interpretación de las normas aplicables serán considerados los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas.
En definitiva, la queja de la recurrente recae en la decisión de la Sra. Jueza a propósito de considerar injustificado el despido directo con causa, motivo por el cual he de examinar los agravios articulados por la quejosa de manera conjunta y en el orden que considere metodológicamente adecuado.
Examinando las cuestiones que han sido objeto de disenso por parte de la recurrente, en confrontación con los términos del decisorio en crisis, material probatorio incorporado a la causa y normativa legal vigente en la materia, encuentro que las críticas formuladas por la apelante logran conmover las conclusiones arribadas por la Sra. Jueza A Quo, en tanto la conducta de la parte empleadora no pudo ser otra que el despido del actor en base a las circunstancias denunciadas y sumariamente acreditadas por la empresa, todo lo cual ha sido acreditado en autos.
En efecto, como sostiene la parte recurrente, es el propio accionante quien en oportunidad de absolver posiciones en la prueba confesional admitió que en fecha 28/01/20 efectuó un descargo escrito en las oficinas de la empresa demandada (cfr. 2da. ampl. fs. 80 vta.), cuya copia no solo le fue exhibida al actor en ese acto por expreso pedido de su apoderado (cfr. 2da. ampl. fs. 80 vta.) sino que además constituyó la prueba documental que también reconoció expresamente en la audiencia de trámite (cfr. fs. 81).
En dicho descargo que -según constancias acompañadas en sobre cerrado reservado en secretaría, que tengo a la vista- fue practicado con relación a la denuncia que se instruyó y en atención a la conducta que se le imputaba, el Sr. M. manifestó que «.estando en la puerta de cochera contratada por la empresa se hacen presentes con el vehículo [.] (propiedad de la empresa) el Sr. Rodrigo Álvarez y la Sra. S.B.(se omite el nombre en la transcripción) la misma desciende del vehículo ofreciéndome el lugar del acompañante para dirigirnos hasta la oficina [.] de la empresa situada a 6 cuadras de esa ubicación. En este momento y sabiendo que el vehículo cuenta con dos asientos le sugiero a Álvarez que se dirija a la oficina solo con S. y que luego regrese por mi. En esta situación en una actitud de confianza que creí tener con esta persona le di una palmada en la parte superior de una de sus piernas a la altura de la cadera, ofreciendo que suba nuevamente al vehículo para su traslado hasta la oficina. Una vez que ingresó al vehículo procedo a cerrar la puerta de su lado. Continuo a ésto el vehículo inicia su marcha y quedo a la espera en este lugar al que el Sr. Álvarez vuelva por mi. A los diez minutos el Sr. Álvarez me recoge en la cochera mencionando que S. se encontraba enojada y angustiada porque consideró que la palmada dada en su pierna fue un exceso de confianza de mi parte por lo mismo le solicito a Álvarez que me traslade a la oficina para pedirle disculpas por si se sintió ofendida por mi actitud. Me presento delante de ella en la oficina y le solicito hablar con ella donde le ofrezco mis disculpas por si ella se sintió agraviada por creer que mi acto fue un exceso de confianza a la que ella respondió que cree que fue un exceso pero me disculpaba. A continuación de esta conversación de disculpa aceptada ella me saluda con un beso que no me haga problema que aceptaba mis disculpas. [.] a razón de esta situación vuelvo a expresar y ofrecer mis disculpas tanto a S. como a todas las personas que se hayan sentido afectadas y sintiéndome totalmente apenado y avergonzado por esta situación no deseada por mi parte siendo yo padre de familia.» (cfr.prueba documental acompañada en sobre cerrado reservado en secretaría).
La situación que debió vivir la Srta S.I.B. en relación a ser tocada sin consentimiento por el actor (lo que expresamente admite el actor -al señalar haber tocado la pierna y/o cadera de su compañera de trabajo sin su consentimiento-, y solo dejo constancia, porque el tema no es relevante a la causa, que la denuncia de la actora implica otra parte de su cuerpo y expresiones verbales) configura un acto de violación de su dignidad en las regulaciones legales de las leyes 23.179, 24.632, 26.485 y el Convenio nº 190, aunque cada una de ellas le otorgue una calificación jurídica particular, ya sea como violencia, acoso o discriminación. Ello así, pues se trató de un accionar que de ninguna manera fue deseado ni tolerado ni consentido por la víctima, quien percibiéndolo como un condicionante hostil para su trabajo, lo repudió mediante la denuncia que efectuó ante su empleadora, hoy demandada.
