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#Fallos Mala praxis: La deficiente atención post parto de la paciente derivó en una intervención que generó la infertilidad permanente

Partes: O. R. S. c/ O. y otros s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: J

Fecha: 11 de octubre de 2022

Colección: Fallos

Cita: MJ-JU-M-138963-AR|MJJ138963|MJJ138963

Voces: MALA PRAXIS – RESPONSABILIDAD MÉDICA – DAÑOS Y PERJUICIOS – EMBARAZO – PARTO – OBLIGACIÓN DE SEGURIDAD – PRUEBA DE PERITOS – HISTORIA CLÍNICA – DAÑO MORAL

Procedencia de una demanda de mala praxis, a raíz de la deficiente atención post parto de una paciente que derivó en una intervención que generó la infertilidad permanente de la accionante.

Sumario:
1.-Corresponde admitir la demanda de mala praxis, ya que los indicadores mencionados por la expertica, permiten presumir la falta de un obrar diligente en la atención médica del parto, lo que condujera posteriormente a tener que realizar a la actora, una histerectomía subtotal en su edad fértil, ya sea porque quedaron restos de placenta o porque existió una hemorragia que no fue debidamente advertida; ello a tenor de no contar con los estudios necesarios para determinar la circunstancia descripta ni informes antomopatológicos que hubieran podido dilucidar cuál fue el motivo y/o justificación de la operación que generó la infertilidad permanente en la acccionante.

2.-Pesa sobre los hospitales y clínicas una obligación tácita de seguridad hacia quien acude a los servicios que brinda, o sea, que rige una cláusula sobreentendida de garantía que se traduce en atender a la seguridad del paciente, y que tiene su fundamento en el principio general de la buena fe.

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3.-Existe la obligación de la entidad hospitalaria o clínica de prestar asistencia médica, la cual lleva implícita una obligación tácita de seguridad de carácter general o accesoria para la preservación de las personas de los contratantes contra los daños que puedan originarse en la ejecución del contrato, es que si el hospital se ha obligado a proporcionar asistencia médica, no solamente es responsable por el servicio que se ofrezca, sino también de que se preste en condiciones tales para que el paciente no sufra daños por una eventual deficiencia de la prestación prometida.

4.-Las obras sociales como las empresas de medicina prepaga tienen frente a sus asociados/afiliados, un deber de obligación tácita de seguridad en relación con la eficiencia de la prestación médica, así como también en cuanto a la integridad del paciente.

5.-En materia de procesos de daños y perjuicios por mala praxis, la prueba pericial resulta de particular relevancia en lo que se refiere al análisis de la conducta desarrollada por el profesional actuante, así como a la existencia y entidad de las lesiones por las que se reclama.

6.-Tomando en consideración la entidad del hecho padecido, secuelas incapacitantes de orden físico y psíquico, las que indudable afectaron y seguirán afectando a la accionante en su estado espiritual, ponderando el inconmensurable sufrimiento que representa la imposibilidad de la procrear durante la edad fértil , afectando definitivamente su plan de vida, producto de la deficiente atención médica recibida es que corresponde admitir la indemnización del daño moral.

Fallo:
En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 11 días del mes de Octubre del año dos mil veintidós, reunidos en acuerdo la señora jueza y el señor juez de la Sala «J» de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados «O, R S c/ OSCHOCA Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS» respecto de la sentencia dictada el 3 de JUNIO de 2022, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo, arrojó como resultado que la votación debía realizarse en el siguiente orden: la Sra. Jueza de Cámara Dra. Gabriela Mariel Scolarici -Dra. Beatriz A. Verón y el Sr Juez de Cámara Dr. Maximiliano L. Caia.

A la cuestión propuesta, la Dra. Gabriela Mariel Scolarici dijo:

I. La sentencia de grado dictada con fecha 3 de Junio de 2022 hizo lugar parcialmente a la demanda planteada por la Sra. R S O contra la Obra Social de Choferes de Camiones (OSCHOCA), la empresa IARAI S.A. y la médica L A R, a quienes condenó en forma concurrente, junto con las citadas en garantía Caminos Protegidos Compañía de Seguros S.A., Noble Compañía de Seguros S.A. y Federación Patronal Seguros S.A., en los términos del art. 118 de la ley 17.418 y según lo determinado en el considerando 6.2, a pagar a la demandante, dentro del plazo de diez días y bajo apercibimiento de ejecución, la suma de un millón ochocientos noventa y nueve mil doscientos pesos ($1.899.200), con más intereses moratorios, los que deberán liquidarse desde la fecha del parto y hasta la del efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina y costas.

Contra el decisorio apela y expresa agravios la parte actora a fs. 722/723.A fs.728/731 expresa agravios Federación Patronal Seguros S.A. y a fs. 734/736 funda su queja Noble Compañía de Seguros S.A adhiriéndose las codemandada IARAI S.A y Caminos Protegidos Compañía de Seguros SA a los fundamentos esgrimidos. Corridos lo pertinentes traslados de ley luce a fs.726/727; 738; 739, 741/742 743/749; los respondes de las partes a sus contrarias.

En el marco de las Acordadas 31/20 y concs. de la CSJN, se dictó el llamado de autos a sentencia providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

III. Hechos La presente acción de daños tiene su origen en la demanda incoada por R S O contra a la Obra Social de Choferes de Camiones (OSCHOCA), la empresa Iarai SA —gerenciadora del servicio de salud de OSCHOCA— y la médica L A R, por los daños y perjuicios que habría sufrido a raíz de una deficiente práctica médica en su atención post parto.

Manifiesta la accionante que se encontraba afiliada a OSCHOCA y que a través de su sistema prestacional fue atendida por la Dra. R en el Consultorio Médico de San Miguel, para control de su embarazo, de fines de noviembre o principios de diciembre de 2006.

Reseña que la profesional le informó que como allí no había salas de maternidad, al momento del parto sería atendida en el Sanatorio 15 de Diciembre I «Hugo Moyano», ubicado en esta Ciudad, donde el 12 de septiembre de 2007, a las 08:05, nació su hija Morena, por parto vaginal realizado con la asistencia de la Dra. R.

Relata que el 14 de septiembre, con el alta médica otorgada, se dirigió a su casa.

A los 10 días reingresó al Sanatorio por hemorragia vaginal; le realizaron un raspado uterino, sin resultado favorable, por lo que personal de la guardia informó que, dada la existencia de una infección uterina severa, se requería la presencia de la Dra.R, quien concurrió y, con su participación, le practicaron una histerectomía subtotal, en la que le extirparon el útero, el ovario, la trompa de Falopio y durante la que le produjeron la ablación del clítoris, intervención que, según explicó la médica, era imprescindible, pues existía peligro de muerte.

Indica que luego de la operación fue derivada a la Unidad de Terapia Intensiva del Sanatorio 15 de Diciembre II, en la que permaneció 5 días, hasta su alta médica.

Afirmó que el 22 de septiembre sufrió un shock séptico, provocado por una aguda infección uterina posparto, causada por la negligencia de la obstetra quien le dio el alta médica sin una correcta higiene y un debido control del estado de asepsia de la cavidad uterina sufriendo diversos daños, entre los que destacó la pérdida de la posibilidad de futuros embarazos, lesiones estéticas y una grave falencia en su débito conyugal. Atribuye a las demandadas la responsabilidad por los daños padecidos y por los cuales acciona.

IV. Agravios Las quejas esgrimidas por la actora se centran fundamentalmente en torno a los escasos montos fijados en el decisorio por daño psíquico y moral, ello en atención a las lesiones gravísimas padecidas solicitando en esta instancia su sustancial elevación.

Por su parte, la aseguradora Federación Patronal Seguros S.A. cuestiona la atribución de responsabilidad efectuada en la instancia de grado, alejada de las probanzas producidas.

Señala que en modo alguno la experta manifestó que la asegurada por su parte, incurrió en error médico o falta médica que pudiera justificar su condena en autos. Entonces la arbitrariedad comienza, a su entender, desde el momento en que se hace una construcción endeble para sentenciar como lo hace el a quo.Que la condena se basa en presumir que si no fue agregado en autos un informe médico de la historia clínica se presume que es por ocultamiento y que su agregación favorecería a la reclamante y por ello se omitió. Alega la condena se basa en presumir que si no fue agregado en autos un informe médico de la historia clínica se presume que es por ocultamiento y que su agregación favorecería a la reclamante y por ello se omitió. Que el dictamen originario de la experta actuante en autos afirma que los profesionales médicos que atendieron a la demandante actuaron conforme a la «lex artis» y que ante la falta de fundamentación y el especial tenor de las injurias de daño aducidas por la actora y la falta de un dato concluyente dentro del plexo probatorio con más la afirmación concreta de la experta, la sentencia debiera haber sido el rechazo de la demanda por no haberse podido probar los extremos alegados.La sentencia en crisis, hace un uso abusivo de la sana crítica hasta tornar la decisión en una arbitrariedad que resulta caprichosa y carente de fundamentación Respecto del daño psicológico y su tratamiento, estima la quejosa que además de exagerados en su consideración y cuantificación, el mismo debiera discriminar, tal como las responsabilidades, el grado de implicación que pudo tener la actuación de cada uno de los demandados y lo mismo cabe aplicar respecto al daño moral.

En cuanto a la tasa de interés postula que la tasa activa cartera general únicamente podría ser aplicada desde el dictado de la sentencia adelante, pues la fijación de intereses a la tasa activa desde la fecha del hecho, o bien de la presentación de la demanda, lleva a un resultado confiscatorio y encierra arbitrariedad, ya que la aplicación de una tasa de interés hacia atrás, que contempla elementos ajenos al interés puro, necesariamente es arbitraria y carente de todo fundamento razonable pues se produciría un enriquecimiento sin causa a favor del actor, situación que sin duda alguna no puede merecer acogida judicial. Solicita en esta instancia la aplicación de intereses a la tasa pasiva o bien el 8 % anual desde el hecho y hasta el fallo que dicte este Tribunal; luego sí, a la tasa activa.

Las quejas de la aseguradora Noble Compañía de Seguros SA se basan en la atribución de responsabilidad a IARAI S.A., sin que se encuentre debidamente acreditada la negligencia médica. Que en el caso de autos surge claramente que la profesional codemandada obró con la debida prudencia y sin incurrir en ningún tipo de negligencia, impericia y/o imprudencia. Consecuencia de ello es la inexistencia de reproche alguno hacia el Sanatorio Asegurado y demás codemandados en autos.El propio a quo reconoce que en sus conclusiones la experta determinó que los profesionales médicos que atendieron a la demandante actuaron conforme a la «lex artis», es decir que reconoce que el reproche que efectúa la actora no obedece a un incorrecto accionar, sino al estado que cursaba, sin perjuicio de lo cual condena a la asegurada.

Asimismo, reprocha la concesión del rubro daño y tratamiento psicológico otorgado, primeramente por cuanto conforme lo mencionado en el agravio anterior, no existe responsabilidad de los codemandados. Eventualmente la actora podrá tener algún daño, aunque el mismo no guarda relación de causalidad con el accionar de los codemandados.

En cuanto al daño moral, señala que la actora tuvo una de las consecuencias descriptas como esperables luego de un parto vaginal, y se debió a una circunstancia no imputable a las codemandadas. Por tanto no se debería haber otorgado suma alguna por tal concepto, y en el mejor de los casos, el monto otorgado aparece como absolutamente exorbitante.

