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Autor: Cofré, Noelia M. – Rossi, Jorge O.
Fecha: 20-02-2023
Colección: Doctrina
Cita: MJ-DOC-17016-AR||MJD17016
Voces: BIOÉTICA – DERECHO A LA VIDA – MUERTE DIGNA – AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD – TRATAMIENTO MEDICO – CONSENTIMIENTO INFORMADO
Sumario:
I. Introducción II. El caso «M.A.D s/ declaración de incapacidad». Plataforma fáctica. III. Sentencia en primera y segunda instancia. IV. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Neuquén. V. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Informe y dictamen del Cuerpo Médico Forense y del Instituto de Neurociencias de la Fundación Favaloro. VI. Aristas posibles: a. Constitucional ¿hay jerarquía de derechos? ¿derecho a la vida vs derecho a la autonomía de la voluntad? b. Proceso de restricción a la capacidad de ejercicio ¿corresponde designar curador? c. Salud ¿Cuáles son los derechos del paciente? ¿Qué son las directivas anticipadas? ¿Qué es el consentimiento informado? d. Bioética ¿Tenemos derecho a morir dignamente? Ortotanasia o muerte digna en Argentina. Eutanasia ¿deuda pendiente? e. Un abordaje filosófico: ¿Qué es morir dignamente? VII. No debe exigirse autorización judicial para convalidar las decisiones tomadas por los pacientes o familiares en orden de prelación legalmente admitidos respecto a la continuidad o cese de los tratamientos médicos en el final de la vida. Breves palabras de cierre.
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Doctrina:
Por Noelia M. Cofré (*) y Jorge O. Rossi (**)
I. INTRODUCCIÓN
En Argentina, uno de los interrogantes con trascendencia ética, moral, social, bioética y jurídica que más controversias ha suscitado en la sociedad, en la justicia y en la vida de las personas ha sido si tenemos el derecho a morir dignamente.
Teniendo en cuenta que en el orden legislativo contamos desde el año 2009 con la Ley N° 26.529 Derechos del Paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud, modificada en el año 2012 por Ley N° 26.742 que prevé la Ortotanasia o muerte digna la respuesta parecería inclinarse fácilmente en la afirmativa.
La situación no es tan sencilla, sin embargo. En las últimas décadas han ido apareciendo normas que consagran un extenso menú de derechos en campos tales como la vivienda, la educación, la protección de los denominados vulnerables, la salud, la dignidad y, por supuesto, la vida. El problema pasa por el lado de la eficacia, es decir de los resultados.
Podemos decir que una norma es eficaz cuando su aplicación logra el resultado pretendido por el legislador (1). Ahí, en el plano de los resultados, en el real ejercicio del derecho por parte de su titular, es donde nos encontramos con que estos «derechos» son, por regla, expresiones de deseos.El derecho a la vida digna y su complemento, el derecho a la muerte digna, no son una excepción.
Decimos que vida digna y muerte digna constituyen una relación complementaria o, metafóricamente, dos caras de una misma moneda porque predicar el derecho a una vida digna y negar el derecho a una muerte digna es un contrasentido, dado que esta última es la culminación de la primera.
Como ejemplo de lo que planteamos, utilizaremos un caso en el que, a pesar de la existencia específica de normas, tuvo que intervenir la Corte Suprema de Justicia de la Nación autorizando la muerte de un hombre, que a causa de un accidente automovilístico que le causó severos politraumatismos con pérdida del conocimiento, epilepsia postraumática, y desde el momento de su hospitalización esofagitis por reflujo, hemorragia digestiva alta, neumonitis química broncoaspirativa, neumonía intrahospitalaria tardía e infección del tracto urinario que lo llevó durante veinte años a encontrarse en estado vegetativo persistente e irreversible, garantizando con el decisorio que se respete la autonomía de la voluntad de una persona, manifiesta a través de sus hermanas, designadas curadoras, a que se retiren, cesen y abstengan las medidas de soporte vital, alimentación e hidratación que prolongaban artificialmente su vida.
La sentencia tiene varias aristas posibles a analizar.
La primera de índole constitucional: ¿hay jerarquía de derechos? ¿derecho a la vida vs derecho a la autonomía de la voluntad?
La segunda, referente al proceso de restricción a la capacidad de ejercicio: ¿corresponde designar curador?
La tercera, relativa a la salud: ¿Cuáles son los derechos del paciente? ¿Qué son las directivas anticipadas? ¿Qué es el consentimiento informado?
La cuarta, de índole bioética: ¿Tenemos derecho a morir dignamente? Ortotanasia o muerte digna en Argentina. Eutanasia ¿deuda pendiente?
La quinta, de índole filosófica: ¿Qué es morir dignamente?Para ello tomaremos el caso supra mencionado, reseñando la plataforma fáctica, la sentencia en primera y segunda instancia, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Neuquén, la sentencia definitiva de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el informe del Cuerpo Médico Forense y el del Instituto de Neurociencias de la Fundación Favaloro.
Luego realizaremos el análisis normativo de la Ortotanasia o muerte digna en Argentina.
II. EL CASO «M.A.D. S/ DECLARACIÓN DE INCAPACIDAD ». PLATAFORMA FÁCTICA
En el año 1994 un hombre joven sufrió un accidente automovilístico que le ocasionó un traumatismo encéfalo craneano severo con pérdida del conocimiento, politraumatismos graves y epilepsia postraumática. Fue trasladado e internado en el Hospital Castro Rendón de la Provincia de Neuquén y luego derivado a la Clínica Bazterrica de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, donde fue sometido a varias intervenciones quirúrgicas y tratamientos médicos.
Obra en el expediente la historia clínica elaborada por la Clínica Bazterrica de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, fechada 5 de febrero de 1995, en la que se establece que, durante la internación el paciente evoluciona con estado vegetativo persistente.
Posteriormente, en el año 2003, M.A.D es ingresado al Instituto Luncec de la Provincia de Neuquén, destacándose en la historia clínica elaborada por dicho nosocomio que el paciente presenta estado vegetativo permanente.
Durante su hospitalización M.A.D sufrió varias dolencias, entre ellas, epilepsia postraumática, esofagitis por reflujo, hemorragia digestiva alta, neumonitis química broncoaspirativa, neumonía intrahospitalaria tardía e infección del tracto urinario por pseudomona multiresistente.
Para atender a algunas de estas afecciones se le suministraba diariamente medicación anticonvulsionante, antieméticos, antireflujos y un gastroprotector.
Además, requería de atención permanente para satisfacer sus necesidades básicas. Por ello, ante la imposibilidad de deglutir debe ser alimentado por yeyunostomia.Este procedimiento consiste en realizar una apertura permanente en el intestino delgado para administrar nutrientes a través de una sonda, a lo que se suma la colocación de otra sonda vesical permanente y pañales, por incontinencia vesical y rectal.
Variados informes médicos e historias clínicas coincidían en que el cuadro del paciente era de estado vegetativo permanente. Entre ellos, el informe del Instituto de Neurología y Neurocirugía de Neuquén del 30 de junio 2006 y el informe del Jefe del Servicio de Terapia Intensiva del Hospital de Castro Rendón de la Provincia de Neuquén del año 2009.