En el contexto descripto, y teniendo especial consideración que en el caso venido a revisión la valoración de la injuria debe juzgarse con perspectiva de género, debe en primer lugar partirse de la posición en que se encuentra la empresa al momento en que recibe la denuncia de violencia efectuada por la víctima. Definitivamente, la empresa no puede ni debe tratar esa situación como si fuera cualquier otra inconducta de uno de sus empleados en tanto la propia legislación le impone deberes de conducta positiva que debe asumir. Así, y en principio, la empresa debe «tutelar la integridad psicofísica y la dignidad» de las personas que trabajan (art. 75 LCT) y el Estado argentino -y, por lo tanto, este tribunal- deben «adoptar una legislación que exija a los empleadores tomar medidas apropiadas y acordes con su grado de control para prevenir la violencia y el acoso en el mundo del trabajo, incluidos la violencia y el acoso por razón de género» conforme el art. 9 del Conv.OIT 190 (utilizado en este caso como pauta de interpretación del art. 75 LCT). En consecuencia, si la legislación aplicable interpretada en la forma expuesta obliga a la empresa a garantizar a todas las personas empleadas (en especial, las mujeres) un ambiente libre de violencia, ello significa no solo una obligación de abstención, de no ejercer violencia, sino además, una conducta p ositiva de reaccionar en forma protectoria ante una denuncia de violencia que se reciba o conocimiento indirecto que se tenga de una situación de este tipo (lo mismo aplica para casos de acoso y discriminación).
Si el art. 7 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra La Mujer – «Convención de Belem do Pará» -ley 24.632- dispone como obligación del Estado, entre otras, «actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer» y el art. 7 de la ley 26.485 impone al Estado la obligación de garantizar «la eliminación de la discriminación y las desiguales relaciones de poder sobre las mujeres», ello no solo obliga a este tribunal sino también, aunque en forma indirecta ya que no son las destinatarias de la norma, a las empresas que, en definitiva, bajo una forma societaria actúan conforme un permiso estatal. Por lo tanto, cuando la ley 24.632 impone la obligación estatal de «adoptar medidas jurídicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, dañar o poner en peligro la vida de la mujer de cualquier forma que atente contra su integridad o perjudique su propiedad», las empresas que actúan bajo la regulación estatal están obligadas a observar esa misma conducta. Ya que, en definitiva, esta inobservancia en el ámbito privado, si no es impuesta y controlada desde el Estado generará su responsabilidad internacional. Así, cuando la Corte Interamericana de Derechos Humanos juzga la responsabilidad de Brasil en el caso «Empleados de la fábrica de fuegos en Santo Antônio de Jesús y sus familiares Vs.Brasil» lo que en definitiva está en discusión era las condiciones de las personas en la fábrica de «Vardo de los Fuegos» y qué hizo Brasil al respecto; y sobre ello se expide la Corte Interamericana cuando expresa: «175. Según se ha expuesto, Brasil tenía la obligación de garantizar condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias en los términos descritos en el párrafo anterior. Sin embargo, las empleadas de la fábrica de «Vardo de los fuegos» trabajaban en condiciones de precariedad, insalubridad e inseguridad, en carpas ubicadas en potreros que no reunían los más mínimos estándares de seguridad para la realización de una actividad peligrosa y que no reunían condiciones que permitieran evitar o prevenir accidentes de trabajo. Nunca recibieron instrucción alguna sobre medidas de seguridad, ni elementos de protección para la realización del trabajo. Todo lo anterior ocurrió sin que el Estado ejerciera ninguna labor de supervisión o fiscalización orientada a verificar las