Finalmente se agravia de la imposición de costas.

La codemandada IARAI S.A. y Caminos Protegidos Compañía de Seguros SA adhieren a los fundamentos expuestos por Noble Compañía de Seguros S.A.

V. Como previo y antes de entrar en el tratamiento de los agravios deducidos cabe precisar que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación que entró en vigencia el 1 de agosto de 2015 aprobado por la ley 26.994 contempla de manera expresa lo relativo a la «temporalidad» de la ley. Es menester interpretar coherentemente lo dispuesto por su art. 7° sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas, y el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan, o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, así como a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.La s consecuencias son los efectos -de hecho o de derechoque reconocen como causa, una situación o relación jurídica, por ende atento que en los presentes obrados la situación de que se trata ha quedado constituida, con sus consecuencias devengadas, conforme a la ley anterior, corresponde analizar la cuestión a la luz de la misma, así como la doctrina y jurisprudencia a ella aplicables.

Por lo demás, adelanto que seguiré al recurrente en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf.

CSJN Fallos: 258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos: 274:113), las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa. Se considerarán, entonces, los hechos «jurídicamente relevantes» (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o «singularmente trascendentes» (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).

VI. Responsabilidad

Esta Sala ha sostenido invariablemente la tesis contractualista, interpretando que la obligación asumida por el profesional no es a obtener un resultado, sino tan sólo a poner los medios adecuados para alcanzar esa finalidad, esto es, de prestar asistencia técnicamente adecuada, poniendo al servicio del enfermo el caudal de conocimientos científicos que su título acredita y prestándole la diligente asistencia profesional que su estado requiere. A fin de no extenderme en estos aspectos y tesis doctrinarias analizadas en casos análogos, me remito brevitatis causae a los pronunciamientos de este Tribunal en tal sentido (CNCiv, esta Sala 28/09/2006, «D’Albano, Juan C. c. Hospital Español de BuenosAires», DJ 2007-I, 795; Ídem., id., 24/08/2005, Expte. 86.890/97,»Azurduy, Cristina Rina y otro c/ Hospital. Gral. de Agudos Dalmacio Velez Sarsfield y otros», E. D.216-548; Id., id., 09/09/2005, Expte.52.188/99, «Benito Sarmiento, Cristina y otro c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires»; Id., id., 17/08/2010, «Benítez Eduardo Aparicio c/ Sarrabayrouse Juan Ignacio, y otros s/ daños y perjuicios», E. D. 28/12/2010, Nº 12.657, La Ley Cita online: AR/JUR/45017/201; Id., id., 31/5/2011, Expte. 117.079/2001, «Salguero de Fratte, Gladysc/OSDE (Organización Servicios Directos Empresarios) y otros s/daños y perjuicios» La Ley Cita online: AR/JUR/21670/2011; Id., id.,11/9/2007, «Aguirre, Rene Héctor c/ Lespada, Pedro y otros s/ daños y perjuicios», entre otros muchos).

Ahora bien, a los efectos de apreciar la naturaleza de la actividad médica se han señalado una serie de aspectos que configuran la lex artis ad hoc como tener en cuenta el caso concreto en que se produce la intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolle, así como las incidencias conexas al normal ejercicio profesional, para lo que han de valorarse las especiales características del autor del acto médico, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del paciente y, en su caso, la influencia de otros factores endógenos -estado del paciente, de sus familiares y de la misma organización sanitaria-, y así calificar el acto médico como conforme o no a la técnica normal requerida; pero, dada la trascendencia que para el paciente reviste en muchas ocasiones la intervención médica, debe exigirse la diligencia que el derecho sajón califica como propia de las obligaciones de mayor esfuerzo.

Sostiene Alonso Pérez que al médico, en el ejercicio de su auctoritas artis, hay que exigirle un grado elevado de responsabilidad.

La diligencia particularmente esmerada forma parte en el pensamiento clásico de la responsabilidad aquiliana. La diligencia exigible por el art. 1725 del actual ordenamiento de fondo no es la del común individuo lego en la materia, sino la del profesional que las circunstancias exijan.La diligentia diligentissima debe configurar el ejercicio del arte médico, si tenemos en cuenta los valores cardinales a los que atiende la Medicina, como la salud, la vida y la integridad física y psíquica. Por ello, se considera que la responsabilidad profesional dentro del área de la Medicina tiene que ver con unas medidas especiales, que no son otras que las derivadas de los llamados «deberes médicos» -lex artis ad hoc- que sobrepasan la medida o patrón del standard de culpa. Es que la responsabilidad en el ámbito sanitario exige la necesaria e incluso concentrada y máxima atención al paciente, por no resultar de recibo satisfactorio las precipitaciones ni los diagnósticos inadecuados, incompletos, rutinarios o apresurados, al tratarse la salud de un derecho fundamental de las personas, que les hace acreedoras de obtener todas las prestaciones sanitarias precisas e idóneas, sin regateos u omisiones injustificadas (Tribunal Supremo Español, sentencias del 25 de abril de 1994 y del 20 de marzo de 1997; Alonso Pérez, Mariano, «La relación médico-enfermo, presupuesto de la responsabilidad civil (en torno a la lex artis)» en Perfiles de la Responsabilidad civil en el nuevo milenio, Madrid, 2001, pág. 37)

Cabe recordar que la ciencia médica tiene sus limitaciones y en el tratamiento de las enfermedades existe siempre un álea que escapa al cálculo más riguroso o a las previsiones más prudentes, extremos que obligan a restringir el campo de la responsabilidad y a apreciar la culpa médica con suma prudencia y ponderación (conf. Trigo Represas, F., «Nuevas reflexiones sobre la responsabilidad civil de los médicos», LA LEY,1984-C, 582 y sgte. y jurisprudencia que cita en las notas 33 a 38) a fin de no consagrar la impunidad, con el consiguiente peligro para los pacientes, pero sin una severidad excesiva que torne prácticamente imposible el ejercicio de la medicina (conf. CNCiv., esta Sala, 24/08/2005, «A., C. R. y otro c. Hospital. Gral. de Agudos Dalmacio Vélez Sarsfield y otros s/daños y perjuicios», E. D.216-548 y fallos allí citados).

La obligación asumida por el profesional no es a obtener un resultado, sino tan sólo a poner los medios adecuados para alcanzar esa finalidad, esto es, de prestar asistencia técnicamente adecuada, poniendo al servicio del enfermo el caudal de conocimientos científicos que su título acredita y prestándole la diligente asistencia profesional que su estado requiere.

Es decir, que su conducta profesional debe representar un actuar diligente y prudente de acuerdo a las circunstancias del caso, en la que el galeno no se compromete a alcanzar un fin determinado, sino que se obliga a cumplir una prestación eficaz e idónea, con ajuste a los procedimientos que las respectivas técnicas señalan como más aptas para el logro de los objetivos del paciente-enfermo.

En consecuencia, la omisión de esta carga representa la base fundamental de los llamados casos de «mala praxis», en los que por un error de diagnóstico o un inapropiado tratamiento clínico o quirúrgico, nace la responsabilidad civil del médico con sustento en el elemento subjetivo de la culpa (conf. Labombarda, Pablo M., «La responsabilidad del Estado por la mala praxis médica en hospitales públicos», L.L. 07/12/2004, pág. 1) Asimismo y en cuanto a la responsabilidad de los hospitales y clínicas recién surgirá, en principio, cuando se acredite la culpa médica. Vale decir, que el incumplimiento de aquéllas necesariamente va a estar ligado al incumplimiento previo de los deberes que estaban en cabeza de los galenos.

Al respecto, se reconoce sin mayores discusiones que pesa sobre los hospitales y clínicas una obligación tácita de seguridad hacia quien acude a los servicios que brinda, o sea, que rige una cláusula sobreentendida de garantía que se traduce en atender a la seguridad del paciente, y que tiene su fundamento en el principio general de la buena fe (art. 1198, primer párrafo, del C.C.y actual Art 961 del CCYCN).

En otros términos, existe la obligación de la entidad hospitalaria o clínica de prestar asistencia médica, la cual lleva implícita una obligación tácita de seguridad de carácter general o accesoria para la preservación de las personas de los contratantes contra los daños que puedan originarse en la ejecución del contrato. Es que si el hospital se ha obligado a proporcionar asistencia médica, no solamente es responsable por el servicio que se ofrezca, sino también de que se preste en condiciones tales para que el paciente no sufra daños por una eventual deficiencia de la prestación prometida (Ver Vázquez Ferreyra, Roberto, «La obligación de seguridad», suplem. especial La Ley, septiembre de 2005, p. 4; Bustamante Alsina, Jorge, «Teoría General de la Responsabilidad Civil», p. 468, N 1431 quater) Se ha sostenido que en virtud de la estructura del vínculo obligacional, debe entenderse que la clínica responde contractualmente y de modo directo por el incumplimiento, sin importar que la prestación haya sido materialmente cumplida por un médico dependiente de aquélla (conf. Lorenzetti, La empresa médica, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, pág. 334 y ss.).

Las obras sociales como las empresas de medicina prepaga tienen frente a sus asociados/afiliados, un deber de obligación tácita de seguridad en relación con la eficiencia de la prestación médica, así como también en cuanto a la integridad del paciente. Es decir, pesa sobre aquellas una obligación de seguridad, de carácter tácita y accesoria (conf. TRIGO REPRESAS-LOPEZ MESA, ob.cit., pág1286).

Ese deber de seguridad, encuentra su fundamento último en el principio de la buena fe contractual establecido por el artículo 961 del CCyC, base de la mutua confianza que han de inspirarse recíprocamente los contratantes.Esta confianza, en lo que atañe al paciente, ha de consistir en su creencia de que el cuidado y la previsión de la otra parte lo pondrán al resguardo de los eventuales daños que pudieran ocasionar a su persona la ejecución del contrato; tanto más cuando se trata en la especie de conductas que han de cumplirse, justamente, en directa relación a su cuerpo y a su sal ud (conf. CNCiv. Sala H, «M.G. c/MCBA. Y otro», del 21/11/00, Rev. La Ley del 30/8/01; Ídem, esta Sala , 26/8/2022 Exp.N°90465/2017 «M, A E y otro c. CJ L y otros s/ daños y perjuicios» ).

También se ha considerado aplicable a los afiliados y adherentes voluntarios a entidades privadas prestadoras del servicio de salud los mismos principios que a las obras sociales, respecto de las cuales se sostuvo que asumen una tácita obligación de seguridad, ínsita en el principio genérico de la «buena fe» en el cumplimiento de las obligaciones del art.1198, 1º párrafo y su doctrina del Código Civil(hoy art.963 CCyC), por la eficiencia del servicio de salud a su cargo, para lo cual se tiene en cuenta que la vida y la salud revisten indiscutible interés social, el que trasciende de lo meramente privado y se proyecta más allá hasta el ámbito del orden público (Félix A.Trigo Represas-Marcelo J. López Mesa, «Tratado de la Responsabilidad Civil, T. II, p.486/487).

