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#Fallos Indemnización al no Cliente: Comenzó a recibir intimaciones de una supuesta deuda que tenía en virtud de una línea de telefonía que jamás solicitó y nunca fue cliente de la empresa

Partes: Carfagno Marcos c/ Telefónica Móviles Argentina S.A. s/ ordinario

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial

Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: F

Fecha: 20 de octubre de 2022

Colección: Fallos

Cita: MJ-JU-M-139316-AR|MJJ139316|MJJ139316

Voces: DAÑOS Y PERJUICIOS – DAÑO MORAL – DAÑO PUNITIVO – PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR – TELEFONÍA CELULAR – CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION

La empresa de telefonía debe reparar el daño causado por haber otorgado una línea a nombre de un sujeto sin tener constancia alguna que acreditara la identidad del contratante.  Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:
1.-Como principio el CPCCN. 377 pone en cabeza de los litigantes el deber de probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, y ello no depende sólo de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada litigante se coloque dentro del proceso. La consecuencia de esta regla es que quien no ajuste su conducta a esos postulados rituales debe necesariamente soportar las inferencias que se derivan de su inobservancia, consistentes en que el órgano judicial tenga por no verificados los hechos esgrimidos como base de sus respectivos planteos.

2.-La carga de la prueba actúa, entonces, como un imperativo del propio interés de cada uno de los litigantes y quien no prueba los hechos arriesga la suerte del pleito.

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3.-Las reglas de interpretación en materia de carga de la prueba han sufrido profundas modificaciones desde su elaboración. En primer término las modernas tendencias probatorias han aceptado que ambas partes deben contribuir a conformar el plexo probatorio, y pone la carga de la acreditación sobre la parte que está en mejores condiciones de hacerlo.

4.-Superándose el sistema de las reglas clásicas absolutas – estáticas en la materia, poniéndose en cabeza de la parte que se encuentra en mejores condiciones para producirla; sin preceptos rígidos en la búsqueda de la solución justa, según las circunstancias de cada causa, doctrina que puede entenderse asumida por la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación, al señalar la necesidad de valorar la conducta asumida por las partes en el proceso y que las reglas atinentes a la carga de la prueba, deben ser apreciadas en función de la índole y características del asunto sometido a la decisión del órgano jurisdiccional, a los efectos de dar primacía -por sobre la interpretación de las normas procesales- a la verdad jurídica objetiva, de modo que el esclarecimiento no se vea perturbado por un excesivo rigor formal.

5.-La teoría de la carga dinámica de la prueba sencillamente significa que deben aportar las pruebas al juicio los sujetos que se encuentren en mejor posición para hacerlo, o en posesión de los elementos respectivos, y sin escudarse en el principio o la garantía constitucional de la defensa para negar los respectivos hechos y los elementos que los corroboran.

6.-La valoración y la carga de la prueba ha sido alterada nuevamente con la sanción de la Ley 24.240 y el carácter tuitivo de la norma vino a agravar la carga que pesa en cabeza del proveedor de bienes y servicios. En este punto dispone el art. 53, 3er párr. que: ‘Los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio’, debiendo aclararse que el mentado precepto no importa eximir al consumidor de acreditar mínimamente los hechos alegados y delegar la prueba en el proveedor.

7.-Para que los libros de comercio sean oponibles al contrario, éste debe tratarse de otro comerciante, pues de otro modo carecen de fuerza probatoria a favor de su dueño, aún como principio de prueba por escrito, porque no emanan de la persona contra la cual se los quiera hacer valer. En tal sentido cabe precisar que no es posible colocar al comerciante en situación más ventajosa que quien no lo es y no puede oponer sus propios libros para destruir la prueba que surge de su adversario.

8.-La empresa de telefonía incurrió en una inequívoca imputabilidad culposa al proceder con manifiesta ligereza al otorgamiento de líneas a nombre de un sujeto sin tener constancia alguna que acreditara la identidad del contratante y ello así, pues tiene el deber de obrar prudentemente de conformidad con las pautas impuestas por la reglamentación vigente, y la verificación defectuosa y negligente de los datos relacionados con la identidad del solicitante permite concluir que la empresa -cuanto menos evidenció un obrar culposo.

9.-La conducta de la empresa de telefonía celular móvil debe ser ponderada con rigor dada su actividad profesional, que le impone el deber de obrar con mayor prudencia y pleno conocimiento de las cosas y conforme con el standard de responsabilidad agravada que el profesional titular de una empresa de alto nivel de especialización tiene frente al usuario, sujeto más débil de la relación, a quien no puede trasladársele el riesgo.

10.-La conducta del proveedor de bienes y servicios no puede apreciarse con los parámetros aplicables a un neófito, sino que debe ajustarse a un ‘standard’ de responsabilidad, acorde a su carácter profesional; las empresas telefónicas ofrecen un servicio de uso público y el interés general exige que los productos que presta, funcionen responsable y adecuadamente, pues los consumidores descuentan su profesionalidad. Rige entonces la disposición del art. 1725 CCivCom. que establece que cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias. Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las partes.

11.-El agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas; entre otras, la paz, la tranquilidad del espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad psíquica, los afectos familiares, etc. No se reduce al pretium doloris, pues involucra todo daño a intereses jurídicos extramatrimoniales, sino que se trata de una lesión susceptible de causar lo que una aguda fórmula ha llamado ‘modificaciones disvaliosas del espíritu’.

12.-El art. 1737 CCivCom. define el daño jurídico como la lesión a un interés no reprobado por la ley (…). Entonces, el daño jurídico debe ser entendido como la ofensa a un interés ajeno lícito que provoca consecuencias (o alteraciones) desfavorables en el patrimonio o en el espíritu. (…) Por su parte, el art. 1741 CCivCom. (…) regula la indemnización para las consecuencias no patrimoniales. Es claro entonces que el Código sigue manteniendo la clasificación dual del daño que lo divide en patrimonial (o material) y moral (o extrapatrimonial).

13.-El carácter restrictivo que la jurisprudencia asigna a la reparación del daño moral en materia contractual – clasificación eliminada por el actual código-, tiende esencialmente a excluir de este ámbito las pretensiones insustanciales, basadas en las simples molestias que pueda ocasionar el incumplimiento del contrato. Sin embargo, esa razonable restricción no puede erigirse en un obstáculo insalvable para el reconocimiento del agravio moral cuando el reclamo tiene visos de seriedad suficientes y encuentra base sólida en los antecedentes de la causa.