condiciones laborales de quienes se desempeñaban en la fábrica de fuegos, ni emprendiera alguna acción orientada a prevenir accidentes pese a que la actividad desplegada en la fábrica era caracterizada por la normatividad interna como especialmente peligrosa.» Esta obligación de acción positiva surge también de los Principios Rectores sobre las empresas y los Derechos Humanos: puesta en práctica del marco de las Naciones Unidas para ‘proteger, respetar y remediar’ elaborados por el Consejo de Derechos Humanos de la ONU, los que se aplican «a todos los Estados y a todas las empresas, tanto transnacionales como de otro tipo, con independencia de su tamaño, sector, ubicación, propietarios y estructura.» Estos Principios no solo están dirigidos a los Estados, sino que también se refieren directamente a las empresas, imponiéndose deberes de conducta en relación a la protección de los Derechos Humanos.Desde ya que estos no tienen la fuerza normativa de un tratado o convención internacional ratificable, sino que son pautas de orientación emitidas por los más altos organismos internacionales especializados en la materia, y en este sentido, como pautas de interpretación, sirven en casos como este para entender cuál debería haber sido la conducta de la empresa en función del respeto a los Derechos Humanos. Y en lo que interesa en esta litis, el Principio nº 15 impone a las empresas la necesidad de asumir un compromiso político de admitir su responsabilidad de respetar los Derechos Humanos y disponer de un proceso de diligencia debida en materia de Derechos Humanos para identificar, prevenir, mitigar y rendir cuentas de cómo abordan su impacto sobre los derechos humanos. Y al respecto, la empresa demandada ha declarado ese compromiso en la comunicación de despido y dispuso de un mecanismo de debida diligencia para tratar la denuncia de violencia recibida. Es importante destacar que, en cumplimiento de su obligación de identificar una violación a los Derechos Humanos, la empresa actuó positivamente ante una denuncia de violencia y a los efectos de mitigar esa situación procedió al despido del actor.
Y si bien no son aplicables al caso por el tamaño de la empresa demandada, debo citar también en este conjunto de normas de soft law aplicables como pautas de interpretación a las Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales y la Declaración tripartita de OIT de principios sobre las empresas multinacionales y la política social.De estos instrumentos internacionales, considero de especial importancia señalar que las Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales parecen avanzar en la idea de no solo regular la conducta empresaria frente a los Derechos Fundamentales de las personas que trabaja como una conducta de abstención, un no-hacer, sino que intenta imponer una conducta positiva; y, además, avanza en la idea de que el respecto a los Derechos Humanos no solo es una obligación estatal sino también un compromiso empresarial.
Finalmente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado sobre la obligación de las empresas de respetar los Derechos Humanos en el fallo dictado en «Sisnero, Mirtha Graciela y otros c. Taldelva SRL» (Fallos 337:611 ) expresando que: «esta Corte ha señalado desde mediados del siglo pasado que «Nada hay en la letra ni en el espíritu de la Constitución que permita afirmar que la protección de los llamados ‘derechos humanos’ -porque son los derechos esenciales del hombre- esté circunscripta a los ataques que provengan solo de la autoridad. Nada hay, tampoco, que autorice la afirmación de que el ataque ilegítimo, grave y manifiesto contra cualquiera de los derechos que integran la libertad lato sensu carezca de la protección constitucional adecuada [.]por la sola circunstancia de que ese ataque emane de otros particulares o de grupos organizados de individuos» (caso «Kot, Samuel», Fallos: 241:291, esp. 299).