Que conforme señala el profesional que atendió a M.A.D durante la primera etapa posterior al trauma, el Jefe del Servicio de Terapia Intensiva del Hospital de Castro Rendón de la Provincia de Neuquén, desde la fecha del accidente que M.A.D carece de conciencia de sí mismo, o del medio que lo rodea, de capacidad de elaborar una comunicación, comprensión o expresión a través de lenguaje alguno y no presenta evidencia de actividad cognitiva residual.
Coincide con este diagnóstico el Cuerpo Médico Forense del Poder Judicial de la Provincia de Neuquén, quien en informe y dictamen pericial manifestara que el paciente se halla en estado vegetativo desde hace 15 años sin conexión con el mundo exterior, presentando una grave secuela con desconexión en ambos cerebros, destrucción del lóbulo frontal y severas lesiones en los lóbulos temporales y occipitales, con participación de atrofia en el tronco encefálico.
III. SENTENCIA EN PRIMERA Y SEGUNDA INSTANCIA
En febrero de 2011, la jueza Beatriz Giménez denegó el pedido de la familia para que se ordenara la supresión de su hidratación y alimentación, así como de todas las medidas terapéuticas que lo mantienen con vida en forma artificial, argumentando que M.A.D no exhibía el deterioro propio de alguien que va directamente a una muerte natural.El caso trascendió a los medios, y a su vez la Iglesia se expresaba a través del obispo de Neuquén, Monseñor Virginio Bressanelli, esbozando que rechaza la aplicación de la denominada muerte digna al paciente y les pedía a los familiares de M.A.D que lo dejen «a su cuidado» y al de la institución donde permanecía internado.
Pese a la sentencia de primera instancia y de las versiones esgrimidas públicamente por la iglesia, las hermanas de M.A.D, con legitimación activa en su carácter de curadoras, continuaron insistiendo por los caminos judiciales, argumentando que no estaban respetando la voluntad de M.A.D al mantenerlo con vida de manera artificial.
Si bien es cierto que M.A.D no había brindado por escrito instrucciones sobre que conducta debía asumir el médico ante una situación irreversible, en cambio sí le había expresado verbalmente a sus dos hermanas que, en caso irreversible, él prefería morir.
Por ellos, las curadoras apelan, y en segunda instancia se confirma el decisorio de primera instancia. El caso llega al Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Neuquén.
IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA DE NEUQUÉN
La causa llega al Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Neuquén, quién resuelve dejar sin efecto la sentencia que, al confirmar la de primera instancia, había rechazado la petición de los representantes legales.
El Máximo Tribunal Provincial consideró, entre otros argumentos, que existe la Ley N° 26.529 y 26.742 que comprende la petición de los familiares de M.A.D, por lo que no resulta necesaria petición o autorización judicial para que se llevase adelante.
Además, enfatizó que el derecho a la vida y a la autonomía de la persona son los que se encuentran en conflicto en el caso traído a autos.Destacó que una persona ante determinadas circunstancias puede adoptar decisiones que tengan como fin previsible la culminación de la vida, y que, en esa zona de la denominada autonomía personal, el sujeto es libre de hacer elecciones sobre su propia vida sin intromisiones del Estado, en tanto no afecten la moral, el orden público ni a terceros. Son, justamente, esas libres decisiones, la que hacen a la dignidad de la persona y al pleno ejercicio de la libertad.
Agregó que la Ley N° 26.529, modificada por la Ley N° 26.742, procura asegurar el goce del derecho a la autonomía personal en la etapa final de la vida y que ese derecho se plasma en la posibilidad de aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos o biológicos. Asimismo, señaló que la ley garantiza la formación de un consentimiento informado por parte del paciente, y que en determinados supuestos prevé la posibilidad de que este sea otorgado por los representan tes legales. Apuntó que la finalidad de la norma es que estos asuntos no se desplacen de la esfera íntima del paciente, la familia y el médico a la esfera judicial, al igual que en el ámbito provincial con la Ley N° 2611 que, persigue la misma finalidad.
Por todo lo expuesto, el Tribunal Superior de Justicia neuquino consideró que la petición de las curadoras se encuentra comprendida dentro de las previsiones de la norma, como también el pedido de retiro, cese y abstención de la hidratación y alimentación, y todas las medidas de sostén vital que mantiene a M.A.D artificialmente con vida.
Además, entendió que las peticionantes cuentan con legitimación activa para otorgar el consentimiento informado en representación de su hermano M.A.D.Finalmente, enfatizó que la normativa citada prevé un mecanismo que no requiere intervención judicial, por lo que dejó sin efecto la sentencia apelada y declaró que la petición debe tramitar conforme a ese procedimiento.
Contra este pronunciamiento, el curador ad litem y el representante del Ministerio Público de Incapaces interpusieron sendos recursos extraordinarios que fueron concedidos por el tribunal a quo.
V. SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN. INFORME Y DICTAMEN DEL CUERPO MÉDICO FORENSE Y DEL INSTITUTO DE NEUROCIENCIAS DE LA FUNDACIÓN FAVALORO
En el año 2015 la causa llega a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, integrada por los jueces Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Juan Carlos Maqueda, quienes finalmente autorizaron la muerte digna de M.A.D., en sentencia del 7 de julio de ese año.
Como medida para mejor proveer, previo a arribar a este decisorio, el Máximo Tribunal efectuó una consulta científica al Instituto de Neurociencias de la Fundación Favaloro, y al Cuerpo Médico Forense de la CSJN, teniendo en cuenta la complejidad científica, ética y deontológica que presenta la cuestión planteada, y los derechos involucrados.
En razón de ello, profesionales de ambas instituciones realizaron evaluaciones directas a M.A.D. El informe y dictamen del Cuerpo Médico Forense destacó que «el paciente sufre un evidente trastorno de conciencia grave». Añade que el mismo «no habla, no muestra respuestas gestuales o verbales simples (si/no), risa, sonrisa o llanto, no vocaliza ni gesticula ante estímulos verbales y tampoco muestra respuestas ante estímulos visuales».
Por su parte, el Instituto de Neurociencias de la Fundación Favaloro, informó que M.A.D «permanece desde su accidente (1994) con un profundo trastorno de conciencia, no comprende órdenes simples, no emite ningún tipo de vocalización y, al estímulo auditivo, no localiza ni presenta respuesta de sobresalto. Se encuentra en esta situación desde hace más de veinte años sin evidencia de mejoría en todo este tiempo.Por estos motivos se concluye que el paciente se encuentra en un estado de EMC permanente y sus posibilidades de recuperación son excepcionales y disminuyen con el tiempo».
Si bien las evaluaciones médicas solicitadas por la CSJN difieren respecto al diagnóstico de estado vegetativo permanente que efectuaran los profesionales que han intervenido en la causa, resultan coincidentes en cuanto al pronóstico del cuadro que presenta el paciente.