De tal forma se ha entendido que las responsabilidades acumuladas de la entidad privada de medicina asistencial, así como la de el o los propios prestadores de salud, es con relación a los afiliados o adherentes damnificados una responsabilidad «indistinta», in solidum, «conexa» o «concurrente» (Trigo Represas- López Mesa, op. cit. p. 492)(Conf. CNCiv. Sala F, «Furno de Amar, Ana Rosa c/ T. L. E.y otros s/ daños y perjuicios» , del 7/9/05).

B) Ahora bien, corresponde señalar que la carga de la prueba pesa sobre quien alega el obrar ilícito, y para que quede comprometida la responsabilidad de los médicos por los hechos cometidos en ejercicio de su profesión, el paciente debe demostrar la culpa en la realización de la atención médica prestada, la existencia de daño que le hubiere sobrevenido a causa de ese hecho y la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño experimentado. Basta, que alguno de estos requisitos fracase para que el deudor quede exento de responsabilidad por las consecuencias de su actividad (Alsina Atienza, JA 1958-III-587; Bustamante Alsina, nota en la LL l976-C,63; CNCiv. Sala «D», ED 95-302).

Como ha decidido este tribunal con anterioridad en numerosas oportunidades (in re «Botiglieri, Carlos A. c/ Mercado, Hugo y otro s/ Ds. y Ps.», Expte. 11.027/2.010, del 10/7/2.012; ídem, «Burcez, Elizabeth Graciela c/ Aguas Argentinas S.A s/ Ds. y Ps.», Expte. N. 115.335/2005, del 22/4/2010; ídem, «Bay, Roberto Antonio c/ GCBA s/ Ds. y Ps.», Expte. N. 66.857/02, del 23/10/07; ídem, «Rodríguez Saldivar, Pedro Cayetano c/ Ttes. Aut. Riachuelo S.A. (Línea 100) s/ Int. Presc.», Expte. N 4.480/2002, del 22/03/07, entre otros), la prueba de la relación causal, cuando menos en su fase primaria o puramente material, incumbe a su pretensor, lo que resulta una simple aplicación del principio que fluye del art. 377 del CPCCN (Brebbia, Roberto, Hechos y actos jurídicos, Astrea, 1979, p. 141; Vázquez Ferreyra, Roberto, Responsabilidad por daños. Elementos, Depalma, 1993, ps. 226-30; Bustamante Alsina, Jorge, Teoría General de la Responsabilidad Civil, Abeledo, pág.269).

Es cierto que la tendencia en materia de derecho de daños es aligerar la carga de la prueba en beneficio de las víctimas, por ejemplo, a través de presunciones de responsabilidad, de culpa, e incluso (en un plano subjetivo) la teoría de las «cargas probatorias dinámicas», todas manifestaciones del carácter tuitivo del sistema. El Código Civil y Comercial, fundamentalmente a través del art. 1735, sigue esta línea de razonamiento.

Sin perjuicio de ello, lo apuntado no alcanza a enervar el régimen probatorio en materia de «relación de causalidad» en los términos señalados, sustento primero del reclamo indemnizatorio, pues dicha prueba pesa sobre quien reclama la reparación del daño, tanto en la órbita contractual como extracontractual. Es una consecuencia lógica de los principios que regulan la carga de la prueba en materia procesal, que ponen en cabeza de quien alega la existencia de un derecho la demostración de los hechos constitutivos de su pretensión.

Es decir, la parte actora debe demostrar la «conexión material» entre un «determinado hecho» y el «resultado», extremo que revela que la causalidad no está presumida, y a partir de esta prueba podrá presumirse el carácter adecuado de la condición. Consecuentemente, en tales supuestos «a lo sumo existe una simplificación en ciertos aspectos de la prueba de la causalidad», mas no una presunción de su existencia (Pizarro, Daniel, Vallespinos, Carlos, Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, vol. 3, Hammurabi, 2007, pág. 107).

El vínculo de causalidad exige la concurrencia de una relación efectiva y adecuada entre una acción u omisión y el daño de que se trate.A tales efectos, se hace necesario realizar un juicio de probabilidad, determinando que el daño se halla en conexión causal adecuada con el acto ilícito; en otros términos, que la consecuencia dañosa es la que debía resultar normalmente de la acción u omisión antijurídica, según el orden natural y ordinario de las cosas conforme lo establecía el art 901 Cód. Civil, y la determinación de la existencia de tal nexo causal constituye una cuestión de hecho que debe ser resuelta por los jueces, ameritándose las pruebas arrimadas en autos (Conf. C.N.Civ., esta sala, 9/7/2005, Expte. 52.188/99, «Benito Sarmiento, Cristina y otro c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires»; Ídem., id., 4/6/2009, Expte. 150.949/95 «Ávila Fernández, Basilia c/ Hospital General de Agudos J. M. Ramos Mejía y otros s/ daños y perjuicios» Ídem., id., 17/08/2010, «B., E. A. c. S., J. I. y otros s/ daños y perjuicios, E. D. 28/12/2010, Nº 12.657 » Id., id., 31/5/2011, Expte. 117.079/2001 «Salguero de Fratte, Gladys c/ OSDE (Organización Servicios Directos Empresarios) y otros s/daños y perjuicios» Id id, 31/5/2012, Expte N° 89.973/2007 «Lamas c/ O.S.C.O.M.M y otro s/ daños y perjuicios responsabilidad Prof.

Médicos y Auxiliares» ídem 2/5/2019 Expte N°30385/2007 «C L V y otros c/ Clínica Privada Nuestra Señora del Carmen y s/ daños y perjuicios»).

En atención a las consideraciones efectuadas se analizarán los agravios y las pruebas aportadas a la causa en torno a la cuestión debatida en los presentes.

A) En principio, sabido es que en el terreno de la apreciación de la prueba, el juzgador puede inclinarse por lo que le merece mayor fe en concordancia con los demás elementos de mérito que puedan obrar en el expediente, siendo ello, en definitiva, una facultad privativa del magistrado (Conf.C.N.Civ., esta Sala, Expte. 114.707/2004, 11/03/2010, «Valdez, José Marcelino c/ Miño, Luis Alberto daños y perjuicios»; Idem., id., 24/6/2010 «Ruiz Díaz, Secundino y otro c/ Guanco, Víctor Manuel y otros s/ daños y perjuicios»; Id., id., 9/9/2010, Expte. 24068/2006 «Agüero, Fernán Gonzalo y otro c/ Arriola, Fernando Luis y otros s/ daños y perjuicios», entre muchos otros).

No puede soslayarse que, en procesos como el presente, el dictamen pericial adquiere una especial significación desde que resulta ser, en la generalidad de los casos, la «probatio probatissima» (conf.: Rabinovich Berkman, R.D. «Responsabilidad del Médico», pág. 239, núm. 52, ed. Astrea, 1999).

En materia de procesos de daños y perjuicios por mala praxis, la prueba pericial resulta de particular relevancia en lo que se refiere al análisis de la conducta desarrollada por el profesional actuante, así como a la existencia y entidad de las lesiones por las que se reclama.

Es que en los casos de responsabilidad médica se acentúa el significado de la pericia, que es evaluada según las reglas de la sana crítica. Cuanto mayor es la particularidad del conocimiento, menor es la posibilidad de apartarse. Sin embargo, esa importancia no implica aceptación lisa y llana. El juez no homologa la pericia, la analiza, la examina, la aprecia con las bases que contiene el art. 477 del Código Procesal (conf. Cipriano, Néstor A.,»Prueba pericial en los juicios de responsabilidad médica (Finalidad de la prueba judicial)», en LL, 1995-C-623).

Cierto es que las peritaciones médicas no son imperativas para el juez, pero el magistrado debe rastrear la verdad, basado en lo que dicen los médicos.No interpreta los principios ni los criterios médicos, ni los discute bajo una óptica científica, pues ello sería muy peligroso, en estos casos el juez no ingresará en el campo de la ciencia médica para discutir lo que no sabe o no conoce, sino que ha de aplicar criterios de orden procesal o sustancial, obviamente de raigambre jurídica, que podrán conducirlo a admitir o desestimar la pretensión intentada por el paciente (conf. Bueres, Alberto J., «Responsabilidad civil de los médicos» ed. 1992, pág. 54, CNCiv., Sala C, 22-9-94, LL 1995-C-623, etc.).

La experticia se ha de evaluar según las reglas de la sana crítica y la libre convicción de quien juzga (art. 386 CPCCN); labor intelectual que tiene que estar sustentada, desde luego, en patrones jurídicos y máximas de experiencia.

B) En las presentes actuaciones la perito especialista en toco ginecología Vanina Beatriz Simeone (ver fs. 595/614) indica que el 12 de septiembre de 2007 a las 5.30 AM, R S O, fue ingresada al Sanatorio «15 de Diciembre I», por quien dice ser Norma Sosa, obstétrica, con diagnóstico de trabajo de parto (mediante un tacto vaginal constató cuello borrado en un 70%, 4 centímetros de dilatación, cefálica móvil, membranas íntegras.

En el partograma se indicó evolución del trabajo de parto. A las 8.05 hs. quien dice ser la doctora L R (médica – Ginecología y Obstetricia) asistió parto vaginal de recién nacido sexo femenino.

Alumbramiento completo y dentro del tiempo esperado (a los 5 minutos de la salida del feto).

Durante el puerperio inmediato, la paciente presentó un episodio hemorrágico que debió ser asistido por quien dice ser la doctora Y B (12/09/2007 a las 11.30 hs). Su resolución fue satisfactoria, según consta en autos. Luego de ese episodio, se dieron controles puerperales hasta el alta el 14/07/2007. El horario que figura en la tarjeta de alta, firmada por quien dice ser la Dra.L R es a las 08 hs. Mientras que la descripción en la historia clínica de la actora la hizo quien dice ser el Dr. S N. No presentaba hasta ese momento complicaciones para su alta.

El 19 de septiembre de 2007 quien dice ser L R deja constancia en la ficha médica de la actora que fue a control. La descripción de la misma solo se limita a decir «buena evolución de periné». Sin otro dato.

El 22 de septiembre de 2007 se dejó constancia en el libro de guardia el ingreso de la actora por una hemorragia aguda y su internación. La Foja que consta en autos no se encuentra firmada ni sellada por profesional que actuó en la práctica.

En su historia clínica ginecológica de ingreso, detalla a las 9.20 hs. del 22/09/2007 la internación por subinvolución uterina que decide quien dice ser el Dr. Peñarrieta. A continuación, se le realizó un legrado uterino evacuador, a cargo de quien dice ser la doctora R (como consta en foja quirúrgica) y, ante el agravamiento del cuadro clínico de la actora, se decide proceder a la realización de una laparotomía exploradora donde se practicó una histerectomía subtotal.

La paciente fue derivada a UTI (Unidad de Terapia Intensiva) para su control, requiriendo durante su estadía múltiples transfusiones de sangre y tratamiento antibiótico por aparición de pico febril al ingreso a UTI. Se otorgó el alta el día 27 de septiembre de 2007.

Al examen físico indica que la peritada curso tres gestas o embarazos. Un aborto espontáneo y tres partos vía vaginal (uno gemelar) = G3P3A1. No refiere complicaciones en embarazos anteriores. Todos llegaron a término (luego de las 37 semanas).

Cirugías ginecoobstétricas: histerectomía subtotal simple (2007) Vulva: de aspecto y apariencia conservada para sexo y edad. Clítoris anatómicamente inserto, dentro de su capuchón. Conservado. Vagina: normoelástica, normotensa.Acorde a sexo y edad.