En igual sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva 18/03, párrafo 140, ha señalado que «en una relación laboral regida por el derecho privado, se debe tener en cuenta que existe una obligación de respeto de los derechos humanos entre particulares.Esto es, de la obligación positiva de asegurar la efectividad de los derechos humanos protegidos, que existe en cabeza de los Estados, se derivan efectos en relación con terceros (erga omnes). Dicha obligación ha sido desarrollada por la doctrina jurídica y, particularmente, por la teoría del Drittwirkung, según la cual los derechos fundamentales deben ser respetados tanto por los poderes públicos como por los particulares en relación con otros particulares» (ídem «Alvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud SA», Fallos: 333:2306 , esp. 2313/2315).» Volviendo a lo expuesto anteriormente en el sentido en que la empresa no puede tratar esto como cualquier otra injuria, por ejemplo, si la empresa tiene información que una determinada persona empleada sustrae mercadería sin autorización del depósito, puede decidir si actúa o no, en tanto que siendo meros intereses particulares y patrimoniales, en definitiva la empresa -por alguna razón- puede decidir no sancionar esa conducta. Pero esa libertad no la tiene en las casos de violencia, acoso o discriminación que sufra alguna de las personas empleadas, pues la empresa está obligada a actuar en protección del interés de la víctima, que es un interés ajeno y no patrimonial (dignidad). En este sentido, en mi voto en la sentencia «Raffe» de fecha 09/09/21 expuse que «el empleador tiene la obligación de adoptar las medidas necesarias para tutelar la integridad psicofísica y la dignidad de las personas que trabajan bajo su dependencia en un ambiente digno y seguro de trabajo (art. 75 LCT). El adecuado cumplimiento de dicha obligación implica, por un lado, abstenerse de incursionar indebidamente en los espacios de libertad que crean los Derechos Fundamentales, como límites a los poderes empresarios. Pero también, y especialmente en el caso de autos, esos espacios de libertad no pueden ser vacíos, pues de tal forma la violación de la dignidad de la persona podría lograrse por la inacción.Así, no solo el empleador debe abstenerse de cualquier conducta violenta contra la persona que trabaja sino que, también, debe actuar positivamente, ejerciendo sus poderes de organización y dirección, cuando su empleado/a denuncia que es víctima de una situación de violencia laboral. En este caso, la actora ha efectuado una denuncia a su empleador formal y ha solicitado en forma reiterada su intervención, la cual nunca ha sucedido. Como claramente lo expone el demandado al contestar la demanda, no conoce a la actora y nunca fue a la sucursal donde ella trabajaba. Destaco especialmente que el art. 75 LCT impone a la persona empleadora la obligación de actuar positivamente, le impone un hacer que no es dejado a su consideración, sino que es un «deber hacer» y, en este sentido, conforme el texto de la norma «el empleador debe (.) adoptar las medidas que según el tipo de trabajo, la experiencia y la técnica sean necesarias para tutelar la integridad psicofísica y la dignidad de los trabajadores.». Por lo tanto, en este escenario de violencia laboral que se ha denunciado por la parte actora, ella tenía derecho a exigir al empleador una conducta positiva de interven ción en la situación, de exigir una conducta que implique «adoptar las medidas (.) necesarias para tutelar la integridad psicofísica y la dignidad», lo cual nunca se produjo. Esta conducta omisiva, este incumplimiento del art. 75 LCT por parte del empleador, constituye una injuria laboral suficiente como para justificar el despido indirecto comunicado por la actora.» Ahora bien, ya que la empresa debe actuar en la protección del interés de la víctima, ¿cómo debe actuar?Las reglas en el tratamiento de la situación deben partir de la protección de la víctima, evitando su revictimización (Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad). Y al respecto, observo que la víctima tuvo que declarar sobre la situación vivida en la instrucción del sumario interno realizado por la empresa y, además, estaba ofrecida como testigo por la parte demandada. Ello se entiende en la medida en que la empresa sabe que, como lo afirma la Sra. Juez A Quo, «el hecho atribuido al accionante debía ser el objeto de prueba de la accionada». Y si bien ello es jurídicamente correcto en el tratamiento de cualquier injuria (como el ejemplo del robo en el depósito) ello debe modificarse cuando se trata de situaciones de violencia, acoso o discriminación, pues se llega a la siguiente contradicción: si la empresa debe proteger los intereses de la víctima evitando su revictimización, ello no puede luego implicar que procesalmente se le imponga la carga de la prueba de esos hechos en cuanto involucran a la víctima. Por un lado se le exige que no vuelva sobre la situación de violencia vivida por la víctima, pero a la vez se le dice que si no vuelve sobre ello pierde el juicio. Por ello, el objeto de la prueba es la conducta del sujeto denunciado, y no las circunstancias o características de la víctima. Por lo tanto, la perspectiva de género debe coincidir en todas las situaciones, tanto en el deber hacer que se le impone a la empresa como en el juzgamiento posterior de lo que hizo.
