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Partes: T. M. Y. (J.M.M.) c/ Osprera s/ accion merante declarativa de derecho
Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Paraná
Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación:
Fecha: 17 de febrero de 2023
Colección: Fallos
Cita: MJ-JU-M-141412-AR|MJJ141412|MJJ141412
Voces: CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN – DERECHO A LA IDENTIDAD SEXUAL – AUTORIZACIÓN JUDICIAL – MENORES – ACCIÓN MERAMENTE DECLARATIVA – INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA
La realización de una intervención quirúrgica de modificación corporal a realizar en un menor de edad no requiere autorización judicial ni parental.
Sumario:
1.-Corresponde admitir la acción meramente declarativa de certeza iniciada contra una obra social y declarar que el amparista menor de edad puede consentir autónoma y libremente las prácticas previstas en la Ley de Identidad de Género Nº 26743 y su Decreto reglamentario 903/2015, y puede acceder a las terapias, hormonización e intervenciones quirúrgicas sin necesidad de autorización judicial ni parental, conforme lo establecido en el art. 26 del CCCN y la Resolución 65/2015 de la Secretaría de Salud Comunitaria del Ministerio de Salud de la Nación.
2.-El CCCN, a pesar de ser una norma de carácter general, deroga los arts. 5 y 11 de la Ley de Identidad de Género Nº 26743, que exigen autorización parental y/o judicial para la intervención quirúrgica de modificación corporal, por lo cual en estos casos se trata de decisiones atinentes al cuidado del propio cuerpo, por lo que el adolescente mayor de dieciséis años resulta equiparado a un adulto para esos supuestos, conforme lo establece el art. 26 del CCCN.
3.-Siendo que en el caso un menor solicita la realización de una intervención quirúrgica invasiva comprendida en las llamadas -intervenciones quirúrgicas totales o parciales- del art. 11 de la Ley 26743, según el Decreto 903/2015 (primer apartado del Anexo I), el CCCN que introdujo modificaciones a la autonomía de los menores de dieciocho años, debe integrarse con la norma citada, que impone la autorización judicial para la realización de la intervención quirúrgica, por lo cual esta norma especial tiene prevalencia y, en consecuencia, tratándose de un menor de edad, deberá requerirse el consentimiento de sus progenitores como así también de la autoridad judicial competente (Del voto en disidencia de la Dra. Gómez).
Fallo:
Parana, 17 de febrero de 2023 Y VISTOS:
Estos autos caratulados: ‘T. M., Y. (J.M.M.) CONTRA OSPRERA SOBRE ACCION MERAMENTE DECLARATIVA DE DERECHO’, Expte. N° FPA 5008/2022/CA1, provenientes del Juzgado Federal N° 2 de Paraná; y CONSIDERANDO:
I- Que, llegan estas actuaciones a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora en fecha 25/08/2022, contra la sentencia del 23/08/2022.
El recurso se concede el 05/09/2022, expresa agravios la parte actora el 08/09/2022 y pasa la causa para resolver el 02/12/2022.
II- a) Que, se presenta Y. T. M. (J.M.M.) y promueve acción meramente declarativa de certeza contra la Obra Social del Personal Rural y Estibadores de la República Argentina -OSPRERA-, a los fines que se ponga fin al estado de incertidumbre y se proceda a determinar y comunicar a la demandada que, a partir de los 16 años los y las adolescentes pueden consentir autónoma y libremente las practicas previstas en la Ley de Identidad de Género (LIDG) -26.473- y su decreto reglamentario 903/2015, sin necesidad de autorización judicial y/o administrativa previas, ni representación técnica ni legal, conforme el artículo 26, 6° párrafo, del Código Civil y Comercial de la Nación y Resolución 65/2015 del Ministerio de Salud.
Asimismo, solicita que se declare que las disposiciones referidas a la autonomía progresiva de niños, niñas y adolescentes del Código Civil y Comercial prevalecen frente a los artículos 5 y 11 de la ley 26.743.b) Que, se presenta la obra social demandada y alega, en primer lugar, que no existe el estado de incertidumbre invocado por la parte actora, en cuanto en nuestra legislación existe normativa específica y concreta a la cual deben ceñirse las obras sociales y sus afiliados, esta es, la Ley de Identidad de Género No 26.743.