14.-Es procedente la reparación del daño moral cuando resulta incuestionable que la conducta asumida por la demandada repercutió indudablemente en los sentimientos del accionante, afectándose, de esta manera su vida personal ante la penosa situación que debió atravesar el damnificado al recibir reclamos sobre una deuda que no tenía vinculación alguna con su persona, permite tener por acreditado un estado de impotencia y perplejidad que produce incomodidad, desasosiego, consternación y zozobra moral. Todo ello ha debido originar un cambio disvalioso en el bienestar del demandante al afectar su equilibrio anímico o estabilidad emocional, y ha debido ocasionar por el mero hecho de su acaecimiento un estado y un considerable sufrimiento que justifica su reparación, máxime cuando el actor realizó dos mediaciones con el demandado, debiendo asimismo apersonarse en la sede de la empresa para realizar un desconocimiento de deuda, todo ello dado que el reclamo por la deuda no fue modificado por la demandada.

15.-El proveedor de bienes o servicios en estos tiempos no puede alegar el desconocimiento de errores o defectos, ni escudarse en su falta de intención maliciosa.

16.-El derecho del consumidor guarda relación íntima con el mercado y con sus ‘fallas’, cuanto mayor e importantes sean estos, mayor será el rol que debe desempeñar como ordenamiento tuitivo. Proveedores probos, honestos, de buena fe, acostumbrados a transacciones en equilibrio, ven en este derecho la consagración de una ética empresarial, de una ‘moral negocial’ que es buena, deseable y conveniente para toda la sociedad.

17.-El derecho del consumidor apunta a ‘limpiar el mercado’, a purificarlo, a superar sus vicios, sea en orden a la conducta de los que intervienen, sea en punto a usos y costumbres negociales, toda vez que derechos y economía confluyen en esta temática y aportan lo suyo para concluir en una ‘utilidad y justicia’, en un lucro con equilibrio, en el cual prive la solidaridad negocial.

18.-El daño punitivo en nuestro derecho es una pena privada que consiste en determinar una suma de dinero suplementaria o independiente de la indemnización que le pueda corresponder a la víctima para reparar los daños sufridos, que tiene por finalidad castigar una grave inconducta del demandado, hacer desaparecer los beneficios obtenidos a través de ella -si los hubiera- y prevenir su reiteración en el futuro y de esa noción se extraen los propósitos que cumple el dispositivo del art. 52 bis LDC: (i) la punición. Que quien cause un daño debe ser sancionado -y compelido, en consecuencia, a repararlo- está fuera de toda discusión porque es un principio general del Derecho, en cualquiera de las disciplinas que regula y con independencia de quien lo provoque (art. 1716 , CCivCom.). El fundamento reside en la transgresión de la ley o en incumplimientos contractuales graves. El factor de atribución es predominantemente subjetivo, pues el dañador debe actuar con dolo, culpa o desinterés por los intereses ajenos; (ii) la reparación. Tiene como presupuesto la idea de la reparación integral y plena del perjuicio causado (recogido ahora por el art. 1740 CCivCom.); (iii) la prevención y la disuasión.

19.-El daño punitivo se agrega a cualquier otra indemnización que pudiera admitirse, siendo evidente que está estrechamente vinculada con la finalidad sancionatoria.

20.-Si se asigna a los daños punitivos una función preventiva, que comparte con la responsabilidad civil como categoría más amplia y continente de aquellos, aguardar a que se provoque un daño resarcible podría frustrar esa finalidad, además de vulnerar las pautas de actuación del art. 1710 CCivCom.

21.-La disuasión consiste en la amenaza de la aplicación de una sanción que puede tener el efecto de precaver la reiteración de conductas consideradas disvaliosas. Parece quedar fuera de toda duda que la punición opera en referencia a una conducta ya realizada mientras que la prevención alude a un obrar futuro.

22.-La prevención opera en relación a un proveedor determinado, mientras que la disuasión tiene alcances más generales. La mencionada consecuencia ejemplificante, que también se traduce en un factor de disuasión, opera para la generalidad y no sólo en relación al proveedor incumpliente. Por tal motivo, también, aprovecha al común de los consumidores porque tiene por efecto regular adecuadamente las relaciones de consumo.

23.-La aplicación del daño punitivo puede basarse, además, en las disposiciones del art. 8 bis LDC., pues dicho precepto es una reglamentación de la amplia garantía del art. 42 CN., que exige dispensar a los consumidores un trato equitativo y digno. Las situaciones de inequidad e indignidad pueden justificar la aplicación de daños punitivos. Es palmario que la inobservancia del proveedor de estas pautas de conducta no puede sino provenir de un obrar intencional o, como mínimo, de una grave desaprensión en el cumplimiento de sus obligaciones. En la mirada de la cuestión que aquí se propone, este dispositivo no es una excepción confirmatoria de la regla de la objetividad que inspiraría la solución del mencionado art. 52 bis, sino que sobre la misma atribución subjetiva refuerza la defensa de los consumidores mediante el resorte de precaver situaciones vejatorias, expresamente reprimidas en el texto constitucional.

24.-El trato indigno cuenta también con directa tutela constitucional (art. 42 CN.) y en la codificación vigente en relación a las prácticas abusivas (art. 1097 CCivCom.). La referencia a los Tratados incorporados a la Constitución – ausente en la LDC.- no provoca diferencia sensible, porque de todos modos deberán ser tenidos en cuenta por el juez.

25.-Resulta procedente la aplicación del daño punitiva cuando no caben dudas que la conducta desplegada por la demandada merece ser castigada mediante la aplicación de la sanción prevista por el art. 52 bis , LDC. Es que en el presente no sólo resultó directamente vulnerado el deber de información (arts. 4 y ss., LDC), ante la falta de notificación al cliente de las líneas que se le habían otorgado, sino también la actitud dilatoria y tendiente a evadir sus responsabilidades, contrariando al mismo tiempo, el deber de trato digno (art. 8) que derivaron de una actuación ciertamente deliberada que evidencia la manifiesta indiferencia por los derechos del consumidor. N.R.: Sumarios elaborados por Ricardo A. Nissen.

Fallo:
En Buenos Aires a los 20 días del mes de octubre de dos mil veintidós, reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos ‘CARFAGNO MARCOS C/TELEFONICA MOVILES ARGENTINA S.A.S/ORDINARIO’ EXPTE. N° CCF 12379/2018 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden:

Vocalías N° 18, N° 17, N° 16.

La doctora Alejandra N. Tevez no interviene en el presente Acuerdo por hallarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

Se deja constancia que las referencias de las fechas de las actuaciones y las fojas de cada una de ellas son las que surgen de los registros digitales del expediente.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fecha 09/03/2022?

El Sr. Juez de Cámara Dr. Rafael F. Barreiro dice:

I. Antecedentes de la causa 1. MARCOS CARFAGNO promovió demanda por daños y perjuicios, daño moral y daño punitivo, contra TELEFONICA MOVILES ARGENTINA S.A. por la suma de pesos $ 500.000 o lo que en más o menos resultaré de la prueba a producirse, con más su actualización, intereses y costas.

Manifestó que nunca fue cliente de la empresa demandada y que aproximadamente en el año 2016, comenzó a recibir intimaciones de una supuesta deuda que poseía en virtud de una línea de telefonía que jamás solicitó. Dijo que, dichas intimaciones le eran formuladas en forma telefónica, por mensaje de texto, por whatsap y vía postal.

