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#Doctrina Daños punitivos: el día que todos esperábamos

Autor: Martínez Paz, Facundo

Fecha: 24-11-2022

Colección: Doctrina

Cita: MJ-DOC-16923-AR||MJD16923

Voces: DAÑO PUNITIVO – CONSUMIDOR – PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR

Doctrina:
Por Facundo Martínez Paz (*)

El principal problema que presentan los daños punitivos es su ineficacia.

No es su origen anglosajón; ni su naturaleza sancionatoria, que la hace parecer más propia del Derecho Penal que del Civil; ni el polémico destino que el legislador le dio a la sanción; ni su aparente inconstitucionalidad. El principal problema de los daños punitivos es su ineficacia para lograr la finalidad para la que fueron incorporados en nuestro ordenamiento jurídico.

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En efecto, tratándose de una multa civil de carácter pecuniario, con una finalidad disuasiva, su eficacia en el cumplimiento de dicha función radica -exclusivamente- en impacto que pueda generar en el sancionado: si el monto mandado a pagar tiene o no la capacidad para provocar que este no vuelva a incurrir en la misma conducta por la que fue multado. Lamentablemente, la falta de un análisis detallado de los parámetros que determinan la cuantificación de la multa, provoca que en la mayoría de casos en los que los daños punitivos se declaran procedentes, se mande a pagar montos de muy poca entidad en relación a la situación económica del sancionado, que no logran este efecto disuasorio.

Sin perjuicio de ello, el presente artículo no tiene por objeto ser uno más de los innumerables trabajos que se han dedicado a criticar al instituto de los daños punitivos, sino a reconocer -y hasta celebrar- uno de los mayores avances legislativos que ha tenido la figura en los últimos años: el aumento del tope máximo de la sanción.

En este artículo analizamos las propuestas legislativas que existieron en los últimos años respecto a esta cuestión, hasta llegar a la recientemente sancionada, evaluando sus implicancias prácticas:

El art.52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor -en adelante LDC- culmina estableciendo que la sanción no podrá superar «el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b)» de dicha norma.

El gran problema es (y hoy podemos decir ‘era’), que desde el año 2008 en que la LDC fue actualizada, dicho tope se ha mantenido, incólume, en la suma de cinco millones de pesos ($5.000.000,00).

La amplia mayoría de los autores nacionales que han analizado la figura, se oponen a la existencia de este límite fijo (1), y este sucinto artículo adhiere a tal oposición. Se trata de otra evidencia más de la poca decantación y debate que tuvo la incorporación de los daños punitivos al ordenamiento jurídico argentino.

Las razones que sustentan tal oposición, versan sobre un ostensible fenómeno económico que afecta a la Argentina desde antaño, y que el legislador parece no haber tenido en cuenta: la inflación y la consecuente desvalorización monetaria.

En efecto, el día en que la Ley 26.361 fue sancionada (2), el dólar cotizaba a 3,14 pesos argentinos, por lo que el tope legal ascendía a más de un millón y medio de dólares (exactamente USD 1.592.356,69). Se trataba de una suma considerable, que lograría impactar en la economía de prácticamente cualquier empresa a nivel nacional, incluso de los grandes grupos económicos. Al momento en que este trabajo artículo es publicado, el dólar oficial fluctúa entre 160 y 170 pesos argentinos, por lo que la suma de $5.000.000 equivale aproximadamente a USD 30.000, un monto insignificante en comparación a los réditos económicos anuales de grandes -e incluso medianas- empresas en el mercado.

En la misma lógica, pero utilizando un parámetro interno:al momento en que la referida Ley 26.361 fue promulgada, el monto máximo establecido equivalía a más de cinco mil (5.102) salarios mínimo, vital y móvil (3)-que ascendía a $980. Catorce años después, dicho S.M.V.M. ha aumentado exponencialmente su valor nominal (aunque perdiendo valor adquisitivo) y ha sido fijado en $57.900. En consecuencia, el tope de $5.000.000, hoy en día, equivale a tan solo 86 S.M.V.M., menos del 1,70% de lo que equivalía en aquel entonces.