Sostiene que, al tratarse de una cirugía que no se aplica al tratamiento de una patología medica ni posee carácter curativo, debe seguirse el procedimiento previsto en los artículos 5 y 11 de la ley.
Agrega que, dicha norma, de carácter imperativo, distingue con precisión entre menores y mayores de 18 años, otorgando a cada uno de dichos supuestos, requisitos específicos e ineludibles en lo que respecta a la realización de una cirugía modificatoria, no solo del aspecto físico, sino también hormonal y funcional.
Expresa que la Ley de Identidad de Género cumple con todas las exigencias respecto de los derechos y libertades de los niños, niñas y adolescentes establecidos por la ley 26.061, principalmente en lo que respecta a la responsabilidad gubernamental y familiar -artículos 5 y 7 respectivamente-.
Señala que el decreto 903/2015 ratifica en todas sus partes el art. 11 de la ley 26.743 y finalmente, efectúa consideraciones sobre el articulado del Código Civil y Comercial de la Nación.
Por todo ello, solicita que se desestime el planteo de la parte actora y se declare la aplicabilidad de la normativa específica sobre identidad de género.c) Que, el magistrado de grado desestima la acción interpuesta, regula honorarios e impone las costas en el orden causado.
Funda su decisión en el sistema gradual de capacidad para las personas menores de edad y el alcance del término ‘autonomía progresiva’ utilizada en el nuevo CCC.
Asimismo, distingue la expresión ‘cuidado de su propio cuerpo’ del último párrafo del artículo 26 del CCC y armoniza ello con los derechos y deberes atinentes a la responsabilidad parental, el interés superior del niño y la relación del paciente con los profesionales de la salud.
Analiza instrumentos internacionales y legislación nacional y arriba a la conclusión de que no constituye una obligación del Estado conferir capacidad para consentir actos médicos a los menores de edad como así también, que debe procurarse una constante integración de los padres en todo lo relativo a la salud, protección, desarrollo y formación integral de sus hijos.
Señala que, en tanto la legislación específica -26.743- no ha sido derogada, debe interpretarse el art. 26 del CCC en consonancia con los requisitos que dicha ley exige para casos como el presente.
Finalmente, determina que debe prevalecer la ley especial -26.743- y que, en consecuencia, el actor requiere del consentimiento de ambos progenitores para realizar la intervención quirúrgica reclamada como así también, de la autoridad judicial competente (artículos 5 y 11).
Contra dicha decisión se alza la parte actora.
III- Que, el actor sostiene que el juez parte de un presupuesto factico erróneo que no es el planteado en autos, en cuanto el objeto de la demanda se limita a que se determine si al caso concreto se aplica el artículo 26 del CCC y la Resolución 65/2015 del Ministerio de Salud o bien, el art.11 de la ley 26.743, tal como lo considera la demandada.
Agrega que la sentencia apelada desconoce la autonomía progresiva que se reconoce a los menores a partir de los 16 años en cuanto a la toma de decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo.
Sostiene que la sentencia desconoce las resoluciones del Ministerio de Salud de la Nación sobre el consentimiento informado, que armonizan la ley 26.743 con el CCC, y ordenan aplicar la ley más beneficiosa y menos restrictiva a la población trans, lo que convierte la sentencia en arbitraria.
Refiere que dicho fallo contraría el interés superior del niño previsto en instrumentos internacionales con jerarquía constitucional, al hacer prevalecer el derecho de los progenitores por sobre el del adolescente a vivir su identidad de género libremente, desconociendo además el rol de los referentes afectivos.
Finalmente, expresa que el consentimiento informado debe ser recabado por el médico y no por la obra social, la
cual persigue como único fin, denegar el acceso a la salud integral.
Por lo expuesto, solicita que se haga lugar al recurso interpuesto y, en consecuencia, se revoque la sentencia apelada, con costas a la demandada.
Mantiene reserva del caso federal.