Relató que el 10/01/2018, recibió una intimación cursada por la empresa Organización Veraz S.A. (Division Collection), en representación de la demandada reclamándole una deuda de $ 151,40 como supuesto cliente asignándole el nro.509390856.

Sostuvo que aun considerando que se había tratado de una equivocación, realizó cierta gestión en la empresa demandada para informar la situación y obtener una solución a su problema, pero que hicieron caso omiso, y recibió una nueva intimación con fecha 19/02/2018 ya por la suma de $ 630,39.

Indicó que debió atravesar una larga sucesión de infructuosos, tediosos y burocráticos trámites que no resolvieron el problema, donde además de promesas incumplidas, la falta de respeto y el mal trato eran habituales y que esto derivó en la realización de mediaciones donde sistemáticamente la empresa se negó a responder sus inquietudes.

Resaltó que toda la situación le generó serias molestias familiares y laborales, un gran desgaste bronca y desazón, dado que la empresa demandada hizo uso y abuso de sus datos.

Encausó el origen del daño en la relación de consumo, estableciendo los montos de su pretensión en $ 200.000 por daño moral y $ 300.000 por daño punitivo o lo que en más o menos resultara de la prueba a producirse.

Finalmente, ofreció prueba y fundó en derecho.

2. Telefónica Móviles Argentina S.A. (‘TMA’) contestó demanda en fs.50/60 y solicitó el rechazo de la acción con expresa imposición de costas.

En cumplimiento del imperativo procesal realizó una minuciosa negativa de los extremos fácticos invocados en el escrito inaugural, desconoció toda la documental acompañada por la parte actora y dio su versión de lo acontecido.

Primeramente destacó que conforme surge de sus archivos el actor registró las líneas telefónicas ANI 2615705416 y ANI 2613473349.

Indicó que cuando el actor se apersonó a sus oficinas y suscribió el desconocimiento de línea, las mismas fueron dadas de baja automáticamente y se procedió a ajustar la deuda a $ ‘0’.

Resaltó que a la fecha la accionante no registra líneas a su nombre ni tiene deuda con ‘TMA’, demostrando así la sinrazón del reclamo.

A continuación, efectuó una impugnación de los rubros reclamados.

Finalmente, ofreció prueba.

II. La sentencia de grado El día 09 de marzo de 2022, la magistrada de grado emitió su pronunciamiento y resolvió hacer lugar parcialmente a la demanda, condenar a Telefónica Móviles Argentina S.A. a abonar a Marcos Carfagno la suma de $ 80.000 en concepto de daño moral, e imponer las costas a la demandada en su calidad de vencida (CPr. 68).

Para así resolver, la aquo consideró que no se encontraba controvertido que tanto Organización Veraz S.A. como BML Collection Service gestionaron a pedido de la demandada el cobro de cierta deuda que se había informado a nombre de la actora. Asimismo destacó que la empresa denuncio que Carfagno era titular de las líneas Nº 2615705416 y Nº 2613473349, más no logró demostrar, que el servicio hubiera sido empleado, ni mucho menos, que hubiera sido solicitado.

Refirió que la proveedora del servicio de comunicación no acreditó tampoco haber notificado oportunamente al actor de la puesta a disposición de las líneas, de manera de permitirle el rechazo del servicio en contravención con lo dispuesto por el art.35 de la ley 24.240.

Juzgo por ello, que la proveedora fue quien debió producir la prueba pertinente para desvirtuar la pretensión de la demandante.

Dicho ello, procedió a la evaluación de los rubros de daños reclamados estableciendo la procedencia parcial de los mismos.

III. Las quejas

1. Contra la decisión de fs. 215, se alzó la parte actora a fs. 217. Su recurso fue concedido libremente a fs. 218. Presentó su memorial a fs. 224/235, el cual mereció contestación de su contraria a fs. 237/241.

Sus agravios pueden sintetizarse del siguiente modo: a) el monto otorgado resultó exiguo, b) el rechazo del daño punitivo, c) la tasa de intereses aplicada y la fecha desde la cual debían computarse los intereses.

2. Asimismo, la resolución fue apelada por la parte demandada a fs. 217. El recurso fue concedido a fs. 218, fundado a fs. 243/246 y no fue contestado por el accionante.

Por su lado, la parte demandada ciñó su queja a la ausencia de responsabilidad por su parte, y la improcedencia del daño moral.

3. Remitida la causa a la Sra. Fiscal General ante esta Cámara, aquella emitió su dictamen con fecha 12/07/2022.

IV. La solución 1. Antes de entrar al estudio de las cuestiones traídas a esta Alzada, entiendo necesario señalar que no he de seguir a las apelantes en todos y cada uno de sus planteamientos, limitándome en el caso, a tratar sólo aquellas que son ‘conducentes’ para la correcta adjudicación de los derechos que les asisten. Me atengo, así, a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ha estimado razonable esta metodología de fundamentación de las decisiones judiciales (conf.doctrina de Fallos 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, entre muchos precedentes).

A lo que debo añadir que examinaré cada cuestión -hechos, pruebas y fundamentos- de manera que nada que sea sustancial quede sin tratar e intentaré ser conciso, por motivos de claridad para sustentar la decisión; bien entendido que he valorado todas las pruebas y reflexionado sobre todos los argumentos expuestos por las partes (CSJN, en Fallos 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, etc.).

2.a. Dicho esto procederé a dar tratamiento al agravio vertido por la demandada en los fundamentos de su apelación respecto a la existencia de responsabilidad por su parte, dado que de hacer lugar a su pretensión resultaría improcedente expedirme sobre los demás puntos recursivos.

Recuérdese que luego de ponderar la prueba la a quo entendió que el demandado no logro demostrar, no solo que el servicio hubiera sido empleado por el actor, sino ni siquiera que hubiera sido en algún momento solicitado. Ello dado que las líneas fueron dadas de alta por el sistema masivo de ventas, sin que obre solicitud alguna a nombre de Carfagno ya sea escrita, telefónica o por alguna página o aplicación de internet.

Sobre dicha interpretación el agraviante expone su disconformidad indicando que resulta a su entender irrelevante si el accionante utilizo o no el servicio, ello dado que pudo haberlo contratado y no utilizado.Que conforme surge de la prueba tanto pericial como contable el actor es titular de dos líneas y dado el avanzado régimen de contratación que rige en la actualidad en materia de comercialización de este tipo de productos, haga que ya no existan solicitudes de servicios impresas con las condiciones de contratación y suscriptas de manera ológrafa por el cliente.

Explicando a su vez que los actuales usos y costumbres comerciales imponen que ello se realice de manera telefónica y/o internet, en donde se corrobora la identidad del solicitante y se registran los datos en sistema.