De tal forma, lo que debe juzgarse es cómo la empresa se comportó ante la conducta de la persona denunciada, con las limitaciones propias del cuidado de los intereses de la víctima. Volviendo al texto utilizado por la A Quo, si la prueba debe dirigirse sobre «el hecho atribuido al accionante» ello no puede implicar las circunstancias de la víctima.Y para ser claro al respecto, observo que parte de la discusión sobre «el hecho atribuido al accionante» pasa por el lugar del cuerpo que ha tocado de la denunciante. Y ello es absolutamente intrascendente en la causa, porque sea cualquier parte del cuerpo de la denunciante, si no hubo consentimiento entonces se configura la situación de violencia, y es esa conducta sobre la que debe actuar la empresa y por la que debe juzgarse luego esa acción (o su omisión).
Y en este escenario, entonces, no puede validarse el razonamiento de la Sra. Jueza A Quo cuando afirma en su sentencia que «no surge de estos actuados prueba contundente tendiente a demostrar que los hechos descriptos en la actuaciones sumariales ocurrieran en tal sentido» cuando es el propio actor quien reconoce expresamente en su escrito de demanda haber tocado a su compañera de trabajo sin su consentimiento, afirmando «en virtud de la relación de confianza mantenida con esta de años, le dio una palmada en la pierna a la altura de la cadera (en la cintura)» (fs. 4). Por lo tanto, ese hecho no integra la litis y, por lo tanto, no requiere de prueba. Lo que se juzga, entonces, es la decisión de la empresa respecto a esa conducta.
Y si como dice la Sra.Juez A Quo «el propio actor reconoce una conducta desafortunada de su parte, pero propone un relato subsidiario que la demandada no logra desacreditar», ello implicaría caer en la contradicción que anteriormente expuse pues a esa «conducta desafortunada» en el discurso del actor la legislación aplicable la considera una situación de violencia y obliga a la empresa a actuar en protección de la víctima, y el «relato subsidiario» del actor solo implica entrar en circunstancias fácticas que, por un lado, revictimizan a la empleada y, por otro lado, no le quitan al hecho la característica de violencia.
Para ser claro, ¿ese «relato subsidiario» implicaría discutir y probar la parte del cuerpo que tocó el actor, para después decidir si esa zona del cuerpo habilita la sanción impuesta? ¿O ese «relato subsidiario» implicaría discutir sobre el supuesto perdón expresado por la víctima -beso de por medio- (lo que implica una nueva situación de violencia)? Nada de ello es relevante en la actuación que la empresa debe asumir ante el hecho de violencia denunciado y, por lo tanto, nada de ello es relevante en esta instancia judicial al momento de juzgar la injuria invocada por la empresa. Y aquí es sumamente importante observar la litis con una adecuada perspectiva de género, como expresé anteriormente, sin aplicar estereotipos construidos sobre imposiciones sociales, pues si el actor pretende justificar su conducta en una confianza que suponía tener con la víctima, ello implicaría llegar a decidir si esa confianza habilitaría entonces al varón a disponer a su gusto y antojo del cuerpo de su compañera de trabajo, para tocarlo cómo quiera y en dónde quiera, estableciéndose entonces una relación de poder que somete a la mujer. Podríamos llegar por este peligroso camino a la lamentable conclusión que de existir aquella confianza entonces la mujer perdería absolutamente la capacidad de decidir sobre quién, cómo y cuándo la toca.
Decididamente esta no puede ser la discusión en la litis.