IV- Que, a los fines de dilucidar la cuestión traída a consideración de este Tribunal, cabe señalar que el actor -Y.T.M.- de 17 años, requiere a la demandada la cobertura de la intervención quirúrgica -masculinización torácica bilateral a través de mastectomía por abordaje periceredor-, prescripta por el Dr. Gustavo Terra, en el marco del desarrollo de su identidad de género autopercibida.
Realizado el pedido ante OSPRERA, ésta le informa que necesita del consentimiento de ambos progenitores conforme el artículo 5 de la Ley de Identidad de Género.
Frente al requerimiento solicitado por la demandada, su madre y su padre afín -Sr.Ibañez (titular de la obra social)- redactan una nota de puño y letra consintiendo dicha intervención quirúrgica, la que, a consideración de OSPRERA, no se ajusta al art. 5 de la ley 26.743, en cuanto no es otorgada por el padre biológico del menor y, además, carece de firmas certificadas.
Posteriormente, la obra social le informa que, tratándose de una cirugía invasiva, es requisito esencial la autorización judicial conforme el art. 11 de la normativa mencionada.
Ante tal planteo, el actor interpone la presente acción con el objeto de que se determine si resulta aplicable el art. 26 del CCC que le otorga autonomía para consentir libremente la intervención quirúrgica o si corresponde -tal como lo afirma la demandada- requerir autorización de sus progenitores y judicial, conforme los artículos 5 y 11 de la ley 26.473.
V- a) Que, la Ley de Identidad de Género No 26.743, promulgada el 23 de mayo de 2012 establece en su artículo 4o inciso 1 que -Toda persona que solicite la rectificación registral del sexo, el cambio de nombre de pila e imagen, en virtud de la presente ley, deberá observar los siguientes requisitos: 1. Acreditar la edad mínima de dieciocho (18) años de edad, con excepción de lo establecido en el artículo 5° de la presente ley».
El artículo 5 prevé que -Con relación a las personas menores de dieciocho (18) años de edad la solicitud de trámite a que se refiere el artículo 4o deberá ser efectuada a través de sus representantes legales y con expresa conformidad del menor, teniendo en cuenta los principios de capacidad progresiva e interés superior del niño/a de acuerdo con lo estipulado en la Convención sobre los Derechos del Niño y en la Ley 26.061 de protección integral de los derechos de niñas, niños y adolescentes.Asimismo, la persona menor de edad deberá contar con la asistencia del abogado del niño prevista en el artículo 27 de la Ley 26.061-.
A su vez, el segundo párrafo del artículo 11 de la citada ley dispone que -Para el acceso a los tratamientos integrales hormonales, no será necesario acreditar la voluntad en la intervención quirúrgica de reasignación genital total o parcial. En ambos casos se requerirá, únicamente, el consentimiento informado de la persona. En el caso de las personas menores de edad regirán los principios y requisitos establecidos en el artículo 5° para la obtención del consentimiento informado. Sin perjuicio de ello, para el caso de la obtención del mismo respecto de la intervención quirúrgica total o parcial se deberá contar, además, con la conformidad de la autoridad judicial competente de cada jurisdicción, quien deberá velar por los principios de capacidad progresiva e interés superior del niño o niña de acuerdo con lo estipulado por la Convención sobre los Derechos del Niño y en la Ley 26.061 de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes. La autoridad judicial deberá expedirse en un plazo no mayor de sesenta (60) días contados a partir de la solicitud de conformidad’.
Por otro lado, en el año 2015 se sancionó el Código Civil y Comercial de la Nación, que en la Sección 2a regula las cuestiones relativas a las ‘Personas Menores’.
Puntualmente, el artículo 26 señala: -Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad. La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. No obstante, la que cuenta con edad y grado de ma durez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada.Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física. Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico. A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo».