No es difícil advertir el error y la falta de previsibilidad del legislador, al establecer un monto fijo en una moneda que se devalúa paulatinamente, en virtud de un galopante proceso inflacionario.

Lo acertado hubiera sido dejar sujeto la cuantía de este tope o límite, a la variación de ciertas pautas de valoración económica (vgr. salario mínimo, argentinos oro), o desarrollar algún tipo de índice que contemple la inflación (similar a lo que ocurre en el ámbito laboral con el índice RIPTE, por ejemplo), que permita la actualización monetaria del referido máximo.

Se trataba de una de las cuestiones donde más urgía una reforma normativa. En el año 2019, se presentó un proyecto de ley que reformaba el art. 52 bis (4), que aumentaba el tope legal a la suma de Pesos Quince Millones ($15.000.000). En los Fundamentos, se expuso que: «En lo que concierne al monto que contempla como tope indemnizatorio el art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor, está claro que los $ 5.000.000 allí establecidos resultan hoy absolutamente insuficientes y carentes de efecto tanto sancionatorio como disuasorio.Sea que se tome la depreciación monetaria por efecto de la inflación habida en los más de diez años transcurridos desde entonces, sea que se atienda a la devaluación de nuestra moneda frente al dólar y otras divisas, lo cierto es que los cinco millones de pesos contemplados como monto máximo en la norma de 2008 no tienen en la actualidad la misma significancia ni envergadura patrimonial que en aquel momento.

Y si la finalidad pretendida por el legislador que incorporó el instituto del daño punitivo con la sanción de la ley 26.361 fue disuadir o desalentar los incumplimientos del proveedor o la causación de perjuicios graves a los consumidores, pues debe decirse que la no actualización del monto conspira claramente contra ese objetivo».

La reforma tenía la intención de remediar los problemas que se han remarcado respecto al tope legal, pero lo hacía de manera defectuosa. Adviértase, que lo único que realizaba era una actualización -incluso insuficiente parcial- del monto del máximo, pero sin prever un mecanismo de actualización automática. Esto implicaría que, al tiempo de sancionada la pretendida reforma, los mismos problemas que se señalan en este trabajo volverían a aparecer, debido a la galopante inflación y a la consecuente desactualización del tope.

En este sentido, el Proyecto de ley de reforma del mismo art. 52 bis presentado en el año 2016 (5), planteaba una solución mucho más acertada en términos pragmáticos, como es la de eliminar el tope legal. En la exposición de motivos, se dijo: «El legislador explicó en su momento, en la Exposición de Motivos que se establecía el tope en tributo al principio de reserva de la ley penal, atento el carácter punitivo del instituto.Pero en los hechos, esta limitación económica ha conspirado contra la finalidad de la norma ya que resultará un monto ínfimo en caso de daños masivos, como pueden ser los daños al medio ambiente (por la eventual aplicación analógica de la norma) o los provocados a amplios sectores o franjas sociales de consumidores y usuarios, siendo para tales casos las multas elevadas las únicas que pueden operar como efectivamente disuasivas y no puramente simbólicas. Además, le permite al dañador el cálculo previo de la multa, atentando contra la finalidad preventiva de la institución. Por todo ello, en la nueva redacción propuesta se elimina el tope máximo para la fijación de la multa».

Por su parte, el Anteproyecto de Reforma de la Ley de Defensa del Consumidor presentado en el año 2018 (6), establecía que: El importe de la multa no puede ser superior al doble del máximo previsto para la sanción de multa por el art. 157 inc. 2, o al décuplo del importe total de la ganancia obtenida por el proveedor como consecuencia del hecho ilícito, si este último resultare mayor.