Que descriptos los antecedentes del caso, así como el diagnóstico y el pronóstico que efectuaron los profesionales médicos que tuvieron contacto con M.A.D., e ingresando en el terreno jurídico de los argumentos de la sentencia y de los planteos formulados por las recurrentes, diremos:
En primer lugar, la CSJN reconoce la existencia de normas que aplican específicamente al caso, y que analizaremos a continuación.
En segundo lugar, sostiene que si bien M.A.D. no padece una enfermedad, lo cierto es que, como consecuencia de un accidente automovilístico, ha sufrido lesiones que lo colocan en un estado irreversible e incurable.
Que en cuanto a las medidas de hidratación y alimentación artificial considera que también pueden ser rechazados.Por un lado, por lo expresado en el debate parlamentario, y la norma especial que aplica al caso.
Además, porque existen consideraciones del Comité de Bioética agregados al expediente en los que se destaca que estos procedimientos también pueden ser rechazados en situaciones análogas a la que se encuentra el paciente.
Finalmente porque, en un relevamiento de la jurisprudencia comparada, demuestra que la hidratación y la alimentación, han sido reconocidos como «tratamientos médicos» en distintos precedentes dictados por los tribunales extranjeros de máxima instancia al decidir peticiones similares, aun en ausencia de previsiones normativas expresas (2).
En este sentido, el encuadre fue admitido con sustento en las disposiciones de la Guía del Consejo de Europa para el Proceso de Toma de Decisiones relativas al Tratamiento Médico en Situaciones del Final de la Vida, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos al convalidar, una decisión del Consejo de Estado Francés que autorizó el retiro de la nutrición y la reducción de la hidratación de una persona (3) que se encontraba en un estado similar al de M.A.D.
Por otro lado, de las constancias obrantes en el expediente, no surge que M.A.D haya brindado directivas anticipadas. En palabras de la CSJN, «tal omisión no puede entenderse indicativa de voluntad alguna si se tiene en consideración que al momento del accidente no solo no se encontraban vigentes las normas que aquí se examinan, y que analizaremos a continuación, sino que esa práctica no era habitual ni se hallaba tan difundida socialmente la posibilidad de hacerlo como ocurre en la actualidad. Asimismo, atento a su condición médica, no puede ahora ni podrá en el futuro declarar por sí mismo la decisión relativa a la continuidad del tratamiento médico y del soporte vital que viene recibiendo desde el año 1994».
Llegado a este punto, resta la CSJN por decidir si pese a estas circunstancias es posible conocer cuál es la voluntad de M.A.D.respecto de esta cuestión, y si tiene una contemplación en la normativa especial, que analizaremos a continuación.
VI. ARISTAS POSIBLES DEL CASO: A. CONSTITUCIONAL ¿HAY JERARQUÍ DE DERECHOS? ¿DERECHO A LA VIDA VS DERECHO A LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD? B. PROCESO DE RESTRICCIÓN A LA CAPACIDAD DE EJERCICIO ¿CORRESPONDE DESIGNAR CURADOR? C. SALUD ¿CUÁLES SON LOS DERECHOS DEL PACIENTE? ¿QUÉ SON LAS DIRECTIVAS ANTICIPADAS? ¿QUÉ ES EL CONSENTIMIENTO INFORMADO? D. BIOÉTICA ¿TENEMOS DERECHO A MORIR DIGNAMENTE? ORTOTANASIA O MUERTE DIGNA EN ARGENTINA. EUTANASIA ¿DEUDA PENDIENTE? E. UN ABORDAJE FILOSÓFICO: ¿QUÉ ES MORIR DIGNAMENTE?
a. Constitucional ¿hay jerarquía de derechos? ¿derecho a la vida vs derecho a la autonomía de la voluntad?
Es preciso advertir que la CSJN admitió los recursos extraordinarios por cuanto consideró que son admisibles, en atención a que, los agravios formulados suscitan cuestión federal suficiente, pues los planteos deducidos conducen a determinar el alcance de los derechos constitucionales en juego, el derecho a la vida, a la autonomía personal, a la dignidad humana y a la intimidad.Esta Corte, en innumerables precedentes (4) ha resaltado el valor de la autodeterminación de la persona humana con fundamento en el artículo 19 de la Constitución Nacional, no solo como límite a la injerencia del Estado en las decisiones del individuo concernientes a su plan de vida, sino también como ámbito soberano de este para la toma de decisiones libres vinculadas a sí mismo.
Por lo tanto, la decisión de aceptar o rechazar un tratamiento médico constituye un ejercicio del ámbito de la libertad del derecho de autonomía y autodeterminación que asiste a toda persona por imperio constitucional, sin interferencia del Estado o de los particulares, en tanto dichas decisiones no violen derechos de terceros (5).
Respecto al derecho a la vida, la CSJN (6) en otros precedentes ha señalado que es el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional y, a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales con jerarquía constitucional el derecho a la preservación de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida- constituye una obligación impostergable que tiene el Estado de garantizar ése derecho con acciones positivas.
A diferencia de otros autores (7), creemos que no existe una jerarquía de derechos o que la Corte haya tomado partido por uno de los derechos personalísimos, sino que entendemos que en el precedente M.A.D hay por parte de la Corte una interpretación conjunta y armónica de los derechos en juego.
Es cierto que, el paciente no brindó directivas anticipadas ni pudo otorgar consentimiento informado por sí mismo, aunque sí pudo exteriorizar verbalmente previo al accidente de tránsito a sus familiares, cuál era su postura y/o voluntad, ante una situación irreversible sobre el fin de la vida.
Resulta preciso detenernos en la autonomía de la voluntad ¿Qué es la autonomía de la voluntad? Enseña Dworkin (8) que, es el derecho de las personas a tomar por ellas mismas las decisiones importantes que definen sus propias vidas.Es justamente, esa autonomía de la voluntad puesta a conocer por los familiares, sus hermanas designadas curadoras, a los médicos y a la justicia, la que permite poner punto final a una vida sostenida encarnizadamente artificialmente.
b. Proceso de restricción a la capacidad de ejercicio ¿corresponde designar curador?
Recordemos que, lo que hoy conocemos a la luz del actual CCC, bajo la denominación de Proceso de restricciones a la capacidad (9), mal llamado procesalmente determinación de la capacidad jurídica, se encontraba, aunque acotado, previsto en el Código de Vélez, con la mención en el Capítulo X «De los dementes e inhabilitados».
Por medio del art. 141 del Código de Vélez, se encontraba previsto que, mediante sentencia judicial de incapacidad se podría restringir la capacidad de ejercicio de una persona que, por causas de enf ermedades mentales no tengan aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes.
Asimismo, a través del art. 142 se establecía que, la declaración judicial de demencia no podrá hacerse sino a solicitud de parte, y después de un examen de facultativos, lo cual guarda una íntima vinculación con el art. 140 que disponía que la demencia debe ser previamente verificada y declarada por juez competente, y con el art. 144 .
La legitimación activa para promover este proceso judicial prevista a través del art. 144 establecía que, pueden promover estos procesos cualquiera de los cónyuges no separados ni divorciados, los parientes, el Ministerio de menores, el respectivo cónsul si el demente fuese extranjero o cualquier persona del pueblo.