Atento lo expuesto se observa que la ley de identidad de género requiere para los cambios de imagen y demás tratamientos quirúrgicos que los menores de dieciocho (18) años obtengan autorización de sus representantes y, además, conformidad de la autoridad judicial; mientras que el Código Civil y Comercial de la Nación establece que a partir de los dieciséis (16) años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo. b) Que, corresponde analizar aquí si para casos como el presente resulta aplicable la ley especial anterior de identidad de género No 26.473 del año 2012 o sí, por el contrario, deben considerarse las pautas sentadas por la ley general posterior contenidas en el Código Civil y Comercial de la Nación sancionada en el 2015, en especial el art. 26.
A tal fin, cabe tener presente el principio de Autonomía Progresiva, reconocido en el art.5 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que establece que ‘Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención-.
Esta máxima supone el equilibrio entre el ejercicio de cierto grado de autodeterminación en la toma de decisiones y el derecho a recibir protección adecuada por parte del poder público y los particulares. El principio de capacidad progresiva está ligado a una gradación en el ejercicio de los derechos en función del desarrollo psicofísico o -como sostiene el art. 5° de la Convención sobre los Derechos del Niño- la evolución de las facultades de los niños, niñas y adolescentes. Para precisar estos conceptos, el discurso jurídico se muestra insuficiente, debiéndose buscar el apoyo de otras disciplinas (Ver FAMA, María Victoria ‘El consentimiento informado de las personas menores de edad’, Publicado el 03/2017).
Asimismo, la Observación General 15 del año 2013 sobre el derecho del niño prevé el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud en su art. 24, al disponer que
-De conformidad con la evolución de sus capacidades, los niños deben tener acceso a terapia y asesoramiento confidenciales, sin necesidad del consentimiento de sus padres o su custodio legal cuando los profesionales que examinen el caso determinen que ello redunda en el interés superior del niño.Los Estados deben estudiar la posibilidad de permitir que los niños accedan a someterse a determinados tratamientos e intervenciones médicos sin el permiso de un progenitor, cuidador o tutor, como la prueba del VIH y servicios de salud sexual y reproductiva, con inclusión de educación y orientación en materia de salud sexual, métodos anticonceptivos-.
Entonces, la autonomía progresiva se constituye bajo el precepto que, a mayor autonomía o grado de madurez, menor lugar tienen las decisiones de quienes ejerzan la responsabilidad parental.
Por su parte, a nivel local se ha desarrollado el precepto específicamente en el art. 13 de la Ley de Identidad de Género 26.473, en cuanto establece que -Toda norma, reglamentación o procedimiento deberá respetar el derecho humano a la identidad de género de las personas. Ninguna norma, reglamentación o procedimiento podrá limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio del derecho a la identidad de género de las personas, debiendo interpretarse y aplicarse las normas siempre a favor del acceso al mismo-.
El Código Civil y Comercial en el art. 639 determina que lo relativo a la responsabilidad parental se rige por los principios de: -a) el interés superior del niño; b) la autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo.A mayor autonomía, disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos; c) el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez-. c) Que, el contexto normativo descripto conlleva a armonizar la interpretación del ejercicio del derecho a la salud sexual y reproductiva y la identidad de género, a favor de un desarrollo progresivo, tal como se expresa en el documento aprobado por la Secretaría de Salud Comunitaria del Ministerio de Salud de la Nación, al dictar la Resolución 65/2015 de fecha 09/12/2015, conforme los argumentos allí expuestos que se comparten y aquí se reproducen en sus aspectos fundamentales.
En la ‘Presentación’ del Documento de Acuerdos aprobado por la Resolución en cuestión se expresa que el mismo -. se construyó en base a los consensos logrados en la discusión en la Mesa de trabajo ‘Nuevo Código Civil y Comercial’. El consenso estuvo orientado por el objetivo de construir una lectura conjunta sobre la nueva legislación civil que brinde respuestas a las dudas interpretativas de los Programas con el fin de posibilitar la implementación de las acciones de los mismos y el desarrollo de las políticas públicas en salud sexual y reproductiva. .-.
El documento se elaboró en base a la definición de salud compleja e integral de la OMS, como -un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades.El goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o social-.