Si el art.10 inc. e) del Conv. OIT 190 dispone que se debe «prever que las víctimas de violencia y acoso por razón de género en el mundo del trabajo tengan acceso efectivo a mecanismos de presentación de quejas y de solución de conflictos, asistencia, servicios y vías de recurso y reparación que tengan en cuenta las consideraciones de género y que sean seguros y eficaces», esa presentación de queja debe entenderse desde el mismo ambiente de trabajo, ante la propia empresa empleadora para que asuma una conducta positiva en protección de los intereses de la persona denunciante, como también se interpreta desde el art. 7 inc. c) de la ley 26.485 y de los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos; y si, luego, el art. 16 inc. e) de la Recom. OIT 206 dispone que esos mecanismos de queja deberían comprender medidas tales como «la inversión de la carga de la prueba, si procede, en procedimientos distintos de los penales», entonces ante denuncias de situaciones de violencia, acoso o discriminación, la empresa está obligada por la legislación a actuar en forma positiva y a limitarse a lograr una certeza básica y mínima sobre la veracidad de los hechos denunciados evitando revictimizar a la persona denunciante pues la inversión probatoria implica una rebaja de estandares probatorio por lo que la empresa, y luego los tribunales, deben juzgar como suficiente prueba sobre la situación de violencia si la situación denunciada por la víctima no se explicaría si no fuera por la conducta imputada al victimario y será luego, el denunciado quien deberá cargar con la prueba de demostrar que aquella situación fáctica era en realidad distinta, realizando un mayor esfuerzo probatorio (sobre la diferencia entre esta postura referido a los estándares probatorios y la prueba de presunción ver mi trabajo en doctrina: Carga de la prueba y estándar probatorio de la parte actora en juicios por discriminación laboral. Revista de Derecho Laboral Procedimiento laboral-V. Ed. Rubinzal- Culzoni.Santa Fe -2021-).
Ahora bien, esta situación procesal implica evidentemente una decisión política de protección a las víctimas de violencia, acoso y discriminación, pues actuando de esa forma se reduce notablemente el estandar probatorio, por lo que debe otorgarse a la persona denunciada las garantías suficientes para demostrar una verdad distinta a la que se le imputa.
Y esa decisión política implica eventualmente afectar los derechos de la contraparte.
Por ello, ahora corresponde hacer una mirada totalmente distinta al caso, pues el actor, como persona en situación de trabajo dependiente, también es un sujeto de especial tutela constitucional. En definitiva, la dificultad a la que se enfrenta la empresa en el tratamiento del caso es que debe lidiar con los intereses de dos sujetos constitucionalmente protegidos (art. 14 bis y 75 inc. 23 de la Constitución Nacional).
He sostenido en mi libro El contrato relacional de trabajo. Crítica del sistema legal de protección contra el despido arbitrario (Ed. Rubinzal-Culzoni. Santa Fe -2022-) que el despido arbitrario es un poder de la empresa que tiene la capacidad de colocar a la persona que trabaja en una condición de vulnerabilidad social, lo cual no debe ser tolerado en una sociedad democrática (en este sentido: CSJN «Caminos, Graciela Edith c/ Colegio e Instituto Nuestra Señora de Loreto).
Por ello, así como la empresa debe velar por la protección de los intereses de una persona víctima de acoso, discriminación o violencia, de la misma forma debe asegurarse a la persona denunciada como el/la autor/a de esa conducta que la situación no encubre un ejercicio del despido arbitrario que vulnere a la persona que trabaja colocándola en forma inmediata y sorpresiva en una condición social y económica que afecte el normal desarrollo de su vida. Pues, de lo contrario, un despido arbitrario podría tranquilamente cubrirse mediante una denuncia falsa de un hecho de violencia, ante el cual la empresa estaría obligada a actuar en defensa de la víctima.Por lo tanto, así como la empresa no debe revictimizar a la persona que denuncia, del mismo modo debe asegurar un debido proceso que exteriorice que la situación no se trata de una mera arbitrariedad contra la persona denunciada.
En este delicado equilibrio debe moverse la empresa, garantizando la debida protección constitucional y convenciona l a cada una de las partes pues, en ese nivel, ningún derecho implica la negación del derecho de la otra parte. La protección de la dignidad de cada parte no puede implicar la negación de la dignidad de la otra. Por lo tanto, la empresa debe actuar asegurándose de confirmar los hechos de discriminación, acoso o violencia que violan la dignidad de la persona de tal forma que esa formación de conocimiento, por un lado no revictimice a la persona denunciante, pero por otro lado garantice a la persona denunciada que la decisión disciplinaria que se tome no es arbitraria sino que se sustenta en indicios suficientes conforme la reducción del estándar probatorio ya expuesto. De esta forma, si resulta claro que la decisión de la empresa no encubre un despido arbitrario, no habrá vulneración del art. 14 bis CN, y entonces la protección de los intereses de la víctima no implicará un conflicto constitucional con la protección laboral de la persona denunciada.