Es sabido que, como principio el cpr 377 pone en cabeza de los litigantes el deber de probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, y ello no depende sólo de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada litigante se coloque dentro del proceso (CNCom, Sala A, 14.6.07, ‘Delpech, Fernando Francisco c.

Vitama SA’, entre otros). La consecuencia de esta regla es que quien no ajuste su conducta a esos postulados rituales debe necesariamente soportar las inferencias que se derivan de su inobservancia, consistentes en que el órgano judicial tenga por no verificados los hechos esgrimidos como base de sus respectivos planteos (CNCiv, Sala A, 1.10.81, ‘Alberto de Río, Gloria c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, íd., Sala D, 11.12.81, ‘Galizzi, Armando B. c. Omicron SA’; íd., 3.5.82, ‘Greco Jospe c. Coloiera Salvador y otro’; CNCom, Sala A, 12.11.99, ‘Citibank NA c. Otarola Jorge’; íd., ‘Filan SAIC c. Musante Esteban’, Sala B, 16.9.92, ‘Larocca Salvador c. Pesquera Salvador’; íd., 15.12.89, ‘Barbara Alfredo y otra c. Mariland SA y otros’; Sala E, 29.9.95, ‘Banco Roca Coop. Ltdo. c. Coop. de Tabacaleros Tucumán Ltda., esta Sala, 27.4.2010, ‘Lucchini Hernán Ricardo c/ Banco de La Nación Argentina y otro, s/ ordinario’, íd., 16.11.2010, ‘Pugliese Hnos. S.H. de J. L.Pugliese y Damiano Pugliese c/ Refinería Neuquina SA, s/ ordinario’; íd., 18.11.2010, ‘Belli y Compañía SA, c/ Seguettis SRL y otro, s/ ordinario’; íd., 28.06.2011, ‘Mazzei, Juan Carlos c/ Boix Vargas Carlos Alberto , s/ ordinario’).

La carga de la prueba actúa, entonces, como un imperativo del propio interés de cada uno de los litigantes y quien no prueba los hechos arriesga la suerte del pleito.

Las reglas de interpretación hasta aquí referidas, han sufrido profundas modificaciones desde su elaboración.

En primer término las modernas tendencias probatorias han aceptado que ambas partes deben contribuir a conformar el plexo probatorio, y pone la carga de la acreditación sobre la parte que está en mejores condiciones de hacerlo.

Superándose el sistema de las reglas clásicas absolutas – estáticas en la materia, poniéndose en cabeza de la parte que se encuentra en mejores condiciones para producirla; sin preceptos rígidos en la búsqueda de la solución justa, según las circunstancias de cada causa (v. Peyrano, Jorge y Chiappini, Julio, Lineamientos de las cargas probatorias dinámicas, ED.107- 1005), doctrina que puede entenderse asumida por la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación, al señalar la necesidad de ‘valorar la conducta asumida por las partes en el proceso’ (Fallos 311:73) y ‘que las reglas atinentes a la carga de la prueba, deben ser apreciadas en función de la índole y características del asunto sometido a la decisión del órgano jurisdiccional, a los efectos de dar primacía -por sobre la interpretación de las normas procesales- a la verdad jurídica objetiva, de modo que el esclarecimiento no se vea perturbado por un excesivo rigor formal’ (C.S.J.N., ‘Gallis de Mazzucci, Luisa c/Correa, Miguel y otro’ del 06.06.2001, LL 2001-C, 959).

Así expuesta, esta teoría sencillamente significa que deben aportar las pruebas al juicio los sujetos que se encuentren en mejor posición para hacerlo, o en posesión de los elementos respectivos, y sin escudarse en el principio o la garantía constitucional de la defensa para negar los respectivos hechos y los elementos que los corroboran (en este sentido, Gerscovich, Carlos G., Consumidores bancarios. Derechos económicos de los bancos y sus clientes, pág. 498, Abeledo Perrot, Bs. As., 2011).

Ahora bien, como he dicho, la valoración y la carga de la prueba ha sido alterada nuevamente con la sanción de la Ley 24.240.

El carácter tuitivo de la norma vino a agravar la carga que pesa en cabeza del proveedor de bienes y servicios. En este punto dispone el art. 53, 3er párrafo que: ‘Los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio’.

Cabe aclarar aquí que el mentado precepto no importa eximir al consumidor de acreditar mínimamente los hechos alegados y delegar la prueba en el proveedor, empero esta última posición no es la que adoptó el Sr. Carfagno en el caso presente.

2.b.Así las cosas, adelanto que comparto la solución propiciada por la sentenciante de grado en punto a la responsabilidad que cupo atribuir a Telefónica Móviles Argentina S.A.

Es que tal como ha apuntado la a quo, el actor acreditó la realización de las diversas diligencias para lograr terminar con los reclamos que le realizaba la empresa (ver documentación original adjunta a la demanda).

A pesar de ello, el proveedor ningún elemento aportó que permita concluir en la falsedad de los reclamos realizados. No sólo omitió realizar probanza alguna sobre la génesis de la relación contractual, sino que tampoco pudo acreditar que las líneas hayan sido adquiridas por el actor con el objetivo de no realizar consumos. Tales negligencias sellan, a mi modo de ver, la suerte adversa de su posición.

2.c. Por otro lado, recuerdo que para que los libros de comercio sean oponibles al contrario, éste debe tratarse de otro comerciante, pues de otro modo carecen de fuerza probatoria a favor de su dueño, aún como principio de prueba por escrito, porque no emanan de la persona contra la cual se los quiera hacer valer (conf. Fernández, Gómez Leo, ‘Tratado Teórico Práctico de Derecho Comercial’, Ed. Depalma, Bs. As. 1993, T. II, págs. 173 y sgtes.). En tal sentido cabe precisar que no es posible colocar al comerciante en situación más ventajosa que quien no lo es y no puede oponer sus propios libros para destruir la prueba que surge de su adversario (conf., CNCom, Sala B, ‘Lamelas, Raúl c/ La Mercantil Andina Cía. de Segs.SA, s/ ordinario’ 1.6.01).

Así las cosas, si bien surge tanto de la pericial informática como de la contable, la existencia de dos líneas a nombre del actor, lo cierto es que dichas registraciones han sido realizadas por unilateralmente el comerciante de forma y generadas a partir del canal de ventas ‘Masivo (MS)’.

Véase cuanto señala el perito informático, al decir que’.Por ser un canal masivo, en general materializado en un proveedor externo de la demandada, no figura el nombre exacto de la persona responsable, ya que la misma no forma parte del cuerpo de recursos humanos de la demandada.’.

Es por ello que, si bien la registración de las líneas dentro del sistema de la demandada podría servir como presunción de la existencia de la relación comercial, dicha circunstancia no acredita de modo alguno la voluntad, ni mucho menos la identidad, del actor de contratar.