Dentro de las reglas de interpretación normativa que enumera, establece la prevalencia del principio pro persona (pro homine) que determina que -. se debe tomar siempre para definir la norma aplicable aquella que favorece una decisión a favor de la persona frente a uno o varios textos normativos relacionados o que puedan afectar derechos humanos. Es decir, se debe preferir la aplicación de la norma o interpretación jurídica que conceda un alcance más amplio a los derechos para el mayor número de personas-.
En tal contexto, el punto 1.2 sostiene que atento a que el nuevo Código Civil y Comercial tiene como fuente normativa preexistente y de superior jerarquía a la Constitución Nacional y los tratados de Derechos Humanos, toda interpretación normativa debe hacerse de acuerdo a los principios pro persona (pro homine), de progresividad y no regresividad, autonomía e igualdad, entre otros; lo que en relación a los derechos sexuales y reproductivos se traduce en la aplicación, entre otros y fundamentalmente de los siguientes criterios interpretativos: interés superior y autonomía progresiva de niñas, niños y adolescentes, presunción de capacidad de todas las personas en todas las circunstancias, pro persona, pro minoris e igualdad y no discriminación.En virtud de ello se postula el reconocimiento de la mayoría de edad a los 16 años para todas las prácticas relacionadas con el cuidado de la salud.
Del mismo modo propone la aplicación del principio de autonomía progresiva en adolescentes con relación a los artículos 25 y 26 del CCyC.
A su vez, en el Apartado 4 -La Ley de Derechos a la Identidad de Género y el Código Civil y Comercial’, en el subapartado 4.1 expresamente se señala que -debe entenderse en general y en relación a las tensiones que pudieran presentarse en la lectura conjunta de ambas normas, que los procedimientos que prevé la LDIG y sus decretos reglamentarios son constitutivas del cuidado del propio cuerpo (CCyC, art. 26 último párrafo) a partir de la noción según la cual la identidad de género necesariamente se encarna en el sentir autónomo de un cuerpo como propio.- Atento a ello en el Subapartado 4.2 se expresa puntualmente que -Dado que se considera que las prácticas de modificación corporal relacionadas con la identidad autopercibida son prácticas de cuidado del propio cuerpo, reguladas en el art. 26 del CCyC, se descarta la aplicación del criterio etario de la ley especial (LDIG), en pos de una armonización constitucional y convencional de los criterios para la presunción de capacidad de los adolescentes-.
Continúa diciendo que -De acuerdo al art. 26 del CCyC, corresponde interpretar que a partir de los 16 años el adolescente, equiparado a un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo, puede peticionar los procedimientos que habilita la LDIG, prescindiendo de
los requisitos que esta última prevé en su art.11, ya que los procedimientos (Terapias de Hormonación e Intervenciones quirúrgicas de modificación corporal y genital) hacen a la vivencia sentida del género- (En todos los casos los resaltados son propios).
En conclusión, determina la Resolución 65/2015 que a partir de los 16 años existe equiparación a la mayoría de edad para este tipo de prácticas y aclara expresamente que para las intervenciones quirúrgicas de modificación corporal, como es el caso de la -masculinizac ión torácica bilateral a través de mastectomía por abordaje periceredor- que pretende Y. T. M., los mayores de 16 años, están equiparados a la mayoría de edad para solicitarlas, y no requieren autorización parental ni judicial alguna. d) Que, atento lo expuesto, debe considerarse que el Código Civil y Comercial de la Nación, a pesar de ser una norma de carácter general, deroga las disposiciones de los artículos 5 y 11 de la Ley de Identidad de Género No 26.473, que exigen autorización parental y/o judicial para la intervención quirúrgica que pretende el amparista.
En consecuencia, los casos de intervenciones quirúrgicas de modificación corporal resultan decisiones atinentes al cuidado del propio cuerpo, por lo que el adolescente mayor de 16 años resulta equiparado a un adulto para esos supuestos, conforme lo establece el art. 26 del Código Civil y Comercial de la Nación.
En sentido similar se ha expedido el Juez No 1 de Trelew, Provincia de Chubut, en la causa ‘B., B. c/ Instituto de Seguridad Social y Seguros s/ Acción de amparo’ (Expte. No 813/2021), sentencia del 07/09/2021.