Se visualizan fondos de sacos vaginales, sin particularidades.

Cuello normoinserto, de aspecto macroscópicamente sano Se realiza tacto vaginal, con autorización de la actora: Cuello posterior, formado, cerrado. Frenkel negativo (ausencia de dolor en su movilización). Fondos de sacos vaginales libres (no impresiona protrusión de estructuras en el mismo, interpretando ausencia de patologías en examen físico).

Se visualiza cicatriz de incisión quirúrgica (Foto Pericial Nº 6 y 7), denominada Pfannenstiel (se acompaña en el margen derecho con Foto ilustrativa Nº 1)1, arqueada de convexidad inferior, por encima de la sínfisis pubiana, en la línea media. Se destaca en tercio medio, leve depresión cutánea, producto del proceso de reconstrucción propia de los tejidos. Impresiona buena evolución acorde al tiempo transcurrido desde la práctica de la misma. A la palpación, abdomen blando, depresible, indoloro. Sin presentar defensa ni peritonismo (sin signos de compromiso abdominal). RHA positivos. Refiere diuresis y catarsis conservada la actora.

Indica la experta según la Guía de Recomendaciones para la Práctica del Control Preconcepcional, prenatal y puerperio de la Dirección Nacional de Maternidad e Infancia, el alta hospitalaria después de un parto vaginal se indicará a partir de las 48 hs. Postparto.

Añade en su respuesta al pto 6° de peritación efectuado por la parte actora, que se deben dar la pautas de alarma e indicaciones higiénicodietéticas al alta que ejemplifica y ennumera.

En cuanto al correcto escobilleo de la cavidad uterina responde: El período conocido como alumbramiento placentario (expulsión de la placenta) es parte del denominado tercer período del parto. Para su atención, el «manual breve para la práctica clínica en EMERGENCIA OBSTÉTRICA» 3 establece maniobras que el profesional que asiste el mismo debe seguir. El mismo explica:

«Cuando se constata desgarro de membranas placentarias (se examina ante la sospecha por tacto vaginal, cuello uterino y parte superior de la vagina) se procede al retiro de los trozos de membrana retenidos con una pinza». Agrega:»… si falta una porción de la superficie materna de la placenta o hay desgarro de membranas vascularizadas, sospeche retención de restos placentarios. Realice legrado uterino bajo anestesia.» La finalidad acá explicada es ante la sospecha de falta de evacuación uterina o, lo que es lo mismo, retención de material placentario. No se realiza de rutina.

En cuanto a la realización de un debido y diligente control del estado de sepsia de la cavidad uterina a los efectos de darle el alta a una paciente que ha dado a luz un niño por parto vaginal expone la experta qué es una sepsis. La American Journal of Obstetrics & Ginecology 4, en uno de sus artículos publicados, tomó la definición del Tercer Consenso Interno para la Sepsis y Shock Séptico del grupo de trabajo: «la sepsis es la disfunción orgánica que amenaza la vida causada por una respuesta desregulada del huésped a la infección».

Durante el control puerperal en la internación, se controlan los siguientes puntos mediante examen físico 5: – Estado General (facies, conjuntivas, mucosas, edemas, várices) – Pulso, temperatura, peso y tensión arterial. – Examen mamario – Involución uterina – Examen ano – perineo – vulvar (genitales externos, episiorrafia, loquios) – Evaluación de diuresis y catarsis – Evaluación alimentaria materna Si alguno de estos puntos se ven alterados, se solicitan estudios pertinentes, por ejemplo: análisis de sangre, ecografía ginecológica, ecografía de partes blandas, etc. Según corresponda a los signos y síntomas de la puérpera. El estado de involución uterina, los loquios (pérdida hemática postparto fisiológica por genitales externos), control de temperatura axilar y estado general nos brinda mucha información al médico obstetra para definir la buena evolución de la retracción del útero. Si todo está dentro de los parámetros normales, se puede externar a la paciente con seguimiento por consultorios externos.

Si la paciente no presenta sintomatología de retención de membranas o subinvolución uterina, no se plantea la realización de estudio complementario o práctica.El otorgamiento del alta sanatorial u hospitalaria es consecuencia del buen estado general de la paciente durante su internación. Por el contrario, de aparecer sintomatología dentro de las 48 hs., se deberá actuar en consecuencia y retrasar el alta del nosocomio.

En cuanto a la evolución clínica postparto de la paciente O indica que el primer control postparto vaginal se constató el 12/09/2007 a las 9 hs. El mismo figura realizado por quien dice ser la Dra. Yanina Baladé, Obstetricia y Ginecología. Ésta describió a la actora cursando un puerperio inmediato (o en las primeras horas) de forma esperable para el tiempo transcurrido («loquios hemáticos escasos, buena retracción uterina»), sin necesidad de intervención. A las 11.30 hs. del mismo día, quien dice ser la misma profesional, asiste a la actora por presentar «moderada pérdida hemática por genitales externos. Útero en retracción, subinvolucionado». Actúa en consecuencia, realizando las maniobras indicadas para este momento.

Y constató al final de la intervención «útero bien retraído». Describe un tacto vaginal con resultado dentro de lo esperable. Concluyó con la indicación de medicación endovenosa (oxitocina) y «control». El 13/09/2007 se realiza control del Puerperio a cargo de quienes dicen ser M L A y L R, con descripción de buena evolución de la paciente.

El control del 14/09/2007 fue realizado por quien dice ser N S (médico – UBA). El médico informa la estabilidad de la paciente hasta ese momento, con útero retraído y loquios no fétidos (dentro de los parámetros normales). No hay examen mamario ni perineal. Se le otorga alta sanatorial con pautas de alarma y control por consultorios externos (no especifica cuándo). No se constata horario de la revisación. Además, firma y silla en la Foja Nº 33 «Indicaciones Médicas», «14/09/2007 – Alta Sanatorial, sin constatar horario.Se registra la toma de signos vitales dentro de los parámetros normales en el parte del servicio de enfermería a las 7 am (hay firma de puño y letra, sin aclaración, Foja Nº 37) en su parte diario. La tarjeta de alta (Foja Nº26) con fecha de egreso del 14/09/2007 a las 8 hs. y Epicrisis con fecha del 13/09/2007 (Foja Nº32) fue firmada por quien dice ser L R (Médica, Ginecología y Obstetricia), quien no fue la encargada de su revisión médica al alta, ni firma la historia clínica acompañando la descripción de su colega.

Indica la falta de actualización del resultado de HIV de la paciente. El último resultado fue registrado en la historia clínica prenatal «HIV (-) 23/05/2007». Según las recomendaciones en la Guía de Práctica Clínica para la atención de mujeres embarazadas con VIH/SIDA de la Maternidad Sardá 6, se debe tener un resultado de Test rápido de HIV durante el último trimestre del embarazo para poder tomar «decisiones terapéuticas de emergencia específicas» que llegan al parto sin diagnóstico. En autos, solo se deja escrito que «se retira resultado por consultorios externos» al momento del alta sanatorial, sin indicar el motivo de su falta.

Cabe destacar, que tampoco figura laboratorio de sangre durante toda la internación de la actora (Solo VDRL no reactiva del 13/09/2007, firmada por quien dice ser Susana Pazo, bioquímica (Foja Nº 19). Esto, conjuntamente con una buena descripción de las fascias de la paciente (conjuntivas, mucosas), hubiese dejado en claro si la misma, al momento del alta, se encontraba anémica o no, además de los signos clínicos estables que se describen.

Que la actora no presentó indicación médica para la realización de un legrado uterino.(ver rpta pto 11) En cuanto al cuadro que presentaba el dio 22 de septiembre de 2007 se describió (libro de guardia (Foja Nº 38), la atención de la actora a las 9.26 hs, cuyo motivo de consulta fue «puerperio de 10 días» y descripción de un tacto vaginal. Además, se estableció «un út ero aumentado de tamaño con abundantes coágulos». Y solamente se indicó la palabra «taquicardia» (signo de aumento de la frecuencia cardíaca). No hay más descripción del cuadro. No se encuentra firma de la persona que ejerció el acto asistencial. No se describieron signos de sepsis en la paciente. La descripción que se realizó del cuadro de la actora al ingreso, es de una hemorragia aguda producto de una atonía uterina, con descompensación hemodinámica o shock hipovolémico (que no es sinónimo de sepsis). No se registró marca febril hasta las 15 hs. en ingreso a UTI, postoperatorio.

Aclara que en ninguno de los partes/Fichas se describieron signos de infección.

La cirugía que consta en la historia clínica, es la histerectomía subtotal. Es la extirpación del órgano uterino. Existen dos tipos: subtotal y total. La primera, es la que se describe en el parte quirúrgico. La misma consta de la exéresis del cuerpo uterino, sin incluir el cuello uterino o cérvix (ya que se conserva). El cuello uterino es el que se inserta en la vagina. Por eso decimos que la histerectomía subtotal no compromete quirúrgicamente al órgano vaginal. La histerectomía total es aquella en donde se extirpa al órgano uterino en su totalidad, desvinculando el mismo de sus órganos aledaños: vagina, trompas y ovarios (denominados también anexos). La cirugía denominada clitoridectomía es la exéresis del órgano clitoriano.Esta intervención no figura en el parte quirúrgico.

En el examen físico realizado a la actora durante el peritaje se encontró conservado el órgano clitoriano.

Responde la experta que la causa por la que se le realizó la histerectomía a la actora y que figura como diagnóstico para proceder a la cirugía es la atonía uterina. La histerectomía es indicación quirúrgica en una atonía uterina luego que no se obtenga respuesta con maniobras obstétricas, como el masaje uterino y uterorretractores.

El cuadro clínico que presentaba la paciente fue descripto como un shock hipovolémico producto de una subinvolución uterina (significa que no se detenía el sangrado proveniente del útero). En ninguno de los dos partes quirúrgicos se indica que el material extraído fuera remitido a Anatomía Patológica para su estudio.

Asimismo revela la perito que la vagina no presenta acortamiento o estrechez, actualmente que el clítoris se encuentra anatómicamente conservado. Que la extirpación del cuerpo uterino no permite la anidación de un embrión para el desarrollo de una gesta.

Para ello, se requiere de un útero en otra persona (subrogación de vientre, que no está legislado en nuestro país), en donde se transfieren un óvulo fecundado (de la paciente) in vitro con un espermatozoide.

En cuanto a la cicatriz en pubis se visualiza cicatriz de incisión quirúrgica (Foto Pericial Nº 6 y 7), denominada Pfannenstiel (Foto Ilustrativa Nº 1), arqueada de convexidad inferior, por encima de la sínfisis pubiana, en la línea media. Se destaca en tercio medio, leve depresión cutánea, producto del proceso de reconstrucción propia de los tejidos. Impresiona buena evolución acorde al tiempo transcurrido desde la práctica de la misma.

Según la tabla de evaluación de incapacidades laborativas, la lesión presentada es la histerectomía subtotal en edad fértil, que establece un 40 % de discapacidad.Es la única lesión de las que manifiesta en autos que se constata que no presenta incapacidad física producto de la cicatriz en el pubis ni clitoridectomía.