2.d. En el contexto relatado, cabe concluir que la empresa de telefonía incurrió en una inequívoca imputabilidad culposa al proceder con manifiesta ligereza al otorgamiento de líneas a nombre de un sujeto sin tener constancia alguna que acreditara la identidad del contratante (conf. arg. CNCom., Sala C, 11.02.93, in re: ‘Cierres Love S.A. c/Banco Pcia. de Buenos Aires s/sum.’; CNCom., Sala E, 20.04.92, in re: ‘Machado Alberto y Rossi Montheil Juan c/Banco del Buen Ayre s/ordinario’).

Ello así, pues tiene el deber de obrar prudentemente de conformidad con las pautas impuestas por la reglamentación vigente, y la verificación defectuosa y negligente de los datos relacionados con la identidad del solicitante permite concluir que la empresa -cuanto menosevidenció un obrar culposo (cfr. arts. 1724, 1725 y 1749 del Código Civil y Comercial de la Nación; conf. arg. CNCom., Sala C, 06.06.94, in re: ‘Miroschnik Guillermo c/Banco Francés del Río de la Plata S.A.; id., Sala A, 16.06.92, in re: ‘Espinosa Jorge c/Citibank N.A. s/sumario’; id., Sala E, 17.11.04, in re:’Sarale Francisco c/Volkswagen Cia. Financiera S.A. s/ordinario’; entre otros).

No obra en autos ningún tipo de constancia que permita tener por acreditada la existencia de la relación comercial entre la empresa y el consumidor, circunstancia que no resulta excusable para quien pretende acreditarla. Máxime cuando los actos posteriores (es decir, la falta absoluta de uso de la línea) avalan la línea argumental del actor, en el sentido de que no es dable presumir que una persona haya adquirido líneas telefónicas para no utilizarlas.

Además debe tenerse en cuenta que su conducta debe ser ponderada con rigor dada su actividad profesional, que le impone el deber de obrar con mayor prudencia y pleno conocimiento de las cosas y conforme con el standard de responsabilidad agravada que el profesional titular de una empresa de alto nivel de especialización tiene frente al usuario, sujeto más débil de la relación, a quien no puede trasladársele el riesgo (art. 1725 y 1749 del Código Civil y Comercial de la Nación; ídem arg. Belluscio, ‘Código Civil comentado, anotado y concordado’, T. 2, Bs. As., 1987; Kabas de Martorell, ‘Responsabilidad de los Bancos frente al Cliente’, Ed. Rubinzal-Culzoni, Bs. As., 2006, pág. 21; CNCom., Sala C, 24.6.94, in re: ‘Banco Credicoop Coop. Ltda. c/Campos Ester s/ordinario’; id. Sala B, 14/08/1997, ‘Maqueira Néstor y otro c/Banco de Quilmes S.A.’).

Como tiene dicho esta Sala, la conducta del proveedor de bienes y servicios no puede apreciarse con los parámetros aplicables a un neófito, sino que debe ajustarse a un ‘standard’ de responsabilidad, acorde a su carácter profesional; las empresas telefónicas ofrecen un servicio de uso público y el interés general exige que los productos que presta, funcionen responsable y adecuadamente, pues los consumidores descuentan su profesionalidad (en este sentido arg.CNCom, Sala D, 10/11/2005, ‘Valenti, Edmundo c/ Banco Francés SA s/ ordinario’; esta Sala 20/11/2012, ‘Lento Erica Vanina y otro c/Banco de Servicios Financieros SA y otro s/ord’).

Rige entonces la disposición del art. 1725 CCyC que establece que cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias. Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las partes (esta Sala, ‘Viegas Palermo, Alejandro c/Banco Patagonia SA y otro s/ordinario’ del 29/09/2021).

En consecuencia, no habiéndose aportado elementos que permitan eximirlo del error que le es imputable, ni probado la existencia de un vicio de voluntad que hubiera resultado inevitable aún obrando con la debida diligencia, corresponde rechazar la queja en estudio.

3. Daño moral

Se quejaron ambas partes de la indemnización concedida en concepto de daño moral. En tanto la actora consideró su monto exiguo a fin de cubrir los perjuicios efectivamente padecidos, el accionado criticó su admisión ya que consideró que el daño no se encontraba probado.

Es sabido que el agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas; entre otras, la paz, la tranquilidad del espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad psíquica, los afectos familiares, etc. (conf. CNCom., Sala B, ‘Katsikaris A. c/ La inmobiliaria Cía. de Seguros, s/ ord.’, 12.08.86). No se reduce al pretium doloris, pues involucra todo daño a intereses jurídicos extrapatrimoniales (conf. CNCom, Sala B, ‘Galán Teresa c/ Transportes Automotores Riachuelo SA, s/ sumario’, 16.03.99). Se trata de una lesión susceptible de causar lo que una aguda fórmula ha llamado ‘modificaciones disvaliosas del espíritu’ (Pizarro, Daniel, ‘Reflexiones en torno al daño moral y su reparación’, JA del 17.09.86, pág. 6 y doctrina allí citada).

El art.1737 CCyCN [define el] daño jurídico como la lesión a un interés no reprobado por la ley (.). Entonces, el daño jurídico debe ser entendido como la ofensa a un interés ajeno lícito que provoca consecuencias (o alteraciones) desfavorables en el patrimonio o en el espíritu. (.) Por su parte, el art. 1741 CCYC (.) regula la indemnización para las consecuencias no patrimoniales. Es claro entonces que el Código sigue manteniendo la clasificación dual del daño que lo divide en patrimonial (o material) y moral (o extrapatrimonial) . (conf. Herrera, M.; Caramelo, G. y Picasso, S., ‘Código Civil y Comercial de la Nación Comentado’, T. IV, p. 445/446, Ed. Infojus, disponible en línea en http://www.saij.gob.ar, consulta del 15.11.2021, los agregados entre corchetes me pertenecen).

Desde otra arista, el carácter restrictivo que la jurisprudencia asigna a la reparación de esta clase de daño en materia contractual – clasificación eliminada por el actual código-, tiende esencialmente a excluir de este ámbito las pretensiones insustanciales, basadas en las simples molestias que pueda ocasionar el incumplimiento del contrato (conf. Guillermo A. Borda, ‘la reforma del 1968 al Código Civil’, p. 203; Ed. Perrot, Bs. As., 1971). Sin embargo, esa razonable restricción no puede erigirse en un obstáculo insalvable para el reconocimiento del agravio moral cuando el reclamo tiene visos de seriedad suficientes y encuentra base sólida en los antecedentes de la causa (conf. CNCom, Sala C, ‘Giorgetti Héctor R. y otro c/ Georgalos Hnos.S.A.I.C.A., s/ ord.’, 30.6.93; íd., ‘Miño Olga Beatriz, c/ Caja de Seguros SA, s/ ord.’, 29.05.07).

Resulta incuestionable que la conducta asumida por la demandada repercutió indudablemente en los sentimientos del accionante, afectándose, de esta manera su vida personal.