Por medio del art. 152 bis , incorporado por la Ley N° 17.711 , se preveía el caso de los inhabilitados judicialmente, esto es, aquellas personas que por embriaguez habitual o uso de estupefacientes estén expuestos a otorgar actos jurídicos perjudiciales a su persona o patrimonio; a los disminuidos en sus facultades que, aunque sin llegar al caso previsto en el art.141, el juez estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar presumiblemente daño a su persona o patrimonio; y a quiénes por la prodigalidad en los actos de administración y disposición de sus bienes expusiere a su familia a la pérdida del patrimonio.
A través de la incorporación del art. 152 ter , por la Ley N° 26.657, se dejaba de manifiesto que el examen de facultativos sea conformado por evaluaciones interdisciplinarias, abriendo camino a la interdisciplinariedad en las declaraciones judiciales de incapacidad o inhabilitación, a la vez que establece plazo y contenido, procurando que la afectación a la autonomía personal sea la menor posible.
Interpuesta la solicitud de demencia o inhabilitación, se nombraba un curador provisorio, que represente y defienda al solicitado demente o inhabilitado en el pleito hasta que, se dicte sentencia definitiva, momento en el cual se designaría un curador definitivo.
En la actualidad, a partir de la entrada en vigor el 1° de agosto de 2015, mediante la Ley N° 26.994 el CCC prevé tres supuestos de encuadre jurídico para restringir la capacidad de ejercicio de una persona a través de una sentencia judicial:
1. Sentencia de capacidad restringida: El juez puede restringir la capacidad para determinados actos de una persona mayor de trece años que padece una adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes (art. 32, párr. 1º , CCCN) En relación con dichos actos, el juez debe designar el o los apoyos necesarios, especificando las funciones con los ajustes razonables en función de las necesidades y circunstancias de la persona (art. 32, párr. 2º, 3º, 43 y 102 CCCN).
2. Sentencia de incapacidad:Por excepción, cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez puede declarar la incapacidad y designar un curador (art. 32, 4º, y 101 CCCN).
3. Sentencia de inhabilitación por prodigalidad: Pueden ser inhabilitados quienes por la prodigalidad en la gestión de sus bienes expongan a su cónyuge, conviviente o a sus hijos menores de edad o con discapacidad a la pérdida del patrimonio (art. 48 , CCCN) La declaración de inhabilitación importa la designación de un apoyo, que debe asistir al inhabilitado en el otorgamiento de actos de disposición entre vivos y en los demás actos que el juez fije en la sentencia (art. 49 , y 102 CCCN).
La sentencia no reviste calidad de cosa juzgada y puede ser revisada trianualmente o a pedido del interesado (art. 40 ) sobre la base de nuevos dictámenes interdisciplinarios y mediando la audiencia personal con el causante.
De todo lo expuesto, queda por responder el interrogante con el que iniciamos esta arista, esto es, si correspondía designársele curador a M.A.D. Los parientes ya vimos que, tanto en el viejo como en el actual Código, están legitimados activamente para promover el proceso judicial.
En el caso de M.A.D a causa del accidente de tránsito, los informes médicos daban cuenta de que, se encontraba en estado vegetativo persistente e irreversible, por lo tanto, no podría dirigir en dicho estado su persona o administrar sus bienes, la respuesta parece inclinarse en la afirmativa.
A pedido de parte, en el caso, a pedido de su madre y hermana, solicitan en febrero de 1995, se declare judicialmente la incapacidad de M.A.D, y asimismo piden que, se designe curadora conjuntamente a sus hermanas.
Mediante sentencia judicial, se establece afirmativamente la incapacidad de M.A.D con designación conjunta de sus hermanas como curadoras, figura con trascendencia en autos.Ello, por cuanto, en la causa M.A.D, el paciente que, se encontraba imposibilitado e incapacitado de expresar su consentimiento informado, a causa de su estado físico y psíquico, éste pudo ser otorgado por sus hermanas (10), quiénes pueden dar testimonio de la voluntad del paciente.
c. Salud ¿Cuáles son los derechos y deberes del paciente? ¿Qué son las directivas anticipadas? ¿Qué es el consentimiento informado?
Los pacientes tienen derechos en relación con las instituciones y los profesionales de la salud, entre ellos, el derecho a recibir atención médica sin discriminación; a que se le brinde un trato digno y respetuoso; a la intimidad y confidencialidad; al acceso de la historia clínica donde se encuentra la información sanitaria; el derecho a que bajo la autonomía de la voluntad pueda aceptar, rechazar o revocar la aceptación de terapias o procedimientos; a realizar interconsultas médicas acerca de su diagnóstico o tratamiento; a rechazar procedimientos de reanimación, y a consentir o no, la realización de los procedimientos que debe recibir.
En tanto, prestar información veraz sobre sus datos personales, cuidar las instalaciones, los materiales y equipos médicos que se ponen a su disposición, firmar la historia clínica y propiciar trato respetuoso configuran los deberes del paciente.
En Argentina, el 21 de octubre de 2009 se sancionó la Ley Nº 26.529, más conocida como Derechos del Paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud, y en su art. 2 inc. e prevé que en el marco del respeto y derecho a la autonomía de la voluntad el paciente que presente una enfermedad irreversible, incurable o se encuentre en estadio terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, informado en forma fehaciente, tiene el derecho a manifestar su voluntad en cuanto al rechazo de procedimientos quirúrgicos, de reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte vital cuando sean extraordinarias o desproporcionadas en relación con la perspectiva de mejoría, o produzcan un sufrimiento desmesurado.También podrá rechazar procedimientos de hidratación o alimentación cuando los mismos produzcan como único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible o incurable.
Años después, mediante Ley Nº 26.742 sancionada el 9 de mayo de 2012 se añadió a la Ley Nº 26.529 como último párrafo del art. 2 inc. e que en todos los casos la negativa o el rechazo de los procedimientos mencionados no significarán la interrupción de aquellas medidas y acciones para el adecuado control y alivio del sufrimiento del paciente.
La Ley N° 26.742 configuró supuestos específicos para la «abstención terapéutica», que permite lícitamente evitar el encarnizamiento terapéutico (11).
Recientemente, el 21 de julio de 2022 el Congreso sancionó la Ley N° 27.678 conocida como de Cuidados Paliativos, que tal como enseñara Cohen Agrest (12), consisten en una modalidad de asistencia centrada en el alivio del dolor, control de los síntomas, y el acompañamiento integral del paciente y de su familia. De conformidad al art. 1 tiene por objeto asegurar el acceso de los pacientes a las prestaciones integrales sobre cuidados paliativos en sus distintas modalidades, en el ámbito público, privado y de la seguridad social y el acompañamiento a sus familias.
Ahora bien, ¿Qué se entiende por consentimiento informado? ¿En qué casos ha de ser proporcionado? ¿Cómo se instrumentará? ¿En qué casos no se requiere el consentimiento informado?