Yendo puntualmente al caso de estos autos, si la víctima denuncia a la empresa que ha sido tocada sin su consentimiento por el actor, y la persona denunciada admite estos hechos en la investigación que realiza la empresa, entonces la circunstancias fácticas de violencia estaban probadas y la empresa no puede ni debe actuar de una forma distinta a la que actuó disponiendo el despido del actor. En cuanto a las garantías del denunciado, además de que siempre reconoció el hecho, se desarrolló un sumario interno y se le comunicó la causal en el acto del despido, con lo cual la garantía de protección según el art. 14 Bis CN se encuentra satisfecha.Por lo antedicho, sus argumento sobre la supuesta confianza que tenía con su compañera de trabajo y/o la zona del cuerpo que ha tocado no inciden en la calificación del hecho como violencia y, por lo tanto, no deben ser considerados por la empresa ni por este tribunal ni pueden ni deben ser objeto de prueba, pues ello implicaría una revictimización.
Ahora bien, respecto a la graduación o proporción de la sanción impuesta, ello también debe ser juzgado con perspectiva de género, pues las circunstancias fácticas condicionan la sanción en la medida en que debe protegerse a la víctima. Entonces, si se argumenta que el despido del actor era un exceso y que era suficiente con una suspensión disciplinaria de varios días, entonces luego hay que resolver -en el caso en concreto- el problema de la convivencia en el lugar de trabajo entre la víctima y el victimario una vez que se termina la suspensión. Obsérvese que la empresa no podría modificar el lugar de trabajo del sujeto denunciado, pues podría configurarse un caso de ius variandi abusivo pues es utilizado como sanción. De nuevo, estaríamos generando una contradicción sobre el actuar de la empresa.
En pos de evitar la consolidación de las desigualdades de género, en la cual la víctima soporta la violación a su dignidad y luego debe perdonar al ofensor en un ambiente de poder, encuentro que asistió justa causa a la empleadora para disponer el despido del actor fundado en la pérdida de confianza que alude en su telegrama extintivo.Ello así, pues el distracto fue decidido por la empresa en pleno ejercicio de sus facultades disciplinarias evidenciándose que no se trata de una decisión arbitraria, y luego de haber sido puesta en conocimiento del especial estado de vulnerabilidad en el que se encontró una de sus trabajadoras dependientes dentro del ámbito de trabajo, por la violencia ejercida por otro integrante de su comunidad laboral; extremo que conforme el contexto descripto constituye injuria en los términos del artículo 242 de la Ley de Contrato de Trabajo que impide la prosecución del vínculo laboral.
Sostengo en el libro referido mi visión «relacional» del contrato de trabajo en la cual, en tanto las partes se obligan hacia el futuro en base a obligaciones generales de conducta (art. 62 LCT) y no en función de un intercambio o transacción, la principal obligación que ambas partes asumen en el desarrollo cooperativo de esa relación es la buena fe, en los términos del art. 63 LCT. Y ello es especialmente considerado por la empresa en la comunicación de distracto, pues expresa que la situación de violencia denunciada destaca «la total mala fe de su parte hacia su empleador, resultando que en todo momento esta parte se comportó conforme los principios que rigen el derecho laboral como buen empleador, lo que no fue retribuido de su parte, quien por el contrario no se adecuó a lo esperado de un buen trabajador con su conducta deficiente y reprochable.» En este párrafo la empresa le está imputando al actor el incumplimiento de la principal obligación asumida: observar un comportamiento cooperativo que haga al mejor desarrollo de la relación laboral.