En efecto, la penosa situación que debió atravesar el damnificado al recibir reclamos sobre una deuda que no tenía vinculación alguna con su persona, permite tener por acreditado un estado de impotencia y perplejidad que produce incomodidad, desasosiego, consternación y zozobra moral. Todo ello ha debido originar un cambio disvalioso en el bienestar del demandante al afectar su equilibrio anímico o estabilidad emocional, y ha debido ocasionar por el mero hecho de su acaecimiento un estado y un considerable sufrimiento que justifica su reparación (Com. A. ‘Miragaya, Jorge c/ Banco Francés s/ ordinario’, 11.05.04; Com. D. ‘Mercobank S.A. s/ liquidación judicial s/ inc. de revisión por Tomada, Jorge’, del 19.10.05.).

Recuérdese que, el actor realizó dos mediaciones con el demandado cuyas actas obran a fs. 31/3, debiendo asimismo apersonarse en la sede de la empresa para realizar un desconocimiento de deuda, todo ello dado que el reclamo por la deuda no fue modificado por la demandada.

De modo que, si como ocurrió en el caso, la defendida incurrió en incumplimiento, ejecutó deficientemente las prestaciones que tenía a su cargo, no adecuó su obrar al estándar de profesionalidad que le era requerido, quebrando con tal proceder las legítimas expectativas del cliente, debe responder por los perjuicios a éste irrogados.

En virtud de todo lo expuesto, considero que tal como fuera dispuesto en la instancia de grado, resulta procedente la reparación pretendida en concepto de daño moral.

Es de ponderar que no se puede merituar la conducta del accionado con los mismos parámetros aplicables a un neófito, pues su actividad profesional debe ajustarse a un ‘standard’ de responsabilidad agravada. En tal sentido cabe precisar, que el cciv:954 admite una nueva lectura, en clave de consumidor; la inexperiencia es la ineptitud negocial, la falta de habitualidad en el intercambio y, la ligereza -antes contemplada como misteriosa o inadecuada- surge nítida en la sociedad actual.

No es ocioso destacar que, el proveedor de bienes o servicios en estos tiempos no puede alegar el desconocimiento de errores o defectos, ni escudarse en su falta de intención maliciosa. Como sostiene Mosset Iturraspe el derecho del consumidor guarda relación íntima con el mercado y con sus ‘fallas’, cuanto mayor e importantes sean estos, mayor será el rol que debe desempeñar como ordenamiento tuitivo (Mosset Iturraspe, Jorge, ‘Introducción al derecho del consumidor’, en Revista del Derecho Privado y Comunitario, editorial Rubinzal-Culzoni, 1996, Santa Fe, págs. 14 y 55; Doctrina Societaria, ed. Errepar, Tomo XI, pág. 905).

Proveedores probos, honestos, de buena fe, acostumbrados a transacciones en equilibrio, ven en este derecho la consagración de una ética empresarial, de una ‘moral negocial’ que es buena, deseable y conveniente para toda la sociedad. El derecho del consumidor apunta a ‘limpiar el mercado’, a purificarlo, a superar sus vicios, sea en orden a la conducta de los que intervienen, sea en punto a usos y costumbres negociales (cfr. Mosset Iturraspe, Jorge, ob. cit., Pag 15). Como agudamente sostiene este autor, derechos y economía confluyen en esta temática y aportan lo suyo para concluir en una ‘utilidad y justicia’, en un lucro con equilibrio, en el cual prive la solidaridad negocial.(CNCom, Sala A, 10.10.06, ‘Rodríguez Fernández, Consuelo c/ Citibank NA s/ ord.’; íd., Sala B, 12.09.02, ‘Derderian Carlos, c/ Citibank NA, s/ sum’; esta Sala en ‘Vázquez Gabriel Fernando c/CTI PCS SA s/ordinario’ del 23/03/2010).

En tales condiciones, juzgo razonable elevar el quantum de la indemnización por este concepto a la suma de $ 200.000.

Sobre el importe reconocido precedentemente procede ordenar el devengamiento de intereses a una tasa pura correlativa del 12% anual desde la fecha en que se le curso la primera intimación por parte de la empresa (10/01/2018) y hasta la fecha de este pronunciamiento (esta Sala en ‘Quintana Milciades Flora c/Nosis Laboratorio de Investigación y Desarrollo SA s/ord.’, del 10/09/2013, véanse mis votos en autos ‘Rivolta Miguel Angel c/BBVA Banco Francés SA s/ord’ del 31/09/2013, ‘Pliner, Marta Perla c/La Nueva Coop. De Seguros Ltda. s/ord.’ del 05/06/2014, entre otros; esta Sala ‘Ventura Agustín c/Volkswagen Argentina SA y otro s/ordinario’ del 15/11/2021, ‘Luna Carlos Marcelo c/General Motors de Argentina SRL s/ordinario’ del 07/12/2021).

Mas, en caso de no abonarse la condena dentro de los 10 días de quedar firme la presente, corresponderá aplicar intereses a la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones comunes de descuento a treinta días (cfr. los argumentos expuestos en ‘Moreno Constantino Nicasio c/Aseguradora Federal Argentina SA s/ord.’ del 01/08/2013).

4. Daño punitivo La parte actora se quejó por el rechazo de este rubro. i. Con sujeción al criterio de interpretación que expresé en reiterados votos (‘Bava Mónica Graciela y otras c/ ALRA SA y otro s/ ordinario’ del 19.06.18; ‘Vega Gustavo Javier c/ MasterCard SA y Otros s/ ordinario’ del 29.08.17; Feurer Eva y otro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario’ del 22.08.17; ‘López Bausset Matías c/Automilenio S.A.y otro s/ ordinario’ del 12.07.17; ‘López Hernán Javier c/ Forest Car SA y otros s/ sumarísimo’ del 12.07.07; ‘Martínez Aranda Jorge Ramón c/ Plan Ovalo SA de Ahorro P/F Determinados y otro s/ ordinario del 27.04.17; ‘Robledo Brigo Adán c/ Fiat Auto Argentina SA y otros s/ ordinario del 14.02.17; ‘Berrio Gustavo Osvaldo y otro c/ Ña Meridional Compañía de Seguros SA s/ ordinario’ del 15.12.16), cuyos esquemas expositivos no reiteraré aquí a los fines de evitar alongar en demasía este Acuerdo, que coinciden con el pensamiento que volqué en una publicación relativa a la sustancia del daño punitivo (Barreiro, Rafael F, El factor subjetivo de atribución en la aplicación de la multa civil prevista por el art. 52 bis de la ley 24.240, Revista del Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, Año V, N° 3, La Ley, junio de 2014, ps. 123/135), es corriente asignar a la multa civil, además del propósito punitivo, otras dos finalidades: reparatoria y preventiva.

ii. El daño punitivo en nuestro derecho es una pena privada que consiste en determinar una suma de dinero suplementaria o independiente de la indemnización que le pueda corresponder a la víctima para reparar los daños sufridos, que tiene por finalidad castigar una grave inconducta del demandado, hacer desaparecer los beneficios obtenidos a través de ella -si los hubiera- y prevenir su reiteración en el futuro.