Por medio del art. 5 de la Ley N° 26.529 y art. 2 de la ley N° 26.742 se define al consentimiento informado como la declaración de voluntad suficiente, efectuada por el paciente, o por sus representantes legales, en su caso, emitida luego de recibir, por parte del profesional interviniente, información clara, precisa y adecuada con respecto a una serie de situaciones específicas atinentes a su salud.La instrumentación a prima facie será verbalmente, con la excepción, en aquellos casos de internación, de intervención quirúrgica, de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasivos, de procedimientos que implican riesgos, casos en los cuales el consentimiento informado deberá ser por escrito, y suscripto por el paciente o por sus representantes legales.
Empero, existen dos supuestos, por medio de los cuales, el profesional de la salud quedará eximido de requerir el consentimiento informado. Estos supuestos, son de interpretación y carácter restrictivo, acaeciendo cuando mediare grave peligro para la salud pública; y cuando mediare una situación de emergencia, con grave peligro para la salud o vida del paciente, y no pudiera dar el consentimiento por sí o a través de sus representantes legales.
Por su parte, las directivas anticipadas, es la declaración de voluntad del paciente sobre su salud, en la que puede co nsentir o rechazar determinados tratamientos médicos, preventivos o paliativos, y decisiones relativas a su salud, debiendo ser aceptadas por el médico a cargo, salvo las que impliquen prácticas eutanásicas. Recordemos que, en Argentina, a diferencia de otros países del mundo, la eutanasia está prohibida, encontrándose solamente permitida la Ortotanasia o muerte digna, prevista por art. 2 inc. g Ley Nº 26.742 y art. 5 inc. g Ley Nº 26.529.
En la actualidad, el CCC con la incorporación del art. 60 prevé la posibilidad de que una persona plenamente capaz pueda anticipar directivas y conferir mandato respecto de su salud y en previsión de su incapacidad, pudiendo inclusive designar a la persona o personas que han de expresar el consentimiento para los actos médicos y para ejercer su curatela, teniéndose por no escritas las que impliquen practicas eutanásicas.
Adherimos a la expresión de la Dra. Flash (13), en cuanto considera que, ese mandato respecto de la salud y en previsión de la incapacidad, privilegia la autonomía de la persona y por ende el consentimiento informado, y con la Dra. Mourelle de Tamborenea (14), en cuanto a que, el art.60 comentado, no debe ser interpretado en forma aislada sino a la luz de la ley especial y su reglamento.
A diferencia del consentimiento informado, las directivas anticipadas tienen formalidades legales. Deben brindarse por escrito, ante escribano público o juzgados de primera instancia, con la presencia de dos (2) testigos, y pueden ser revocadas en todo momento por quien las manifestó.
Por su parte, la historia clínica es un documento obligatorio, cronológico, foliado y completo en el que consta toda actuación realizada al paciente por profesionales y auxiliares de la salud, cuya titularidad es del paciente. A simple requerimiento del paciente o representantes legales debe suministrársele copia de la misma, autenticada por autoridad competente de la institución asistencial. La entrega se realizará dentro de las cuarenta y ocho (48) horas de solicitada, salvo caso de emergencia, en donde el plazo es aún menor.
Finalmente, llegamos a los deberes de los pacientes. Entre ellos, el paciente debe prestar información veraz sobre sus datos personales; cuidar las instalaciones, los materiales y equipos médicos que se ponen a su disposición; firmar la historia clínica y brindar trato respetuoso a los profesionales de la salud.
d. Bioética ¿Tenemos derecho a morir dignamente? Ortotanasia o muerte digna en Argentina. Eutanasia ¿deuda pendiente?
La Ortotanasia o muerte digna se encuentra en Argentina legalizada y permitida mediante la Ley Nº 26.742 que desde el 9 de mayo de 2012 introdujo modificaciones a la Ley Nº 26.529 y habilita a rechazar tratamientos que prolonguen artificialmente la vida de pacientes con cuadros terminales o irreversibles. El consentimiento puede ser dado por el paciente, o si éste no estuviere en condiciones de hacerlo, por sus familiares o representantes legales.
En el caso de lo que llamamos «muerte digna» u Ortotanasia implica por ej.retirar el soporte que mantiene con vida a un enfermo terminal o irreversible con su consentimiento o el de su familia, es decir, el derecho del paciente a morir dignamente, sin el empleo de medios desproporcionados y extraordinarios para el mantenimiento de la vida.
En la causa M.A.D, ese consentimiento pudo ser otorgado por sus hermanas, quienes dieron testimonio de la voluntad del paciente. Recordemos que, tal como analizamos en el apartado o arista b las hermanas de M.A.D fueron designadas en forma conjunta sus curadoras, por lo que, podemos visualizar la trascendencia de tal designación.
Es importante destacar que, en la sentencia en análisis, la Corte Suprema interpretó que «el artículo 6° de la ley 26.529 no autoriza a las personas allí designadas a decidir por sí, y a partir de sus propias valoraciones subjetivas y personales, con relación del tratamiento médico de quien se encuentra impedido de expresarse en forma absoluta y permanente a su respecto. De este modo, lo que la norma exclusivamente les permite es intervenir dando testimonio juramentado de la voluntad del paciente con el objeto de hacerla efectiva y garantizar la autodeterminación de este».
En el caso concreto, «las hermanas de M.A.D., que son mayores de edad y, a su vez, fueron designadas como sus curadoras, solicitaron el cese de la provisión de tratamiento médico y de medidas de soporte vital manifestando con carácter de declaración jurada que esta solicitud responde a la voluntad de su hermano».
Resulta preciso diferenciarla de la eutanasia. Recordemos que, en Argentina, a diferencia de otros países del mundo (15), no está permitida, no cuenta con un régimen legal y puede ser caratulada como instigación o ayuda al suicidio o, directamente, homicidio.Empero, creemos que nos debemos un debate respecto a la eutanasia, la que consideramos en Argentina una deuda pendiente con opiniones a favor y en contra (16), sobre los que creemos, el Poder legislativo (17) debería comenzar a tratar, debatir y profundizar con la participación de académicos de distintas Universidades, doctrinarios que hayan realizados aportes, profesionales de la salud, Comités de Bioética, y miembros de las comisiones de salud que integran ambas Cámaras del Congreso.
e. Un abordaje filosófico: ¿Qué es morir dignamente?
Como punto de partida, conviene aclarar que, en cuanto al objeto de la filosofía del derecho, en estas líneas perseguiremos el aparentemente modesto objetivo que mencionan algunos autores de la Escuela Realista Genovesa, cuando sostienen que esta disciplina se ocupa de realizar un «análisis lógico del lenguaje jurídico».
Así, Guastini (18) expresa que «el propósito de la filosofía no es el conocimiento del mundo» (ya que conocer el mundo es tarea de las diferentes ciencias), sino más modestamente, «la clarificación lógica de los pensamientos». La filosofía es, por lo tanto, no una ciencia o una doctrina sino una actividad: la filosofía es «crítica del lenguaje».
Y su lugar no está «al lado» de las ciencias (no se trata de una ciencia peculiar entre todas las demás), sino «por encima» de ellas desde el punto de vista lógico, y quizás «por debajo» de ellas desde el punto de vista axiológico. En definitiva, según esta visión, la filosofía no es otra cosa que un método: el análisis lógico del lenguaje, precisamente».