Del mismo modo, la doctrina ha entendido que -debe reinterpretarse a la luz de las normas constitucionales y convencionales, principios pro persona y pro menoris, siendo el art. 26 del CCCN la norma que resulta más protectoria en cuanto el ejercicio de los derechos por NNA.. A partir de los 16 años el adolescente se encuentra equiparado a un adulto para las decisiones atinentes al cuidado del propio cuerpo, prescindiendo de los requisitos previstos en el art. 11 de dicha ley, Terapia de Hormonación e intervenciones quirúrgicas de modificación corporal y genital hacen a la vivencia sentida del género- (Ver CIFUENTES DIAS AGOSTINHO, David G, ‘Niñez y adolescencia: ejercicio de los Derechos Sexuales y Reproductivos’; Publicado en: DFyP 2022 (junio), 11; Cita online: TR LALEY AR/DOC/1535/2022). e) Que, finalmente y a mayor abundamiento, debe señalarse que conforme el principio de autonomía progresiva del niño, las cuestiones relativas a las aptitudes psicofísicas y de desarrollo necesarias para adoptar decisiones relativas a los procedimientos que hacen a la identidad de género, deben ser razonablemente valoradas por el médico que atiende al paciente al prescribir el tratamiento integral; conforme lo establece la Resolución 65/2015 del Ministerio de Salud de la Nación Es que, el ámbito del consentimiento informado se encuentra dentro de la órbita de los profesionales de la salud, sin que le corresponda a la obra social efectuar consideraciones al respecto, y menos aún dar respuestas negativas a la solicitud de cobertura con fundamento en la excusa de falta de autorización parental y/o judicial, -que como ya se dijo- no resulta necesaria en casos como el presente.
En esta línea cfr. CURTI, Patricio J.; ‘No esperó a sus 18 años: identidades de géneros y ejercicio de derechos’; Publicado en: RDF 2022-III, 96; Cita online: TR LALEY AR/DOC/1351/2022.
En consecuencia, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora, revocar la sentencia de primera instancia, hacer lugar a la acción declarativa de certeza interpuesta por Y. T. M.y declarar que el nombrado puede consentir autónoma y libremente las prácticas previstas en la Ley de Identidad de Género No 26.473 y su decreto reglamentario 903/2015, y puede acceder a las terapias, hormonización e intervenciones quirúrgicas sin necesidad de autorización judicial ni parental, conforme lo establecido en el art. 26 del Código Civil y Comercial de la Nación y la Resolución 65/2015 de la Secretaría de Salud Comunitaria del Ministerio de Salud de la Nación.
VI- Que, atento el modo en que se resuelve corresponde adecuar costas y honorarios de acuerdo con lo dispuesto en el art. 279 del CPCCN y el art. 30 de la ley 27.423. a) Que, respecto de las costas de primera instancia, se imponen a la parte demandada por resultar vencida.
De acuerdo a lo previsto en el art. 68, primer párrafo, del CPCCN. b) Que, los honorarios por las actuaciones ante primera instancia se regulan a los letrados de la parte actora, Dres. Virginia Hebe LEÓN, María Lidia LEÓN y Ricardo Máximo LEÓN, en la cantidad de . UMA, conjuntamente, equivalentes a la suma de PESOS ($.) y mantener la regulación del apoderado de la demandada, Dr. José Antonio CRESPO, en la cantidad de . UMA, equivalentes a la suma de PESOS ($.), todo de conformidad con lo establecido en los arts. 16, 48 y 51 de la ley 27.423 y Ac. 25/22 de la CSJN.
VII- Que, las costas de la presente instancia se imponen también a la parte demandada por resultar vencida, atento lo previsto en el art. 68, primer párrafo del CPCCN.
VIII- Que, finalmente, se regulan honorarios por la actuación ante esta Cámara, a los letrados de la parte actora, Dres. Virginia Hebe LEÓN, María Lidia LEÓN y Ricardo Máximo LEÓN, en la cantidad de . UMA, conjuntamente, equivalentes a la suma de PESOS ($.), de conformidad con lo previsto en los arts. 30 y 51 de la ley 27.423 y Ac.25/22 de la CSJN.