De esa noción se extraen los propósitos que cumple el dispositivo del art. 52 bis LDC:

(i) la punición. Que quien cause un daño debe ser sancionado -y compelido, en consecuencia, a repararlo- está fuera de toda discusión porque es un principio general del Derecho, en cualquiera de las disciplinas que regula y con independencia de quien lo provoque (art. 1716, CCyC). El fundamento reside en la transgresión de la ley o en incumplimientos contractuales graves.El factor de atribución es predominantemente subjetivo, pues el dañador debe actuar con dolo, culpa o desinterés por los intereses ajenos.

(ii) la reparación. Tiene como presupuesto la idea de la reparación integral y plena del perjuicio causado (recogido ahora por el art. 1740 CCyC).

Se agrega a cualquier otra indemnización que pudiera admitirse.

Evidentemente está estrechamente vinculada con la finalidad sancionatoria.

(iii) la prevención y la disuasión. Si se asigna a los daños punitivos una función preventiva, que comparte con la responsabilidad civil como categoría más amplia y continente de aquellos, aguardar a que se provoque un daño resarcible podría frustrar esa finalidad, además de vulnerar las pautas de actuación del art. 1710 CCyC.

La disuasión consiste en la amenaza de la aplicación de una sanción que puede tener el efecto de precaver la reiteración de conductas consideradas disvaliosas. Parece quedar fuera de toda duda que la punición oper a en referencia a una conducta ya realizada mientras que la prevención alude a un obrar futuro.

Aquella opera en relación a un proveedor determinado, mientras que la disuasión tiene alcances más generales. La mencionada consecuencia ejemplificante, que también se traduce en un factor de disuasión, opera para la generalidad y no sólo en relación al proveedor incumpliente. Por tal motivo, también, aprovecha al común de los consumidores porque tiene por efecto regular adecuadamente las relaciones de consumo. iii. La procedencia de la aplicación de la multa civil puede apreciarse diversamente. iii.1. Si se estima que la responsabilidad es objetiva se ha propuesto fundarla en:

(i) la compensación de daños extraordinarios.Se ha dicho que mientras la indemnización del daño refiere a la reparación de los riesgos normales, la multa civil tiende a ‘compensar los daños extraordinarios, que surgirían del exceso del riesgo socialmente aceptable generado por la apetencia de aumentar los beneficios y considerándose a la actividad económica como intrínsecamente riesgosa’ (LOVECE, Graciela Isabel, Los daños punitivos en el derecho del consumidor, publicado en La Ley ejemplar del 8/7/10, p. 3, pto. 6).

(ii) la ‘conducta socialmente intolerable’. La multa civil es admisible cuando se haya cumplido una actuación objetivamente descalificable desde el punto de vista social, esto es, disvaliosa por indiferencia hacia el prójimo, desidia o abuso de una posición de privilegio (ZAVALA de GONZÁLEZ, Matilde, Actuaciones por daños, Bs. As., Hammurabi, 2004, pág. 332).

iii.2. Si se requiere un factor de atribución de responsabilidad, se la ha justificado en:

(i) la actuación intencional del proveedor. A ella se llega por vía de la remisión que el propio art. 52 bis efectúa al art. 47, en orden a la cuantificación de la multa civil, graduación que exige analizar la conducta concreta y la intención o culpa del proveedor.

Además, el art. 49 de la ley 24.240 dispone que en la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho.

(ii) el financiamiento del proveedor a expensas del daño al consumidor.La finalidad de la multa civil es ‘la de hacer desaparecer los beneficios injustamente obtenidos a través de la actividad dañosa; puesto que ningún sistema preventivo ha de resultar eficaz, si el responsable puede retener un beneficio que supera al peso de la indemnización’ (TRIGO REPRESAS, Félix A., Desafortunadas innovaciones en punto a responsabilidad por daños en la ley 26.361, La Ley ejemplar del 26/11/06, p. 1).

(iii) la manifiesta indiferencia por los derechos del consumidor. El art. 1724 CCyC define el dolo como la intención de provocar un daño o cuando es causado con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos. iii.3. Si se estimara en abstracto que la multa civil sólo procede en aquellos supuestos en los que los fabricantes o proveedores se prevalen a sabiendas de conductas dañosas procurando obtener ganancias, especulando con la posibilidad de lucrar a expensas de los consumidores que no formulen reclamos, se estaría introduciendo una limitación que no tiene base legal y que en poco contribuiría a sanear las distorsiones en las relaciones de consumo.

De esta manera corresponde analizar de forma integral las constancias de la causa y los hechos probados para imponer la multa civil. iii.4. La aplicación del daño punitivo puede basarse, además, en las disposiciones del art. 8 bis LDC.

Dicho precepto es una reglamentación de la amplia garantía del art. 42 CN, que exige dispensar a los consumidores un trato equitativo y digno. Las situaciones de inequidad e indignidad pueden justificar la aplicación de daños punitivos. Es palmario que la inobservancia del proveedor de estas pautas de conducta no puede sino provenir de un obrar intencional o, como mínimo, de una grave desaprensión en el cumplimiento de sus obligaciones. En la mirada de la cuestión que aquí se propone, este dispositivo no es una excepción confirmatoria de la regla de la objetividad que inspiraría la solución del mencionado art.52 bis, sino que sobre la misma atribución subjetiva refuerza la defensa de los consumidores mediante el resorte de precaver situaciones vejatorias, expresamente reprimidas en el texto constitucional.

El trato indigno cuenta también con directa tutela constitucional (art. 42 CN) y en la codificación vigente en relación a las prácticas abusivas (art. 1097 CCyC). La referencia a los Tratados incorporados a la Constitución – ausente en la LDC- no provoca diferencia sensible, porque de todos modos deberán ser tenidos en cuenta por el juez. iv. En el caso, no caben dudas que la conducta desplegada por la demandada merece ser castigada mediante la aplicación de la sanción prevista por el art. 52 bis, LDC. Es que en el presente no sólo resultó directamente vulnerado el deber de información (arts. 4 y ss., LDC), ante la falta de notificación al cliente de las líneas que se le habían otorgado, sino también la actitud dilatoria y tendiente a evadir sus responsabilidades, contrariando al mismo tiempo, el deber de trato digno (art.8) que derivaron de una actuación ciertamente deliberada que evidencia la manifiesta indiferencia por los derechos del consumidor.

Agréguese que la actitud despectiva de la accionada hacia el accionante en su calidad de consumidor y a sus derechos, se advierte notoriamente, no solo en lo relativo a estas actuaciones, sino en cuanto a la masividad e implicancia que tienen los roles de tales empresas con relación al universo de clientes que podrían encontrarse en una situación similar.