Este autor, citando a Bobbio, considera que «el derecho – al menos en una primera aproximación, digamos – es nada más que un lenguaje o (mejor dicho) un discurso: el discurso del ‘legislador’ (en sentido material), o sea el conjunto de enunciados formulados por las autoridades normativas.Las normas jurídicas son, simplemente, entidades de lenguaje» (19). Todo esto lo lleva concluir que «la filosofía analítica del derecho positivo no es otra cosa que el análisis lógico del lenguaje jurídico» (20).
Desde este punto de vista podemos considerar que en esta parte del presente trabajo intentaremos hacer «filosofía del derecho». En ese sentido, buscaremos analizar lógicamente los términos de algunas de las normas que componen este particular sistema normativo.
Para ello, comenzaremos por detenernos en algunos párrafos de la sentencia en análisis, que entendemos resultan de suma importancia. Luego analizaremos la cuestión a la luz de la actual normativa.
En la sentencia, afirman los ministros de la Corte Suprema que «en la ley 26.529 se prevé la situación de los pacientes que, como en el caso de M.A.D., se encuentran incapacitados o imposibilitados de expresar su consentimiento informado a causa de su estado físico o psíquico. Así, en el artículo 6° se establece que en estos supuestos el consentimiento del paciente.podrá ser dado por las personas mencionadas en el artículo 21 de la ley 24.193 [Trasplante de Órganos], con los requisitos y con el orden de prelación allí establecido.Sin perjuicio de la aplicación del párrafo anterior, deberá garantizarse que el paciente, en la medida de sus posibilidades, participe en la toma de decisiones a lo largo del proceso sanitario.De acuerdo con los términos del citado artículo 21, y al orden de prelación allí establecido, los hermanos se encuentran autorizados a dar testimonio de la voluntad del paciente».
En este sentido, «debe aclararse y resaltarse que por tratarse la vida y la salud de derechos personalísimos, de ningún modo puede considerarse que el legislador haya transferido a las personas indicadas un poder incondicionado para disponer la suerte del paciente mayor de edad que se encuentra en un estado total y permanente de inconsciencia».
En efecto, «no se trata de que las personas autorizadas por la ley ~en el caso, las hermanas de M.A.D.-, decidan la cuestión relativa a la continuidad del tratamiento médico o de la provisión de~ soporte vital de su hermano en función de sus propios valores,’ principios o preferencias sino que, como resulta claro del texto del artículo 21 de la ley 24.193 al que remite el artículo 6° de la ley 26.529, ellas solo pueden testimoniar, bajo declaración jurada, en qué consiste la voluntad de aquel a este respecto».
«Los términos del artículo 21 de la ley [24.193, de trasplantes, a la que se remite el art 6 de la ley 26529] son claros en cuanto a que, quienes pueden trasmitir el consentimiento informado del paciente no actúan a partir de sus convicciones propias sino dando testimonio de la voluntad de este. Es decir que no deciden ni «en el lugar» del paciente ni «por» el paciente sino comunicando su voluntad».
En efecto, el citado art. 21 de la ley 24193, al que se remite el art.6 de la ley 26529, prescribe que «En caso de muerte natural, y no existiendo manifestación expresa del difunto, deberá requerirse de las siguientes personas, en el orden en que se las enumera siempre que estuviesen en pleno uso de sus facultades mentales, testimonio sobre la última voluntad del causante»
Por lo anterior, expresa el Máximo Tribunal, « el artículo 6° de la ley 26.529 no autoriza a las personas allí designadas a decidir por sí, y a partir de sus propias valoraciones subjetivas y personales, con relación del tratamiento médico de quien se encuentra impedido de expresarse en forma absoluta y permanente a su respecto. De este modo, lo que la norma exclusivamente les permite es intervenir dando testimonio juramentado de la voluntad del paciente con el objeto de hacerla efectiva y garantizar la autodeterminación de este».
El razonamiento de la Corte fue el siguiente:
1) Los representantes no manifiestan su voluntad, sino que brindan testimonio de la voluntad del paciente. No deciden ellos sobre la vida de este, sino que es él quien ejerce su derecho a morir con dignidad.
2) El fundamento normativo no se encuentra expresamente en la ley 26.529, sino en la interpretación de esta ley con el art. 21 de la ley 24193, la cual establece que los «sustitutos» deben dar «testimonio» de la voluntad del sustituido.
Ahora bien, ese era el marco legal al momento de resolver el caso.
En la actualidad, todo este sistema quedó trastocado al derogarse la ley 24193 por la 27447 , que estableció una regla distinta en materia de consentimiento, dado que, con la nueva norma, «La ablación de órganos y/o tejidos puede realizarse sobre toda persona capaz mayor de dieciocho (18) años, que no haya dejado constancia expresa de su oposición a que después de su muerte se realice la extracción de sus órganos o tejidos» (art. 33).
A pesar de la derogación de la ley 24.193, el legislador no modificó los artículos de la LDP que se remiten a ella.En esta situación, entendemos plenamente aplicable el régimen del art. 59 CCC, referido al consentimiento informado:
«Si la persona se encuentra absolutamente imposibilitada para expresar su voluntad al tiempo de la atención médica y no la ha expresado anticipadamente, el consentimiento puede ser otorgado por el representante legal, el apoyo, el cónyuge, el conviviente, el pariente o el allegado que acompañe al paciente, siempre que medie situación de emergencia con riesgo cierto e inminente de un mal grave para su vida o su salud. En ausencia de todos ellos, el médico puede prescindir del consentimiento si su actuación es urgente y tiene por objeto evitar un mal grave al paciente».
Como puede observarse, ahora no hay norma que expresamente establezca que los «sustitutos» deben dar «testimonio» de la voluntad del sustituido. ¿Qué hace el sustituto?: ¿Manifiesta su voluntad o la voluntad del sustituido?
Puede argüirse que la cuestión es intrascendente, dado que en ambos supuestos se arriba al mismo resultado.
Pensamos que no, por las siguientes razones:
a) El derecho a vivir y morir con dignidad, en tanto derecho personalísimo, exige para su ejercicio del mayor respeto por el interés de su titular. En otras palabras, el interés del titular del derecho debe prevalecer a cualquier otro. El sustituto solo puede ser portavoz de dicho interés. Por ello, corresponde que se limite a dar testimonio del mismo.
b) Si el sustituto brinda testimonio, no está decidiendo sobre la vida o la muerte del sustituido, sino que es este último quien decide, por lo que no se plantea un conflicto moral, ni jurídico. Desde lo moral, el sustituto se ve exento de tomar una decisión sobre la vida de otra persona. Desde lo jurídico, es una acción privada, amparada por el art. 19 de la Constitución Nacional.
Ahora bien, no corresponde esquivar una cuestión que, probablemente, pasa por la mente de los lectores:¿Cómo resolver en un caso idéntico a este, donde los sustitutos no conocen la voluntad del sustituido?