En consecuencia, eran dos los límites que consagraba el Anteproyecto: i) el doble del máximo previsto por el art. 157 inc. 2, que es de cinco mil salarios mínimos, vitales y móviles. Hoy el s.m.v.m. asciende a $ 16.875, por lo que cinco mil salarios mínimos equivalen a $84.375.000. En consecuencia, el tope legal, hoy en día, sería de $168.750.000; y su principal virtud es la posibilidad de actualización constante del tope, a medida que se modifique el valor del s.m.v.m., sin necesidad de reformar la letra de la LDC.ii) Décuplo del importe total de la ganancia obtenida por el proveedor como consecuencia del hecho ilícito, si este último resultare mayor.

Por lo tanto, en caso de que la ganancia neta obtenida por el infractor mediante la conducta sancionada multiplicada por diez, sea superior al equivalente a diez mil salarios mínimos, sería este el máximo de la sanción.

Consideramos que la pauta consagrada en este Anteproyecto era notablemente superior a la solución del art. 52 bis LDC, y resultaba atinado el mecanismo de actualización automática prevista por el legislador.

Lo cierto es que ninguno de estos Anteproyectos fue aprobado, y parecía que el problema del desfasado tope máximo de los daños punitivos iba a quedar como una cuestión sin resolver, al menos hasta que el parlamento lo considere prioritario, lo cual parecía por demás improbable teniendo en cuenta la infinita cantidad de otras problemáticas más graves a resolver.

Sin embargo, hay veces -muy pocas, pero las hay- que el legislador sorprende de manera positiva: El pasado 16 de noviembre, al aprobar el proyecto de Presupuesto General de la Administración Nacional para el Ejercicio Fiscal del 2023, se modificó el art. 47 LDC. (7) Se establece un sistema de multa actualizables, que van desde los 0,5 a 2.100 canastas básicas para el hogar 3.El hecho de tomar un índice que el INDEC actualiza de manera periódica soluciona el gran problema del desfasaje inflacionario que sufriría cualquier monto fijo.

Al momento en que este artículo es redactado, el monto máximo de los daños punitivos es de $238.191.363, implicando un aumento del 5.600%.

Se trata de uno de los mayores av ances en materia de cuantificación de daños en el ámbito del Derecho del Consumidor, que sin dudas traerá aparejada un mayor respeto, por parte de los proveedores de bienes y servicios, de los derechos de sus consumidores, habida cuenta de la magnitud de la potencial sanción.

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(1) IRIGOYEN TESTA Matías (2010): «El tope apropiado de los daños punitivos», en RCyS 2010-XI, 48; AR/DOC/7136/2010, MOLINA SANDOVAL Carlos – PIZARRO Ramón Daniel, ob. cit., pág. 4; LOPEZ HERRERA Edgardo, ob. cit. pág. 371-372; ALVAREZ LARRONDO, Federico M. (2008): ´La incorporación de los daños punitivos al Derecho de Consumo argentino´, en JA 2008-II-1246 – SJA 28/5/2008. (Lexis Nº 0003/013848, pp. 13 – 14); SHINA Fernando (2009): ´Una nueva obligación de fuente legal: los daños punitivos. Su aplicación en el Derecho Comparado. La situación en la Argentina´, en SJA 30/9/2009 (Lexis Nº 0003/014693, p. 5.), entre otros.

(2) 12 de marzo del año 2008

(3) En adelante «S.M.V.M.»

(4) Expediente 3258-D-2019. Fecha: 28/06/2019

(5) Expediente 6126-D-2016, Fecha: 12/09/2016

(6) Elevado a los Ministros de Justicia y Derechos Humanos y de Producción y Trabajo el 6 de diciembre de 2018

(7) Al momento de redacción de este artículo, la norma aún no ha sido promulgada por el Poder Ejecutivo Nacional, lo que sucederá en los próximos días.

(*) Abogado (UNC Córdoba), Magister en Derecho Empresarial, Especialista en Derecho de Daños y Contratos -Universidad de Salamanca, España.

Ley Presupuesto 2023

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