Asimismo, puede juzgarse cumplimentado el elemento subjetivo que también requiere la norma del LDC 52 bis y su doctrina para la aplicación de la multa civil.

En esta directriz se tiene dicho que constituye un hecho grave susceptible de ‘multa civil’ por trasgresión del LDC 8 bis que exige un trato digno al consumidor, colocarlo en un derrotero de reclamos, en el que se haga caso omiso a la petición, tal como ocurrió en el presente caso (Guillermo E., Falco, ‘Cuantificación del daño punitivo’, LL 23/11/2011, y fallo allí cit.).

Los defectos referidos constituyen un supuesto cuya gravedad justifica la aplicación de la multa civil. En efecto, como consideración de carácter general puede coincidirse en que ‘el derecho a la protección de los intereses económicos está estrechamente ligado a la pretensión de calidad de los productos y servicios y a la vigencia de una auténtica justicia contractual, así como a un sistema de compensación efectiva en materia de reparación de daños’ (Stiglitz, Rubén S., Contratos Civiles y Comerciales. Parte General, Bs. As., ed. La Ley, 2010, Tomo I, p. 244).

Debo dejar sentado que, en mi opinión, debe tomarse en consideración que exigir invariablemente en la totalidad de los casos que la conducta del proveedor se oriente a lucrar actuando en perjuicio de los consumidores para hacer operativo el dispositivo del art.52 bis, y que aquello se haga intencionada y permanentemente, antes que proteger adecuadamente los derechos que la LDC consagra expresamente, conduciría a privarlos de suficiente y eficaz tutela pues se introduciría un límite que no tiene base en la ley. Apreciar la cuestión de esta manera, parecería sumir en la desprotección a los perjudicados considerados individualmente, es decir, se decidiría con abstracción del conflicto particular, porque siempre debería comprobarse que ha habido una maquinación tendiente a vulnerar los derechos de un colectivo de sujetos, con desatención de la específica conducta evidenciada en el caso concreto.

Entiendo entonces, y sin que ello signifique desatender la atribución de responsabilidad al proveedor cuando aquella actuación permanente fuera comprobada, que no cabe exigir la demostración de una intención dañosa general y permanente que escapa evidentemente al ámbito regulatorio del mencionado art. 52 bis. Sólo puede, en principio, admitirse la ponderación de las aristas fácticas del conflicto individual de intereses, en relación a la posición asumida frente a un consumidor en particular. Tal es, estimo, la situación configurada en el caso bajo juzgamiento.

En el presente caso, entiendo que el hecho de no dar una adecuada respuesta a los reclamos legítimamente efectuados por el actor así como una actuación de grave indiferencia a los intereses de aquel por parte de la empresa, configuran sin dudas una conducta comprensiva de los elementos del daño punitivo.

En consecuencia, propongo al Acuerdo, modificar lo dispuesto por la anterior instancia haciendo lugar al rubro bajo examen.

En relación a su cuantificación debo señalar que no soy ajeno a las complicaciones que giran en torno a la fijación del monto indemnizable por daños punitivos.

No desconozco que resulta conveniente acudir a instrumentos que permitan objetivizar, en la mayor medida posible, su cálculo. Ello, a los fines de lograr un mejor resguardo del derecho de defensa de las partes (art.18 CN), pues permite que las partes conozcan el procedimiento utilizado para su cálculo y se encuentren en condiciones de cuestionarlo o defenderlo.

La finalidad de disuasión se aprecia explícitamente en los fundamentos del proyecto de ley 26.361 que introducen los daños punitivos (art. 52 bis) en la ley 24.240: ‘Con el daño punitivo se trata de desbaratar la perversa ecuación que aconseja dejar que se produzca un perjuicio pues, en sí, resulta más económico repararlo en los casos singulares que prevenirlo para la generalidad.’ Asimismo, debe seguirse, como pauta ineludible de interpretación a los fines de determinar el quan tum del daño punitivo, el listado de recaudos impuestos por el artículo 49 de la ley 24.240. Es decir, deberá tomarse en cuenta: a) el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, b) la posición en el mercado del infractor, c) el grado de intencionalidad, d) la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización y e) la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho.

En primer lugar, el perjuicio resultante para el Sr. Carfagno consistió en la necesidad de afrontar numerosos reclamos a fin de obtener la modificación del estado de deuda que le reclamaba la empresa.

Agréguese que la posición de la infractora en el mercado amerita la aplicación de una sanción considerable, pues incide en la variable ‘b’, aumentando numéricamente los potenciales perjuicios sociales, dado el volumen de clientes que manejan.

En razón de lo expuesto, juzgo que la suma de $ 300.000, resulta justificada y suficiente en el caso bajo examen. Aclárase que la suma otorgada no devengará intereses moratorios dado el carácter de multa civil que reviste el rubro en cuestión. Tengo en cuenta para esa estimación la gravedad de la conducta que desplegó la demandada, empresa que cuenta con numerosa clientela, al omitir conducirse con la diligencia que le es legalmente exigible.Y, al mismo tiempo, la función preventiva de la multa civil reseñada precedentemente.

Pero, en caso de no abonarse la condena dentro de los 10 días de quedar firme la presente, corresponderá aplicar intereses a la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones comunes de descuento a treinta días (cfr. los argumentos expuestos en ‘Moreno Constantino Nicasio c/Aseguradora Federal Argentina SA s/ord.’ del 01/08/2013).

5. Costas.

Atento el modo en que se resuelve, las costas de esta instancia deberán ser soportada por la demandada, quien ha resultado sustancialmente vencida (art. 68 CPCC).

V. Conclusión Por todo lo expuesto, si mi criterio fuera compartido por mi distinguido colega, propongo al Acuerdo: a) admitir parcialmente los agravios de la parte actora con los alcances establecidos en los puntos 3 y 4 b) imponer las costas de alzada a la demandada vencida (arg. art. cpr 68).

Así voto.

Por análogas razones el doctor Lucchelli adhiere al voto que antecede.

Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los señores Jueces de Cámara doctores:

Ernesto Lucchelli

Rafael F. Barreiro

María Florencia Estevarena

Secretaria de Cámara

Buenos Aires, 20 de octubre de 2022.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: a) admitir parcialmente los agravios de la parte actora con los alcances establecidos en los puntos 3 y 4 b) imponer las costas de alzada a la demandada vencida (arg. art. cpr 68).

II. Notifíquese (Ley N° 26.685, Ac. CSJN N° 31/2011 art. 1° y N° 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley N° 26.856, art. 1; Ac. CSJN N° 15/13, N° 24/13 y N° 6/14) y devuélvase a la instancia de grado.

La doctora Alejandra N. Tevez no interviene en el presente Acuerdo por hallarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

Ernesto Lucchelli

Rafael F. Barreiro

María Florencia Estevarena

Secretaria de Cámara

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