Aquí, ni la LDP ni el CCC ayudan, porque el denominado «consentimiento por sustituto» está regulado en estos cuerpos normativos teniendo en miras otros supuestos fácticos.
En efecto, el art. 6° de la LDP remite a una ley (21) que se ocupaba de una cuestión totalmente distinta: El sustituido estaba muerto y había que decidir que se hacía con sus órganos.
El art. 59 CCC también se ocupa de otra cuestión: El sustituido está vivo y no puede expresar su voluntad, pero en este caso el legislador está pensando en salvarle la vida. Tal es así, que el presupuesto de aplicación del citado art. 59 es «que medie situación de emergencia con riesgo cierto e inminente de un mal grave para su vida o su salud».
Más aún, si media esta situación de emergencia con riesgo cierto e inminente de un mal grave para la vida o salud y no se encuentra presente ningún sustituto, se dispone que «el médico puede prescindir del consentimiento si su actuación es urgente y tiene por objeto evitar un mal grave al paciente».
Huérfanos de normas expresas, nos enfrentamos al problema: ¿Puede alguien decidir la muerte de otro?
En este supuesto caben, por lo menos, dos enfoques distintos:
1) La respuesta negativa, fundada en que la dignidad o indignidad de la vida (y de la muerte) es, en último término, un asunto personal.
Nos explicamos:el derecho a una muerte digna no puede pender como una espada de Damocles por la cual un tercero (un familiar, un amigo, un «allegado», el Estado), termine decidiendo que la vida de alguien no es digna y, en consecuencia, que corresponde que se muera dignamente.
2) La respuesta positiva y, en este caso, se nos ocurren, por lo menos, dos posibles fundamentos:
2.1) En algunos casos, ciertos sujetos deben hacerse cargo de decidir sobre la vida de otros, porque estos nunca pudieron decidir y para evitar el sufrimiento generado por el encarnizamiento terapéutico. Por ejemplo, en marzo de 2006 una juez de Neuquén resolvió que un menor afectado por una enfermedad incurable y en estado terminal se le suministren todos los tratamientos paliativos a fin de aliviar su sufrimiento y mejorando en lo posible la calidad de vida, pero que no se le apliquen procedimientos invasivos, tales como asistencia mecánica respiratoria (22).
Se entendió que aplicar tratamientos invasivos en un caso como este implicaría distanasia, es decir, la «prolongación médicamente inútil de la agonía de un paciente sin perspectiva de cura» (23).
Cabe resaltar que los padres del menor expresaron su voluntad de que frente a una crisis respiratoria o cualquier otra intercurrencia, este no sea ingresado a terapia intensiva ni reciba asistencia respiratoria mecánica. Indicaron que su hijo está más tranquilo (vgr. no sufre convulsiones) cuando se encuentra en una habitación junto a la gente que él conoce y en absoluto silencio, lo que no se daría en una sala de terapia intensiva.
2.2) En ciertos casos, el derecho a la vida de una persona colisiona con el derecho al proyecto de vida de otros y cabe priorizar el segundo sobre el primero. Este es un fundamento que no suele expresarse «públicamente» o «que se dice en voz baja», valga la expresión, porque resulta chocante, dada su expresa falta de altruismo.Alguno lo trajo a la palestra en el debate sobre el derecho al aborto (24). Todos conocemos casos de personas (padres, hijos, cónyuges, etc.), cuyas vidas están sujetas por años al cuidado de otros que se encuentran en estado irreversible e imposibilitados de expresar su voluntad (25).
VII. NO DEBE EXIGIRSE AUTORIZACIÓN JUDICIAL PARA CONVALIDAD LAS DECISIONES TOMADAS POR LOS PACIENTES RESPECTO A LA CONTINUIDAD O CESE DE LOS TRATAMIENTOS MÉDICOS EN EL FINAL DE LA VIDA. BREVES PALABRAS DE CIERRE
A lo largo de este texto, hemos tratado de responder el interrogante con el que iniciamos el debate. Podemos afirmar que, en Argentina contamos con la «Ortotanasia o muerte digna», por medio de la cual pacientes en estado irreversibles o terminales, pueden otorgar su consentimiento informado por sí mismos, o a través de otras personas, para el rechazo de procedimientos quirúrgicos, de reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte vital cuando sean extraordinarias o desproporcionadas en relación con la perspectiva de mejoría, o produzcan un sufrimiento desmesurado en el paciente. En igual sentido, podrá rechazar procedimientos de hidratación o alimentación cuando los mismos produzcan como único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible o incurable.
Sin lugar a dudas que, cuando el paciente se encuentra imposibilitado de otorgar consentimiento informado y/o no existiesen directivas anticipadas otorgadas, se suscitan ciertos dilemas morales, éticos y sociales que creemos no deberían afectar jurídicamente, e invadir la esfera de la intimidad del paciente, su familia y los médicos, atento la existencia específica de normas, por medio de la cual se prevé, un orden de prelación de personas autorizadas por la ley, que pueden transmitir el consentimiento informado del paciente, dando testimonio de la voluntad de aquél. Expresan su voluntad. No deciden ni en el lugar del paciente, ni por el paciente, sino que comunican su voluntad.A modo de cierre, morir dignamente, cuando el paciente se encuentre en estado irreversible o terminal, en Argentina es un derecho, está permitido legalmente, no debería permitirse la intromisión del Estado, y tal como sostiene la CSJN que marca un precedente importantísimo no debería exigirse autorización judicial para convalidar las decisiones tomadas por los pacientes o sus representantes legales respecto a la continuidad de los tratamientos médicos en el final de la vida.
De lege ferenda, atento a que en la actualidad la remisión que efectúa el art. 6° de la LDP carece de sentido, y a fin de evitar los problemas interpretativos que mencionamos en este texto, entendemos que corresponde regular expresamente la cuestión en dicha ley especial, siguiendo la línea doctrinal que marcó la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente aquí estudiado.
Por último, entendemos que el legislador debe abordar el debate y pronunciarse, en su carácter de representante de la sociedad, regulando expresamente el caso donde los sustitutos no conocen la voluntad del sustituido.
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(1) El lec tor interesado en ver más sobre las cuestiones de efectividad y eficacia normativa puede consultar el artículo del Dr. Jorge Oscar Rossi «Sistemas normativos: Inconstitucionalidad de una norma consumerista por ‘improductividad’», publicado en el Volumen XVIII de la Revista FILOCAM, pág. 19 y sgtes. En Internet: https://camoron.org.ar/wp-content/uploads/2022/02/FILOCAM-VOLUMEN-XVIII-FEBRERO-2022.pdf
(2) Véase Suprema Corte de los Estados Unidos, «Cruzan v. Director Missouri Departament of Health», 497 U. S. 261, voto concurrente de la jueza O’Connor, sentencia del 25 de junio de 1990; Cámara de los Lores del Reino Unido, «Airedale NHS Trust v’. Bland» [1993J 1 All ER 821, sentencia del 4 de febrero de 1993;
Corte Suprema de Casación de Italia, sección primera civil sentencia N° 21748/07 del 16 de octubre de 2007, (caso «Englaro»); Suprema Corte de la India, «Aruna Ramchandra Shanbaug v. Union of India & Ors.», sentencia del 7 de marzo de 2011; Consejo de Estado Francés, «Mme. F.I.et autres», sentencia del 24 de junio de 2014.