Por ello, SE RESUELVE:
Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora, revocar la sentencia de primera instancia, hacer lugar a la acción declarativa de certeza interpuesta por Y. T. M. y declarar que el nombrado puede consentir autónoma y libremente las prácticas previstas en la Ley de Identidad de Género No 26.473 y su decreto reglamentario 903/2015, y puede acceder a las terapias, hormonización e intervenciones quirúrgicas sin necesidad de autorización judicial ni parental, conforme lo establecido en el art. 26 del Código Civil y Comercial de la Nación y la Resolución 65/2015 de la Secretaría de Salud Comunitaria del Ministerio de Salud de la Nación.
Adecuar costas y honorarios de acuerdo con lo dispuesto en el art. 279 del CPCCN y el art. 30 de la ley 27.423.
Imponer las costas de primera instancia a la parte demandada por resultar vencida, de acuerdo a lo previsto en el art. 68, primer párrafo, del CPCCN.
Regular los honorarios por las actuaciones ante primera instancia a los letrados de la parte actora, Dres. Virginia Hebe LEÓN, María Lidia LEÓN y Ricardo Máximo LEÓN, en la cantidad de . UMA, conjuntamente, equivalentes a la suma de PESOS DOSCIENTOS VEINTIOCHO MIL OCHOCIENTOS ($.) y mantener la regulación del apoderado de la demandada, Dr. José Antonio CRESPO, en la cantidad de . UMA, equivalentes a la suma de PESOS ($.), todo de conformidad con lo establecido en los arts. 16, 48 y 51 de la ley 27.423 y Ac. 25/22 de la CSJN.
Imponer las costas de esta instancia también a la parte demandada por resultar vencida, atento lo previsto en el art. 68, primer párrafo del CPCCN.
Regular honorarios por la actuación ante esta Cámara, a los letrados de la parte actora, Dres. Virginia Hebe LEÓN, María Lidia LEÓN y Ricardo Máximo LEÓN, en la cantidad de . UMA, conjuntamente, equivalentes a la suma de PESOS ($.), de conformidad con lo previsto en los arts.30 y 51 de la ley 27.423 y Ac. 25/22 de la CSJN.
Tener presente la reserva del caso federal efectuada.
Regístrese, notifíquese, difúndase a través de la Dirección General de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y bajen.
CINTIA GRACIELA GOMEZ BEATRIZ ESTELA ARANGUREN MATEO JOSÉ BUSANICHE EN DISIDENCIA
DISIDENCIA DE LA SRA. JUEZ DE CÁMARA, DRA. CINTIA GRACIELA GOMEZ: Y VISTOS: .; CONSIDERANDO: I- .; II- .; III- .; IV- .; V- a) Que, conforme la ley de identidad de género 26.473 sancionada en el año 2012, toda persona mayor de edad podrá solicitar el cambio de imagen cuando no coincida con su identidad de género autopercibida.
Para efectuar dicha solicitud, se impone el requisito de la mayoría de edad con la excepción plasmada en el artículo 5 respecto de aquellas personas que aún no alcanzan los 18 años, supuesto en el cual deberá ser realizada por sus representantes legales.
A su vez, el artículo 11 dispone que, tratándose de una intervención quirúrgica total o parcial, los menores de edad deberán contar -además- con la conformidad de la autoridad judicial competente de cada jurisdicción, no bastando el solo consentimiento de sus progenitores.
Cabe señalar que la norma que analizamos contiene expresas referencias a los principios de capacidad progresiva e interés superior del niño o niña de acuerdo con lo estipulado por la Convención sobre los Derechos del Niño y la ley 26.061 de protección integral de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, normativa que, tal como lo señala el juez, otorga carácter prioritario a la responsabilidad familiar en cuanto al aseguramiento a las niñas, niños y adolescentes del disfrute pleno y del efectivo ejercicio de sus derechos y garantías.