Indica el informe que la Dra. L R no realizó descripción de la actora en el momento del alta sanatorial, ni firmó junto con el que dice ser el Dr. Scabini en la historia clínica que durante toda la internación, no se identificaron signos clínicos que justifiquen la realización de un raspado uterino evacuador por parte de todo el plantel médico actuante.

Durante toda la atención médica recibida en la institución no se encuentra adecuadamente documentada, ya que faltan descripciones que, ante los hechos posteriores, hubiesen sido esclarecedores. Al igual que algún laboratorio de sangre que acompañe con la descripción de la «buena evolución» de la paciente durante su internación postparto.

Responde asimismo en torno a la atención recibida en el Sanatorio 15 de Diciembre de Avellaneda que las evoluciones postquirúrgicas se encuentran descriptas de manera completa hasta el 26/09/2007. Se indicó ese día a las 17 hs. el pedido de una ecografía de pared abdominal por parte de quien dice ser Nora Squassi – médica, que no está ni el estudio ni su transcripción en la historia clínica, previa a su alta.Al igual que los registros de toma de presión arterial por el equipo de enfermería, en donde varios de ellos se encuentran por encima de 140/90 mmHg (25/09/2007 8 hs TA 155/80, 16 hs TA 156/77, 22 hs TA 159/84) que no se destacan en ninguna evolución médica.

En la epicrisis de alta, firmada y sellada por quienes dicen ser Gustavo Lioy (Ginecología y Obstetricia) y Nora Squassi (Médica), se encuentra enmendada de manera incorrecta la fecha de Egreso (Foja Nº 53). Y no figura horario.

En la tarjeta de Alta (Foja Nº 62) no se encuentra registrado el día y horario de egreso ni firmada por un médico.

Indicó la experta que la evolución del puerperio, según consta en la historia clínica (Fojas Nº 28 y 31), intercurrió con una hemorragia uterina (12/09/2007) a las 11.30 hs, 3 horas postparto vaginal, que logró contenerse y resolverse satisfactoriamente. Luego no se hace referencia a la misma.

Dice que no se especifican otros signos vitales en ese momento como temperatura axilar o pulso, coloración de las conjuntivas. Las maniobras que fueron indicadas por quien dice ser la doctora Baladé fueron las correctas para el manejo en ese momento. Casi 5 horas después se volvió a controlar a la paciente por parte del personal médico, sin una clara descripción. El 13/09/2007 se constataron dos controles (uno sin horario y otro a las 18 hs) en donde nuevamente la descripción es incompleta, solo enfocándose a la retracción uterina y la pérdida hemática. No especifica: si la paciente deambula por sus propios medios, su diuresis y catarsis, su tolerancia a la alimentación oral. El 14/09/2007 se constató solo un control firmado por quien dice ser el doctor Scabini Nicolás, en donde describió a una paciente en condiciones de alta obstétrica, sin complicaciones. No hay examen mamario ni perineal.Le otorgó alta sanatorial con pautas de alarma y control por consultorios externos (no especifica cuándo). No se constató horario de la revisación. Además, firma y sella en la Foja Nº 33 «Indicaciones Médicas», «14/09/2007 – Alta Sanatorial, sin constatar horario. La tarjeta de alta (Foja Nº26) con fecha de egreso del 14/09/2007 a las 8 hs. y Epicrisis con fecha del 13/09/2007 (Foja Nº32) fue firmada por quien dice ser L R (Médica, Ginecología y Obstetricia). La misma no figura como la encargada de su revisión médica al alta, ni firma la historia clínica acompañando la descripción de su colega.

Respecto a si ¿se trató de un cuadro de aparición imprevista e inevitable, ajeno al actuar profesional?, la perito respondió: Que al no constar en autos los siguientes ítems, no podemos establecer si su aparición fue «imprevista» e «inevitable»: – descripción médica de la paciente en la historia clínica de consultorio (Foja Nº18) al momento del control postalta, – anatomías patológicas de las intervenciones quirúrgicas .

En cuanto a los tratamientos quirúrgicos efectuados, índicó que el tratamiento descripto en autos es la histerectomía subtotal simple (exéresis o extracción del cuerpo uterino, dejando inserto el cuello uterino en la cúpula vaginal) y que es el descripto y sugerido en la práctica para casos de atonía uterina.

Atonia Uterina: Se define como la incapacidad del útero para contraerse de manera inapropiada después del parto, siendo ésta la causa más frecuente de hemorragia obstétrica. Hay pocas posibilidades de identificar a la mujer que sufrirá atonía, a pesar de ser conocidos sus factores de riesgo (por ejemplo, antecedentes de atonía en nacimientos previos, inducción del trabajo de parto, útero distendido en exceso por fetos grandes, múltiples, etc).

Constan en la historia clínica la realización de masaje uterino con administración de úterorretractores. Ante la falta de respuesta, se procedió al tratamiento quirúrgico.Como indican las guías de emergencia obstétrica, se infiere por lo descripto en autos que se ha actuado correctamente.

En base a lo expuesto «ut supra» concluye la experta que la actora presenta una histerectomía subtotal realizada durante su edad fértil, producto de un shock hipovolémico descripto en autos, invocada por la demanda, con relación al evento de marras.

Estima que presenta una incapacidad parcial y permanente estimada en un 40% de la total vida, con relación a esta Litis señalando que los profesionales médicos actuaron conforme a lex artis.

La pericia fue objeto de pedido de explicaciones por parte de la demandante ( fs. 618/638) e impugnación por parte de Federación Patronal.

La experta proporcionó las explicaciones requeridas en audiencia, celebrada con fecha 8-7-2021 (ver fs. 595/613) a la parte demandante relativas a las omisiones en la historia clínica estudios de laboratorio y anatomía patológica.

Ratifica que no está documentado en las fojas quirúrgicas que se haya enviado material alguno a anatomía patológica y que no hay informes al respecto. Que el evento hemorrágico se resolvió en el momento y no se requirió un raspado, pues tenía una retracción uterina adecuada Luego, en la segunda ocasión, cuando ingresó con pérdidas, debía practicarse, porque es necesario para controlar la retracción uterina.

En relación a los análisis de laboratorio en el puerperio inmediato no da información suficiente sobre la posible patología de la paciente, aunque señala que luego sí se podría haber solicitado.

Respecto de la falta de realización de un examen de sangre, la perita dijo que la clínica es soberana y que los estudio s son complementarios y habría sido esclarecedor tenerlos.Que en la segunda internación ingresó con una hemorragia aguda y taquicárdica y debió ser intervenida por lo que es posible que no le hayan tomado muestra de sangre.

Que hay un laboratorio del día 22/9 con resultado de anemia aguda, pero no es de un paciente séptica. La sepsis es un cuadro que compromete órganos y no era el cuadro que presentaba entonces la Sra. O; los glóbulos blancos estaban dentro de un grado normal.

Indica que no entró por endometritis, como sugiere el letrado de la parte actora, sino que hay elementos para afirmar el diagnóstico presuntivo, de atonía uterina, que es la falta de capacidad del útero para retraer y contener esa hemorragia, que es por lo que luego trasfunden a la paciente.

En cuanto a si se le indicaron antibióticos en forma preventiva, para evitar una eventual infección, respondió que los legrados uterinos no son de rutina, al haber sido la paciente atendida por la pérdida hemática y al haber cedido la hemorragia, no se requería legrado, salvo que hubiera seguido sangrando. Tampoco la antibióticoterapia se realiza post parto, salvo que la paciente presente signos clínicos que la justifiquen. Es muy raro que se empleen antibióticos por las dudas.

En cuanto a lo alegado por el letrado de la demandante referido a la ecografía prequirúrgica y otra postquirúrgica y que en este caso no se asentaron ninguna de las dos y con base en ello preguntó a la perita si eso se considera una práctica adecuada. La perita respondió que al ser una urgencia y estar la paciente sangrando, los médicos determinaron que lo que correspondía era intervenir, según lo descripto en la H.C.había una hemorragia que era necesario detener.

La representación letrada de Federación Patronal consideró que su impugnación referida al escobillado vaginal, la consideraba ya respondida.

Con estos elementos concretos, el juzgador forma un tipo de comparación abstracto y circunstancial como específico, que sea representativo -axiológicamente- de la conducta que debió observar el sujeto en la emergencia. De la confrontación del actuar debido -idealmente supuesto- y el actuar real, obtiene la conclusión buscada (confr. Bustamante Alsina J., «Teoría General de la responsabilidad civil», N. 812, pág. 250 y 251).

La culpa profesional no se evalúa por el resultado insatisfactorio, sino por la inadecuación de los medios empleados o la técnica aplicada.

El médico será responsable con base en factor subjetivo de atribución, en caso de que cometa un error objetivamente injustificable para un profesional de su categoría o clase. Pero si el equívoco es de apreciación subjetiva por el carácter discutible u opinable del tema o materia, el juez no tendrá en principio, elementos suficientes para inferir la culpa de que informa el art.512 del Código Civil (Bueres, 1ª edición, pág. 237; 3ª edición renovada, Hammurabi, 2006, pág. 569; Prevot, Juan Manuel: «Responsabilidad civil de los médicos», pág.263, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2008).

Los razonamientos del fallo apelado se adecuan a las conclusiones del detallado y concluyente dictamen pericial, Debe recordarse que aun cuando el dictamen pericial carece de valor vinculante para el órgano judicial, el apartamiento de las conclusiones establecidas en aquél debe encontrar apoyo en razones serias, es decir, en fundamentos objetivamente demostrativos de que la opinión de los expertos se encuentra reñida con principios lógicos o máximas de experiencia, o de que existen en el proceso elementos probatorios provistos de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos.

Sin embargo, cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos inobjetables y no existe otra prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor, aceptar las conclusiones de aquél (conf. Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, t. IV, pág. 720 y jurisprudencia allí citada; Morello-Sosa-Berizonce, Código Procesal Civil y Comercial, comentado y anotado, pág. 455 y sus citas; Falcón, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado, concordado y comentado, pág. 416 y sus citas).

En este tipo de juicios, la prueba pericial deviene relevante ya que el informe del experto no es una mera apreciación sobre la materia del litigio, sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos y tal relevancia de la prueba pericial se sustenta en que si bien las normas adjetivas no acuerdan el carácter de prueba legal al dictamen de los peritos y su fuerza probatoria debe juzgarse de acuerdo a las reglas de la sana crítica (cfr. art. 386 y 477 del Código Procesal) lo cierto es que cuanto mayor es la particularidad del conocimiento, menor es la posibilidad de apartarse de lo dictaminado por los expertos (cfr.Cipriano, Néstor A., «Prueba Pericial en los juicios de responsabilidad médica (Finalidad de la prueba judicial)», en LL, 1995- C-623).

La impugnación al peritaje requiere que se acredite la existencia de elementos que permitan advertir fehacientemente el error o insuficiente aprovechamiento de los conocimientos científicos por parte del idóneo y debe encontrar apoyo en fundamentos objetivamente demostrativos de que la opinión del experto se encuentra reñida con principios lógicos o máximas de experiencia, o en la concurrencia de medios probatorios de mayor eficacia que

permitan desvirtuarla (Conf. HIGHTON-AREAN, Cód. Procesal, Tomo 8, pags. 512 y sigs.).