Cuando la parte actora asume una conducta violenta en el seno de la organización empresaria, esta conducta es absolutamente contraria a aquella obligación e impide la normal continuidad de la relación. En la naturaleza «relacional» del contrato de trabajo, la buena fe adquiere una importancia cardinal como la principal obligación que las partes asumen como pauta de determinación de la conducta asumida hacia el futuro.Ninguna de las partes está en condiciones de asegurar cuánto va a ser el monto del salario dentro de 10 años, ni las condiciones de trabajo, pues la negociación colectiva y el desarrollo tecnológico escapan a lo que las partes puedan acordar; sin embargo, lo único que ambas partes pueden comprometer hacia el futuro es una conducta de buena fe que haga al desarrollo cooperativo de la relación laboral. Una conducta violenta, de cualquiera de las partes, obsta a ese desarrollo cooperativo de la relación.
Por último, realizando el control de constitucionalidad y convencionalidad de oficio que corresponde efectuar conforme la estructura difusa del mismo en el sistema argentino, no observo que existan normas jurídicas que por violación al bloque constitucional federal deban ser declaradas inconstitucionales de oficio.
Consecuentemente, corresponde hacer lugar al recurso de apelación de la parte demandada y, modificando la sentencia de grado, disponer el rechazo de la demanda, con costas en ambas instancias a la parte actora.
Voto por la negativa.
A la misma cuestión el Dr. Alzueta dice:
Que expone las mismas razones vertidas por el Juez preopinante y, como él, vota en igual sentido.
A la misma cuestión la Dra. Collado dijo:
Que advirtiendo la existencia de dos votos concordantes, se abstiene de emitir opinión, de conformidad a lo establecido en el art. 26 Ley N° 10.160 (L.O.P.J.)
A la tercera cuestión los Dres.Coppoletta y Alzueta dicen:
Que atento el resultado de las votaciones precedentes corresponde:
1) rechazar el recurso de nulidad deducido por la demandada; 2) hacer lugar al recurso de apelación de la parte demandada y, modificando la sentencia de grado, disponer el rechazo de la demanda; 3) disponer el levantamiento del embargo trabado; 4) las costas de ambas instancias se imponen a la parte actora; 5) los honorarios profesionales por el trámite del recurso de apelación se regularán en el (%) de lo que en definitiva se regulen en primera instancia; 6) remitir copia digital de la presente sentencia por secretaría al Observatorio de las Violencias y Desigualdades de Género de Santa Fe -creado mediante la ley 13.348 -, al Observatorio de Violencias de Género de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral, a la Oficina de la Mujer de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y al Instituto de Género del Colegio de Magistrados de la Provincia de Santa Fe.
A la misma cuestión la Dra. Collado dijo:
Que advirtiendo la existencia de dos votos concordantes, se abstiene de emitir opinión, de conformidad a lo establecido en el art.26 Ley N° 10.160 (L.O.P.J.)
Por los fundamentos y conclusiones del Acuerdo que antecede, la SALA II DE LA CÁMARA DE APELACIÓN EN LO LABORAL
R E S U E L V E:
1) Rechazar el recurso de nulidad deducido por la demandada.
2) Hacer lugar al recurso de apelación de la parte demandada y, modificando la sentencia de grado, disponer el rechazo de la demanda.
3) Disponer el levantamiento del embargo trabado.
4) Las costas de ambas instancias se imponen a la parte actora.
5) Los honorarios profesionales por el trámite del recurso de apelación se regularán en el (%) de lo que en definitiva se regulen en primera instancia.
6) remitir copia digital de la presente sentencia por secretaría al Observatorio de las Violencias y Desigualdades de Género de Santa Fe -creado mediante la ley 13.348 -, al Observatorio de Violencias de Género de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral, a la Oficina de la Mujer de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y al Instituto de Género del Colegio de Magistrados de la Provincia de Santa Fe.
Resérvese el original, agréguese copia, hágase saber y oportunamente bajen.
Concluido el Acuerdo, firman los Señores Jueces por ante mí, que doy fe.
Dr. COPPOLETTA
Dr. ALZUETA
Dra. COLLADO
(en abstención – art. 26 LOPJ)
Dra. Claudia Barrilis
Secretaria