(3) Véase «Lambert y otros c. Francia», fallo del 5 de junio de 2015.
(4) CSJN Fallos: 332:1963; 335:799
(5) CSJN Fallos: 316:479:324:5.
(6) CSJN, «Campodónico de Beviacqua, Ana Carina c/ Ministerio de Salud y Acción Social – Secretaría de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas s/ Recurso de Hecho» (2000), Fallos 323:3229.
(7) Véase Berger, Sabrina M (2015) «Una nueva relación entre médico y paciente», TR AR/DOC/2331/2015.
(8) Véase Dworkin, Ronald (1998) «El dominio de la vida», Barcelona, Ariel, cap. 3.
(9) Para mayor profundidad, Véase Cofré, Noelia M. (2021) «Responsabilidad, discapacidad y salud mental» elDial, Suplemento Obligaciones, responsabilidad civil y daños, Cita Online: DC2DB0 y en «Dossier Discapacidad» (2021), Biblioteca del Congreso Nacional Argentina, octubre 2021, pp. 51, y en «Dossier Salud Mental» (2022), Biblioteca del Congreso de la Nación, junio 2022, pp. 47.
(10) El art. 6 de la Ley Nº 26.529, prevé este supuesto, y remite a las personas mencionadas en el art. 21 de la Ley Nº 24.193 «Trasplante de órganos» con los requisitos y orden de prelación allí establecidos. En la actualidad, la ley 24.193 se encuentra derogada por la 27447, que estableció una regla distinta en materia de consentimiento y no contiene norma similar.
(11) Véase Laferriere, Jorge N. – Zabaleta, Daniela B. (2015) Decisiones en el fin de la vida en una sentencia de la Corte Suprema, TR AR/DOC/2360/2015.
(12) Véase Cohen Agrest, Diana (2008) «¿Qué piensan los que no piensan como yo? 10 controversias éticas», pág. 136, Ed. Sudamericana. Esta autora ya desde el año 2008 que expresaba la necesidad de promover los cuidados paliativos, una modalidad de asistencia centrada en el alivio del dolor, control de los síntomas, y el acompañamiento integral del paciente y de su familia. En Argentina, 14 años después contamos con una ley de cuidados paliativos.
(13) Véase Flash, Lily R.(2015) Directivas anticipadas en el Código Civil y Comercial, TR AR/DOC/2226/2015.
(14) Véase Mourelle de Tamborenea, María C. (2022) Planificación sucesoria patrimonial y extrapatrimonial. Las directivas anticipadas en el Código Civil y Comercial y en los proyectos de modificación, TR AR/DOC/2019/2022.
(15) En Países como en España (2021), Colombia (1997/2015), Holanda (2000), Luxemburgo (2009), Canadá (2016), Bélgica (2002) la eutanasia se encuentra receptada legalmente y admitida.
(16) Véase un interesantísimo aporte de posturas a favor y en contra de Cohen Agrest, Diana (2008) ¿Qué piensan los que no piensan como yo? 10 controversias áticas, Ed. Sudamericana, pp. 143/157.
(17) 2 son los proyectos legislativos sobre eutanasia en el Honorable Senado de la Nación y 6 en la Honorable Cámara de Diputados. Véase Dossier legislativo eutanasia (2022), Biblioteca del Congreso Argentina.
(18) Guastini, Riccardo, «Las dos caras de la filosofía analítica del derecho positivo». Disponible en Internet: http://iusfilosofiamundolatino.ua.es/download/Guastini%20-%20Filosofi%CC%81a%20ana%CC%81litica%20del%20derech
%20positivo.pdf . Consultado: 21/01/19.
(19) Guastini, op. cit.
(20) Guastini, op. cit.
(21) La derogada ley de trasplantes de órganos.
(22) Autos «S., M. D. C. INSANIA», Juzgado de Familia, Niñez y Adolescencia Nro. 2 de Neuquén. El caso está tratado con mayor detalle en el libro de Jorge Oscar Rossi, «Responsabilidad Civil de Prestadores de Servicios Médicos», de Ediciones D&D, febrero de 2020, pág. 149 y sgtes.
(23) REAL ACADEMIA ESPAÑOLA: Diccionario de la lengua española, 23.ª ed., [versión 23.6 en línea]. [Consultado: 09/02/23].
(24) Por ejemplo, Yamil Santoro, en su artículo «Una lectura liberal a favor del aborto» (https://www.elcato.org/una-lectura-liberal-favor-del-aborto, consultado el 08/02/23) sostiene, entre otros conceptos, que «los seres humanos no somos entes absolutos prescindentes del resto del Cosmos sino que somos seres circunstanciados, atravesados por un complejo entramado de interrelaciones. Y, en este marco, ambas vidas no valen lo mismo:sea cual sea la decisión estaremos priorizando a una sobre la otra indefectiblemente. O imponemos la servidumbre de quien gesta o aceptamos la vulnerabilidad intrínseca del ser humano en potencia. No hay soluciones felices. Es lo que en Derecho se conoce como caso trágico: se trata de un caso en el que no existe ninguna decisión que no implique un daño a algún bien considerado esencial».)
(25) Resultan ilustrativos los casos testimoniados en diversas producciones periodísticas audiovisuales. Por ejemplo, en el ciclo «¿Qué piensan los que no piensan como yo?», emitido por Televisión Pública de Argentina. A manera de ejemplo, sugerimos ver estas direcciones de internet: https://www.youtube.com/watch?v=s0xynYaJPRo y https://www.youtube.com/watch?v=gr_2NZVd-mY (Consultadas: 09/02/23)
(*) Abogada, egresada por la Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Lomas de Zamora. Especialista en Discapacidad y Derechos, egresada por la Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires, Programa de actualización en Discapacidad y Derechos, egresada por la Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires, Carrera docente Tramo de Formación Pedagógica, egresada por la Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires. Maestrando en Derecho con orientación en Derecho de Familia, Universidad de Palermo. Directora en Diplomatura en Derechos de las Personas con Discapacidad (Universidad Kennedy). Directora en cursos de actualización (Fundación Cijuso). Directora del Instituto de Derecho de Familia y Discapacidad (CAZC). Autora de artículos académicos de su especialidad. noeliacofre@derecho.uba.ar
(**) Doctor en Ciencias Jurídicas (Universidad de Morón), Abogado (U.B.A.) Académico del Consejo de la Magistratura de la Provincia de Buenos Aires. Profesor de Metodología de la Investigación Jurídica y Seminario Tutorial en el Doctorado en Ciencias Jurídicas de la Universidad de Morón. Investigador acreditado en la Universidad de Morón y en la Fundación Cijuso. Profesor Titular de «Teoría General de las Obligaciones», «Régimen Jurídico de los Consumidores y Usuarios» y Adjunto Regular de Contratos Civiles y Comerciales en la Universidad Abierta Interamericana. Autor de distintas obras y artículos sobre derecho privado.