Considero que en la especie la experta actuante ha realizado un adecuado, minucioso análisis de documentación clínica, habiendo fundado debidamente las conclusiones a las que arribara, con el correspondiente asidero científico refrendado en las respuestas brindadas en la audiencia de prueba, por lo que le habré de otorgar a las mismas la fuerza probatoria del artículo 477 del Código Procesal, en consonancia con lo dispuesto por el artículo 386 del mismo cuerpo legal.

En virtud de ello, no cabe más que coincidir con lo resuelto por el distinguido Magistrado de Grado, en el sentido que en los presentes era dirimente la información que debió proporcionar el análisis anatomopatológico del material orgánico extirpado a la Sra. O en la intervención quirúrgica en la que le practicaron la histerectomía subtotal.La experta indicó que en ninguno de los dos partes quirúrgicos consta que el material extraído fuera remitido a Anatomía Patológica para su estudio.

Si bien las demandadas alegan como postura defensiva, que no había registro de restos placentarios en el examen anatomopatologico, tal como lo señalara el decisorio de grado, constituye una mera afirmación unilateral sin respaldo probatorio al respecto.

A tenor de lo expuesto y ante las evidentes inconsistencias de la mencionada historia clínica, señaladas en la experticia, relativas no sólo al control postalta, sino también en cuanto a la falta de estudios y a la ausencia de las constancias de anatomía patológica, ello no puede operar sino a favor de la parte actora.

En especial en este último aspecto, hemos sostenido que la historia clínica es la información realizada por escrito de todo el proceso médico del paciente, incluyendo las pruebas realizadas en el mismo.

Para el diccionario terminológico de Ciencias Médicas «es la relación ordenada y detallada de todos los datos y conocimientos, tanto anteriores, personales y familiares, como actuales, relativos a un enfermo, que sirve de base para el juicio acabado de la enfermedad actual».- Fernández Costales considera a la historia clínica como absolutamente necesaria, recomendando hacerla por escrito, a lo largo de las fases en que se desarrolla el contrato de servicios médicos, a partir del mismo momento del contacto personal del médico y el paciente. El carácter completo y permanente de la historia clínica, es en la medicina moderna, una condición de calidad de los cuidados médicos o de la correcta asistencia facultativa. (Fernández Costales, Javier. «El contrato de servicios médicos». Ed. Civitas. Madrid. 1988. Pág.196).- Es indudable que tal instrumento es una herramienta probatoria de singular importancia a la hora de determinar las responsabilidades de los profesionales intervinientes, pues constituye la relación de todos los datos y conocimientos, tanto anteriores como actuales, relativos al paciente, y que nos ilustran sobre su estado al momento de los hechos.

La historia clínica se vincula con la posibilidad de calificar los actos médicos realizados conforme a estándares y coopera para el establecimiento de la relación de causalidad entre ellos y los eventuales daños sufridos por el paciente (C.S.J.N., «Pla Silvio Roberto y otros c/ Clínica Bazterrica S.A. y otros» , 4.9.01, L.L. 2002 A, 730-103299; CNCiv., Sala H, «C., M. G. c. M.C.B.A.y otro», 2000/11/21, L.L., 2001-E, 197). Es un elemento clave para el ejercicio profesional del personal sanitario, tanto desde el punto de vista asistencial, pues actúa como recordatorio para el manejo clínico del paciente, como desde el investigador y docente, permitiendo el análisis retrospectivo del quehacer profesional sanitario. (Grunblatt Pelosi, Jesica E. Valor probatorio de la historia clínica informatizada, DJ rev. 07/09/2005, p.58 yss.).

La importancia de la historia clínica es múltiple, ya que por un lado es un derecho del paciente (actualmente reconocido por la ley 26.529) tanto del punto de vista de la documentación de su enfermedad, cuanto de su información adecuada y aún como prueba para los casos en que pudiera entenderse que existió una mala praxis.

Pero por otro lado es un deber y carga grave e ineludible tanto del establecimiento asistencial, cuanto del profesional que asiste al paciente, ya que también es prueba de su actuar diligente o de su negligencia, pero a la vez es información imprescindible para el caso de que el paciente debiera asistir a otros centros de salud o a otros profes ionales.

La CSJN ha precisado que la constancia documental que emana de la historia clínica es una prueba sustancial en casos de mala praxis médica, que la convierte en un instrumento de decisiva relevancia para la solución del litigio, pues permite observar la evolución médica del paciente y coopera para establecer la relación de causalidad entre el hecho de la persona o de la cosa y el daño (Conf. CSJN, 04/09/2001, LL, 2002-A, 731).

Constituye un elemento valioso en los juicios en que se debate la responsabilidad del galeno o del nosocomio, cuyas imprecisiones u omisiones no deben redundar en perjuicio del paciente, conforme la situación de inferioridad en que éste se encuentra y la obligación de colaborar en la difícil actividad esclarecedora de los hechos que a aquéllos les incumbe (conf. Ghersi, Carlos A.»Responsabilidad por prestación médico asistencial», Hammurabi, Buenos Aires, 1987, 2a. edición, págs.49/53; 55 y sgtes.) Es siempre el profesional quien, por sus conocimientos científicos y por la posesión o disponibilidad material de los elementos probatorios indispensables, se encuentra en mejores condiciones de aportarlo.

En efecto, la historia clínica es, desde el punto de vista médico, un documento en el que se dejan constancias de los acontecimientos principales del acto médico y de la enfermedad del paciente. Desde el punto de vista jurídico, siendo que el médico tiene un deber de información, es la documentación de este deber. Ello significa que el galeno tiene el deber de informar, asentando los datos relevantes del diagnóstico, terapia y enfermedad del paciente. Así, se ha dicho que frente al derecho del paciente a ser informado y a acceder a la historia clínica, surge como contrapartida la obligación del médico de llevar un correcto registro del tratamiento.

El carácter incompleto y por tanto irregular de una historia clínica, constituye presunción en contra de una pretensión eximitoria de la responsabilidad médica, pues de otro modo el damnificado por un proceder médico carecería de la documentación necesaria para concurrir al proceso en igualdad de posibilidades probatorias (CSJN Fallos: 322:726 ) Asimismo es jurisprudencia de esta Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, que omitir asientos en la historia clínica origina presunciones hominis desfavorables al médico demandado por mala praxis, a quien incumbe la prueba tendiente a desvirtuarlas, prueba que debe ser apreciada con criterio riguroso» (ver Sala F, «A., M. S. F. c/ Linica Sussaut S.R.L. y otros», 15/11/04, DJ 2005-1-804 ; Sala A, «A., N.A. c/ B., A. y otro s/ Daños y Perjuicios», del 9-1-12; íd., Sala D, «J. M. c/ Empresa Líneas Marítimas Elma S.A. y otro s/ daños y perjuicios» del 1-9-07; íd., Sala F; «Saladino, María José c/Van Thienen Carlos» s/daños y perjuicios» del 6-7-18; íd., Sala I, «C.; M.A. y otro c.B. W. y otros» del 10-8-00; LL 2001-A-175; íd., Sala K, «G., G. M.c/ Hospital Materno Infantil Ramón Sardá y otros s/ daños y perjuicios. Ordinario», del 1-4-15; íd., Sala M; «D. C., JU. C. A., M. L. y otros» del 20-4-16; ídem Sala E » B. F. R. c/ L. R. C. y otros s/ daños y perjuicios resp. prof. médicos y aux» 16/3/2020 Cita: MJ-JU-M-125138-AR | MJJ125138 | MJJ125138; Ídem esta Sala, 9/11/2021 Expte N° 106841/2008 «A E A Y OTRO c/ Clínica Espora y otros s/daños y Perjuicios»).

Si bien es ajustado remarcar que los defectos u omisiones de la historia clínica juegan en perjuicio del médico, no necesariamente la presunción configurada a partir de esa situación fáctica, opera en todos los casos contra el facultativo, por lo que se impone considerar en detalle la prueba pericial médica producida en la causa.

En los presentes y a tenor del análisis precedentemente expuesto entiendo que las omisiones constatadas por la experta, no permiten presumir un obrar diligente y perito de la profesional demandada.

Cabe recordar que las constancias de la historia clínica son un elemento valioso en los juicios que se debate la responsabilidad del galeno o del nosocomio, y sus imprecisiones y omisiones no deben redundar en perjuicio del paciente, atendiendo a la situación de inferioridad en que éste se encuentra y la obligación de colaborar en la difícil actividad esclarecedora de los hechos que a aquéllos les incumbe (conf. Ghersi, Carlos A. Responsabilidad por Prestación Médico Asistencial, Hammurabi Bs. As., 1987, 2da, Ed, págs. 49/53; 55 y sgtes; CNCiv. Sala D 26/10/2018 » R. C. M. c/ S. D. R. y otros s/ daños y perjuicios» Cita:MJ-JU-M-115587-AR | MJJ115587 | MJJ115587).

Resulta claro que las inconsistencias antes reseñadas constituye una presunción en contra del propósito eximitorio perseguido por las accionadas y como consecuencia de tal presunción, se encontraba a cargo de los demandados la prueba fehaciente -a través de medios objetivos y serios- de su falta de responsabilidad, carga con la que no cumplieron.

Conforme lo que establece el art. 377 del CPCCN., no se trata de invertir la carga de la prueba y tampoco se exige que el médico deba demostrar la causa ajena, pues no estamos frente a una responsabilidad con factor de imputación objetivo. El actor deberá demostrar la culpa del demandado, pero no puede soslayarse que tratándose de un caso en el que se discute la responsabilidad profesional del médico, es éste quien se encuentra en mejores condiciones de probar su accionar diligente.-(Conf CNCiv esta sala 17/572018 Expte N° 60.055/2013 «Cataldi Samanta Violeta c/ Sanchez Zinny Alberto y otros s/ daños y perjuicios» Ídem 12/7/2018, Expte N° 39094/2005, «Zorrilla Moreno Joaquín Marcos c/ Clínica Bazterrica SA y otros s/ daños y perjuicios»).- Ante estas circunstancias y en razón de las presunciones mencionadas, no existe duda alguna de que eran las accionadas quienes debían aportar prueba adecuada que convenciera al Tribunal que su conducta fue ajustada a las reglas de la ciencia y de un obrar diligente, es decir de la ausencia de la culpa de profesional.

No está de más recordar que las modernas tendencias sobre las cargas probatorias en materia de responsabilidad médica indican que en principio ambas partes -tanto el paciente como el médico- deben contribuir a conformar el plexo probatorio (ver Borda, Naturaleza jurídica de la responsabilidad médica, en L.L. 1985-A-845, en especial, pág. 849, ap. III; CNCiv. Sala «D», voto del Dr. Bueres, en L.L.1992-D-579 y nota al pie de Bustamante Alsina, Prueba de la culpa médica), llegándose a resolver en un supuesto similar que el favor probationes o la «teoría de las cargas probatorias dinámicas», se inclina -más allá de todo elemento presuncional- por poner la carga de la prueba de la inculpabilidad sobre la parte que está en mejores condiciones de hacerlo (ver CNCiv. Sala «D», voto del Dr. Bueres en L.L. 1991-D-466 y nota aprobatoria de Compagnucci de Caso, Responsabilidad médica y responsabilidad colectiva, al pie de dicho precedente, en especial, pág. 471 y ss., ap. III).