Ahora bien, en el año 2015, con la sanción del Código Civil y Comercial -CCC-, se incorpora el concepto de autonomía progresiva de los menores de edad, quienes conforme el articulo26, como regla, ejercen sus derechos a través de sus representantes legales. No obstante, agrega, aquellos que cuenten con edad y grado de madurez suficiente pueden ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico.
El mismo artículo, en su último párrafo dispone que -a partir de los dieciséis años el adolescente (menor de edad que cumplió 13 años) es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo-. b) Que, de este modo, nos encontramos con una ley anterior en el tiempo, de carácter especial, como lo es la ley de identidad de género y otra posterior de carácter general, esto es, el CCC.
En el caso de autos, el menor solicita la realización de una intervención quirúrgica invasiva comprendida dentro de las llamadas -intervenciones quirúrgicas totales o parciales- del art. 11 de la ley 26.743, según el decreto 903/2015 (primer apartado del Anexo I).
En consecuencia, atento la normativa mencionada precedentemente, podemos decir a primera vista que, conforme el artículo 26 del CCC, el actor es considerado un adu lto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo. No obstante, comparto la línea argumental del magistrado de grado en cuanto debemos integrar el marco normativo aplicable al caso, con el art.11° de la Ley 26.743 que impone la autorización judicial para la realización de la intervención quirúrgica.
Ello en virtud de que, la prevalencia de un régimen legal sobre otro se resuelve en el sentido de que la ley posterior deroga la ley dictada con anterioridad, principio que reconocería excepción cuando las leyes anteriores hubieran sido dictadas para regir una situación especial, supuesto que se presenta en autos con la Ley de Identidad de Género.
Asimismo, y conforme lo dicho precedentemente, comparto los argumentos del magistrado de grado referidos a la relación médico/a-paciente y las normas y requisitos que la rigen conforme la ley 26.529 de Derechos del Paciente, cuyo articulado dispone el procedimiento relativo al otorgamiento del ‘consentimiento informado’ el cual, en el supuesto de falta de capacidad del paciente, debe ser brindado por sus padres.
De este modo, tal como lo señala el a quo, nos encontramos ante la obligación de equilibrar la autonomía progresiva de aquellos que no han alcanzado aún los 18 años con la necesidad que tienen de recibir protección en función de su relativa madurez y menor edad.
En consecuencia, y a la luz de lo expuesto precedentemente, si bien el CCC introdujo modificaciones a la autonomía de los menores de 18 años, debe prevalecer la ley especial en la materia que aquí nos ocupa.
Dicho ello, cabe confirmar la resolución de primera instancia en cuanto otorga prevalencia a la Ley de Identidad de Género por sobre el art. 26 del CCC, y, en consecuencia, tratándose de un menor de edad, deberá requerirse el consentimiento de sus progenitores como así también, de la autoridad judicial competente para someterse a la intervención quirúrgica solicitada (arts. 5 y 11, ley 26.473).
Por ello, se rechaza el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y se confirma la sentencia de grado.
VI- Que, corresponde imponer las costas habidas en la presente instancia a la apelante por resultar vencida (art.68, primer párrafo del CPCCN) VII- Que, finalmente, se regulan honorarios a los letrados de la parte actora, Dres. Virginia Hebe LEON, María Lidia LEON y Ricardo Máximo LEON, en la cantidad de . UMA, conjuntamente, equivalentes a la suma de PESOS ($.), conforme lo previsto en los arts. 30 y 51 de la ley 27.423 y Ac. 25/22 CSJN.
Por lo expuesto, SE RESUELVE:
Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y confirmar la sentencia de grado.
Imponer las costas habidas en la presente instancia a la apelante por resultar vencida (art. 68, primer párrafo del CPCCN).
Regular honorarios a los letrados de la parte actora, Dres. Virginia Hebe LEON, María Lidia LEON y Ricardo Máximo LEON, en la cantidad de . UMA, conjuntamente, equivalentes a la suma de PESOS ($.), conforme lo previsto en los arts. 30 y 51 de la ley 27.423 y Ac. 25/22 CSJN.
Tener presente la reserva del caso federal efectuada.
Regístrese, notifíquese, difúndase a través de la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y bajen.
CINTIA GRACIELA GOMEZ