Asimismo frente a la complejidad, que especialmente presenta la demostración de la relación de causalidad en la culpa médica, doctrina y jurisprudencia han flexibilizado o aligerado la prueba de la interconexión entre el hecho o factor eficiente y el daño a fin de que la responsabilidad médica no se torne ilusoria (ver en este sentido Bueres, op. cit, p.254, 268 y autor citado en nota 70) En ese sentido, se ha dicho que, cuando es imposible tener certeza o exactitud por la complejidad del caso, el juez podrá tener por acreditada la relación de causalidad si existen elementos probatorios que permitan deducir con un grado de suficiente probabilidad, que la conducta del médico resultó idónea para producir el daño (ver en este sentido, voto del Dr. Bueres como vocal de la Sala D de esta Excma Cámara del 29/02/96, in re, «Turón, Claudia c/ Municipalidad de Buenos Aires» ; JA, 1996-IV-386, pág. 387; Vázquez Ferreyra, Roberto; «La Prueba de la Relación Causal en la responsabilidad civil», (hacia un alivio de la carga probatoria); JA, T. 1996-D, Sec.

Doctrina, pág. 988 y sigs). (Conf CNCiv. Sala B, 3/3/2021 » C. E. B. M. c/ Instituto Médico de Obstetricia SA (IMO) y otros s/ daños y perjuicios- resp. prof. médicos y aux- ordinario Cita:MJ-JU-M- 131252-AR | MJJ131252 | MJJ1312), en el caso de autos, los indicadores mencionados por la expertica, permiten presumir la falta de un obrar diligente en la atención médica del parto, lo que condujera posteriormente a tener que realizar a la actora, una histerectomía subtotal en su edad fértil, ya sea porque quedaron restos de placenta o porque existió una hemorragia que no fue debidamente advertida. Ello a tenor de no contar con los estudios necesarios para determinar la circunstancia descripta ni informes antomopatológicos que hubieran podido dilucidar cuál fue el motivo y/o justificación de la operación que generó la infertilidad permanente en la acccionante.

En síntesis, teniendo en cuenta los elementos probatorios reunidos, los que fueron analizados en su conjunto y armónicamente de acuerdo con las reglas de la sana crítica (art. 386 del CPCCN), sin que existan en la causa, ni elementos fácticos ni razones científicas que brinden una conclusión diferente ni superadora que permitan desvirtuar las conclusiones periciales sostén del decisorio, impugnado, en lo concerniente a la responsabilidad concurrente establecida como consecuencia de las deficiencias de la atención médica recibida en el sistema prestacional del que forman parte las demandadas.

En virtud del razonamiento expuesto, concluyo que la parte demandada no ha podido rebatir los sólidos y contundentes argumentos vertidos por el distinguido Magistrado «a quo» por lo que no cabe más que desestimar los agravios vertidos y confirmar la sentencia en crisis que ha brindado cabal y concreta razón de su juicio conclusivo.

VII. Rubros Indemnizatorios A) Incapacidad sobreviniente (Física y Psíquica) La sentencia de grado fijo la suma de $ 950.000 po r incapacidad sobreviniente de orden físico y la de $ 230.000 por incapacidad psíquica La protección a la integridad de las personas y el derecho a la reparación integral se encuentra respaldada en tratados internacionales que integran el sistema constitucional en función del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, entre las cuales podemos citar al art. 21 p.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al expresar que ninguna persona puede ser privada de sus bienes excepto mediante el pago de indemnización justa. Asimismo, el art. 5 del mismo cuerpo normativo, de jerarquía constitucional, ampara el derecho a la integridad personal al expresar que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad, física, psíquica y moral (Bidart Campos, «Manual de la Constitución Reformada» t° II, pág. 110, Ed.

Ediar) Este es el contexto internacional, pero el derecho al resarcimiento y a la reparación del daño también se encuentra incluido entre los derechos implícitos (art. 33 CN) especialmente si se tiene en cuenta que otras normas como el art. 17 y el 41 CN refieren casos específicos (C.N.Civ., Sala L, 15/10/2009, «L., S. y otro c. Hospital Británico y otro s/daños y perjuicios», E. D. 09/02/2010, Nº 12.439; Ídem , esta Sala, 10/8/2010, Expte. Nº 69.941/2005 «Gutiérrez, Luis Alfredo y otro c/ Luciani, Daniela Cyntia y otros s/ daños y perjuicios»; Ídem 14/3/2022 Expte N° 84127/2017 «Brizuela V. G c/ García José Celestinos/ daños y perjuicios»).

Estos principios fueron receptados en el nuevo ordenamiento sobre la base de la doctrina y jurisprudencia ya elaboradas y teniendo en mira, precisamente, la incorporación de las normas de rango constitucional y convencional.

Así, el art. 1737 da una definición genérica y abarcativa del concepto de daño: hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva.

En particular, el art. 1738 determina que la indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances.Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida.

Específicamente en relación con el principio de resarcimiento integral, el art. 1740 Cod. Civ. y Com. establece que la reparación del daño debe ser plena, restituyendo la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie.

La incapacidad sobreviniente está representada por las secuelas o disminución física o psíquica que queda luego de completado el período de recuperación o restablecimiento; produciéndose entonces para la misma un quebranto patrimonial indirecto, derivado de las limitaciones que presenta al reanudar sus actividades habituales y al establecerse su imposibilidad -total o parcial- de asumirlas y cumplirlas adecuadamente. La incapacidad económica -o laborativasobreviniente se refiere a una merma de aptitudes que sufre el individuo para obtener lucros futuros, sea en las tareas que habitualmente suele desempeñar o en otras, es decir, una chance frustrada de percepción de ganancias.» (Trigo Represas, Félix A. – López Mesa, Marcelo J.; «Tratado de la responsabilidad civil», La Ley, Bs. As., 2006, vol. «Cuantificación del Daño», p. 231 y ss.).

Tal el criterio de nuestra Corte Suprema, que ha sostenido que cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende, además de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (C.S.J.N. Fallos: 308:1109; 312:2412; 315:2834; 318:1715 ; Ídem., 08/04/2008, «Arostegui Pablo Martín c.Peluso y Compañía», L. L. 2008- C, 247)

En relación al daño psíquico no constituye un daño autónomo, sino un aspecto a considerar dentro del rubro incapacidad sobreviniente, pues configura una disminución de aptitudes con repercusión en el patrimonio y la vida de relación del damnificado (Conf. CNCiv. esta sala, 19/4/2021 Expte N° 52884/2014, «Sassi, Noel Humberto c/ Club Atlético River Plate y otros s/ Daños y Perjuicios»; Ídem, 30/8/2021, Expte N° 91711/2017 «Bravo Rubén Ariel c/Viruel Cristian Fabián y otro s/ daños y perjuicios»; Ídem id, 25/10/2021, Expte N° 14701/2016 «Latorre Yapo Erik Ernesto c/ Mosconi Elisabet Josefina s/ daños y perjuicios»; entre otros) La incapacidad indemnizable es tributaria de la cronicidad, en tanto que el sufrimiento psíquico normal (no incapacitante), que no ha ocasionado un desmedro de las aptitudes mentales previas, si es detectado e informado por el perito, es uno de los elementos que el juez podrá incluir en el ámbito del daño moral (Conf. CNCiv., esta sala, 19/4/2021, Expte N° 58884/2014, «Sassi, Noel Humberto c/ Club Atlético River Plate y otros s/ Daños y Perjuicios»; Ídem, 3/5/2021 Expte N° 89109/2013, «Cardozo Hilda Nélida c/ Ferrovías S.A.C. s/ Daños y Perjuicios»; ídem id, 3/9/2021, Expte N° 2215/2010 «González Sebastián Eduardo c/ Dodds Hernán Darío s/ daños y Perjuicios»; entre muchos otros) Cabe recordar que Nuestro Máximo Tribunal ha señalado que, aunque los porcentajes de incapacidad estimados por los peritos médicos constituyen un elemento importante a considerar, no conforman una pauta estricta que el juzgador deba seguir inevitablemente, ya que no sólo cabe justipreciar el aspecto laboral sino también las demás consecuencias que afectan a la víctima.

(C.S.J.N., Fallos: 310:1826; Ídem., 11/06/2003, «Cebollero, Antonio Rafael y otros c/ Córdoba, Provincia de» , Fallos:326:1910) Es decir que, para establecer el quantum de la indemnización por incapacidad sobreviniente, debe considerarse la incidencia del hecho dañoso, cualquiera sea su naturaleza, en relación con todos los aspectos de la personalidad de la víctima, tanto en lo laboral como en lo social, en lo psíquico como en lo físico.

A los fines de establecer el monto que debe resarcirse por este concepto, deben tenerse en cuenta las condiciones personales de la víctima, así como las familiares y socio-económicas, sin que el grado de incapacidad comprobado científicamente por el perito médico traduzca, matemáticamente, una cierta cuantía indemnizatoria. Sólo constituye un parámetro de aproximación económica que debe ser conjugado con las múltiples circunstancias vitales que contribuyen a definir razonablemente el monto de la reparación (Conf. esta Sala, 1/3/2021, Expte N° 14845/15 «Albornoz Hernán Carlos c/ Transportes Lope de Vega SA s/Daños y Perjuicios»; Ídem, 20/4/2021, Expte N° 15470/2016 «Ale Pezo Aurelia Concepción/ Sosa Pablo y otros s/ daños y Perjuicios»; Ídem id, 13/8/2021, Expte. N° 70.112/2018, «Quiroga Mendiri, María Lidia c/ Luchetti, Liliana Mónica y otros s/ Daños y Perjuicios»; entre otros).

En el mismo sentido, hemos sostenido que deben ponderarse las limitaciones que el damnificado padece en su desempeño laboral y social, teniendo en cuenta circunstancias particulares como su edad, condiciones socio-económicas, actividad laboral anterior, incidencia real de las lesiones en su actividad actual, etc. Por ende, lo que realmente resulta de vital importancia es el modo en que las secuelas afectan a la víctima para desarrollar los diversos actos de la vida cotidiana, considerando tanto la faz laboral como la vida de relación del individuo, ya que la «indemnización en sede civil tiende a la integralidad» (SCJM. 9/8/2010, «Leiva Rubén Darío en J° 81.963/31.663 Leiva Rubén D. C/ Monte-Negro Martínez Miguel Ángel P/ D. y P.S/ INC.»).

Efectuadas tales consideraciones no es ocioso recordar que la reparación integral no se logra si el resarcimiento que se admite como modo de reparar los daños ocasionados se concreta en valores económicos insignificantes en relación con la entidad del daño que pretende resarcirse (conf. CSJN, Fallos: 314:729, considerando 4°; 316:1949, considerando 4°, y 340:1038 ; entre otros).

En esa línea de razonamiento, la Corte Suprema en el marco de una demanda laboral por daños deducida con sustento en las normas del Código Civil ha enfatizado que «resulta inconcebible que una indemnización civil que debe ser integral, ni siquiera alcance a las prestaciones mínimas que el sistema especial de reparación de los accidentes laborales asegura a todo trabajador con independencia de su nivel de ingreso salarial» (conf. Fallos: 340:1038 «Ontiveros»), así como también ha admitido que, más allá de que -como norma- no quepa en supuestos como los examinados recurrir a criterios matemáticos ni aplicar las fórmulas utilizadas por la ley de accidentes de trabajo, estos últimos pueden constituir una pauta genérica de referencia que no debe ser desatendida por quienes tienen a su cargo la tarea de cuantificar los daños (conf. arg. CSJN, Fallos: 327:2722 y 331:570).

La consideración de criterios objetivos para determinar la suma indemnizatoria en cada caso no importa desconocer la facultad propia de los magistrados de adecuar el monto de la reparación a las circunstancias y condiciones personales del damnificado habida cuenta el margen de valoración de que aquellos gozan en la materia (artículo 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), sino recurrir a pautas meramente orientadoras que permitan arribar a una solución que concilie de la mejor manera posible los intereses en juego y evite -o cuando menos minimice- valorac iones sumamente dispares respecto de un mismo daño sin motivos razonables y/o de entidad que lo justifiquen. Ello máxime cuando, como en el caso, la ponderación cuestionada por insuficiente atañe al daño material.En función de las consideraciones señaladas, ponderadas a la luz del prisma del derecho a una reparación integral, el cimero Tribunal entiende que resulta ineludible que, al tiempo de determinar el monto indemnizatorio por incapacidad sobreviniente y valor vida, los magistrados intervinientes tengan en cuenta como pauta orientadora las sumas indemnizatorias que establece el régimen de reparación de riesgos del trabajo para esos mismos rubros, lo que coadyuvará a arribar a una decisión que -más allá de las particularidades propias de cada régimen indemnizatorio- no desatienda la necesaria armonía que debe regir en el ordenamiento jurídico cuando no se evidencian razones de entidad para un proceder diferente. Ello, pues no resulta razonable que -como se advierte en el caso- a un trabajador en relación de dependencia se le otorgue protección mayor que a cualquier otro habitante cuando lo que se intenta resarcir de manera integral es el mismo concepto. Esta diferenciación, sin otro fundamento más que la condición señalada, conduce a vulnerar el derecho de igualdad ante la ley previsto por el artículo 16 de la Constitución Nacional. (Conf. CSJN. «Grippo, Guillermo Oscar; Claudia P. Acuña y otros c/ Campos, Enrique Oscar y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)», del 2/9/2021) (Conf CNCiv esta Sala, 24/9/2021, Expte N° 23.710/2010, «Casanovas, César Ignacio y otro c/ Bravo, Mercedes Carmen y otros s/ Daños y perjuicios» ; Ídem, 19/10/2021, Expte N° 95.490/2017 «Tula, Germán Andrés y otro c/ Gorordo, Jorge Sebastián y otro s/ daños y perjuicios»; Ídem id, 25/10/2021, Expte N° 14701/2016 «Latorre Yapo Erik Ernesto c/ Mosconi Elisabet Josefina s/ daños y perjuicios»; Id id, 28/12/2021 Expte. Nro. 45597/2014 «Montone Miguel Ángel y otro c/ Monte Grande SA Empresa SA/ daños y perjuicios»; Id id, 7/3/2022 Expte Nº 48.338/2017 «Bascuñan, Marcelo Ezequiel c/ Juvemax Viajes S.R.L.y otros s/ Daños y Perjuicios»; Id id 29/3/2022 Expte N° 54875/2018 » Pisani Babara c/ Soto Falcón Gustavo Alejandro y otros s/ daños y Perjuicios»; Id.id, 3/5/2022 «M. L., A. c/ R. P., M. I. y otro s/ Daños y perjuicios» Expte. N°71.194/2017, y su acumulado «V. G., M. D. c/ R. P., M. I. y otro s/ Daños y perjuicios» Expte. N°71.198/2017; entre otros) Finalmente en lo que se refiere al daño estético específicamente la Corte Suprema ha señalado que «no es autónomo respecto al material o moral, sino que integra uno y otro o ambos según el caso» (C. S. J. N., 27/05/2003, «Sitjá y Balbastro, Juan Ramón c/ La Rioja, Provincia de y otro «, Fallos 326: 1673; Ídem., 29/06/2004, «Coco, Fabián Alejandro c/ Buenos Aires, Provincia de y otros», Fallos 327:2722 ). Ha considerado, asimismo, que si no hay indicios de que el sufrido por el actor provoque o haya provocado perjuicios patrimoniales, cabe considerarlo al establecer el daño moral (Fallos 321:1117 ).

Entonces, puede repercutir patrimonialmente cuando incida en las posibilidades económicas de la persona lesionada, o bien conformar sólo una afección moral, por los sufrimientos y mortificaciones que la propia fealdad incorporada provoca en la víctima (conf. Llambías, J. J. «Tratado de Derecho Civil- Obligaciones», t.II-B, p. 364, n1 5; Zannoni, E., «El daño en la Responsabilidad Civil», p. 160, nº45) Sentado ello cabe señalar que conforme el examen pericial ut supra analizado la lesión presentada por la accionante ( histerectomía subtotal en edad fértil) establece un 40 % de incapacidad parcial y permanente. Indica que no se constata incapacidad física producto de la cicatriz en el pubis ni clitoridectomía.

Ahora bien desde el punto de vista psíquico la pericia efectuada por Flavia Olimpia Chiarelli (ver fs.540/543) consigna que la situación de salud psíquica actual está marcada por el hecho el cual se demanda.

Este hecho generó en la Sra. O dependencia de otros, inseguridades en relación a su cuerpo y a enfrentarse con la realidad cotidiana. Dificultades en el vínculo de pareja (en la entrevista menciona un alejamiento) en cuanto a las relaciones intimas y en cuanto al placer que sentía en este acto. Sensibilidad en la zona afectada y sensaciones de dolor al realizar movimientos con su cuerpo (no puede hacer actividad física).

El dictamen fue impugnado por las accionadas; OSCHOCA.

Federación Patronal como por la citada Noble planteo este último al que adhirió la defensa de IARAI S.A., las que fueron respondidas ampliamente en la audiencia celebrada el día 8-7-2021.

Indicó la experta que surgen en la demandante de conformidad al test efectuado, MMP12, indicadores de depresión altos. Señala que surgen indicadores bajos de psicopatías y paranoia.

Ratifica que hay daño psíquico (crónico) que hay depresión en ella. Que no surgen situaciones previas, de su historia infantil o de otros momentos de su vida que hayan provocado el cuadro.

En sus gráficos no aparecen situaciones conflictivas previas; subrayando que aparecen sombreadas la zona del ovario, de las piernas y no surgen hechos previos a su internación que puedan haberlos causado.

Encuadra su trastorno según el DSM IV en trastorno depresivo persistente recalcando el daño producido por la pérdida de la capacidad reproductivo en su edad fértil.

En cuanto al porcentaje de incapacidad lo estima en un nivel grave, aclarando que el mismo es orientativo y estimativo, que basó su diagnóstico en lo establecido por el Dr.Castex detallando los diferentes ítems a nivel social; deportivo; laboral; psicofísico etc., para arribar al porcentaje asignado (62%) como en los test y manifestaciones de la demandante.

Sin embargo, señala que es una patología grave, que puede verse reducida por el tratamiento psicológico recomendado, aun en el caso que la cuestión de fondo no remita totalmente.

En virtud de las consideraciones efectuadas acreditada la incapacidad sobreviniente (física y psíquica) tomando en consideración la edad de la actora a la fecha del hecho ( 42 años); secundario incompleto; dos hijas ama de casa, ponderando asimismo el límite del agravio incoado, es que propongo al Acuerdo confirmar la cuantificación efectuada en la instancia de grado en relación al daño psíquico cuestionado ( art 165 del CPCC).

B) Tratamiento psicológico Cuando el perito determina que el trastorno mental que presenta su examinada amerita un tratamiento por especialistas, indicándolo al juez, el damnificado puede percibir ese monto, como un rubro más del resarcimiento, incluso en el caso de que decida no hacer ningún tratamiento, y cargar con el peso de su malestar.

Así ha sostenido la Corte Suprema, en el mismo sentido, que el tratamiento psicológico aconsejado es un gasto que debe ser indemnizado, por cuanto supone erogaciones futuras que constituyen un daño cierto indemnizable (art. 1.067 del Código Civil) (C.S.J.N., 28/05/2002, «Vergnano de Rodríguez, Susana Beatriz c/ Buenos Aires, Provincia de y otro», Fallos 325:1277).- La frecuencia y duración determinadas por el perito siempre serán estimativas, y tendrán el sentido de una orientación para el juez.

Está claro que nadie puede predecir con certeza cuándo se curará una persona, o cuándo la mejoría que ha obtenido ya es suficiente.

Lo científico llega hasta el momento de establecer que, por la patología que el perito ha detectado, la persona necesita o puede beneficiarse con un tratamiento.A partir de ese momento, se pone en juego un criterio de apreciación, tanto para la distribución de los porcentajes, como para la duración y costos de tratamiento. No es una mera conjetura, porque hay elementos clínicos que la convalidan, pero tampoco es una opinión científicamente demostrable (Conf. Risso, Ricardo E. «Daño Psíquico – Delimitación y diagnóstico.

Fundamento teórico y clínico del dictamen pericial», E. D. 188-985) Por ello, es imprescindible recurrir a la prudente estimación del juez para cuantificar este rubro, tomando en consideración todos los aspectos de la cuestión, entiendo que se configura en el caso el supuesto clásico previsto en el art. 165 tercer párrafo del Código Procesal, al disponer que la sentencia fijará el importe del crédito o de los perjuicios reclamados, siempre que su existencia esté legalmente comprobada, aunque no resultare justificado su monto.

En el caso la experta sugiere la realización de tratamiento psicológico ya que sería conveniente modificar sus inseguridades, temores y su autoestima para poder vivir de una manera más saludable, recomendando una frecuencia semanal. por lo que estimando ajustada y razonable la suma resarcitorio fijada en la instancia de grado propongo al Acuerdo, su confirmación (art 165 del CPC)

C) Consecuencias no Patrimoniales Respecto a los agravios vertidos por las partes en torno a la cuantía del «daño moral», actualmente denominado consecuencias no patrimoniales -contempladas en el art. 1741 del Código Civil y Comercial- las que se producen cuando existe una consecuencia lesiva de naturaleza espiritual.

Desde una concepción sistémica -en donde la Constitución constituye el vértice o núcleo- el Derecho tutela intereses trascendentes de la persona, además de los estrictamente patrimoniales. (Tobías, José W, «Hacia un replanteo del concepto (o el contenido) del daño moral» L. L.1993-E, 1227 – Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo III, 33) Este instituto se aplica cuando se lesionan los sentimientos o afecciones legítimas de una persona que se traducen en un concreto perjuicio ocasionado por un evento dañoso. Dicho en otros términos, cuando se perturba de una manera u otra la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado, sea en el ámbito privado, o en el desempeño de sus actividades comerciales.

Con atinado criterio se ha expresado que el daño patrimonial afecta lo que el sujeto tiene , en cambio, el daño moral lesiona lo que el sujeto «es» (Matilde Zavala de González, «Resarcimiento de Daños», Presupuestos y Funciones del Derecho de Daños, t. 4, págs. 103, 1143 y «El concepto de daño moral», JA del 6-2-85; C. N. Civ., esta Sala, 1/10/2020 Expte N° 15.489/2016 «Acosta, Luis César c/ Alvarenga García, Jorge Antonio y otros s/ daños y perjuicios», Id id; 3/2/2021, Expte. 21515/2014, «Benítez, Emanuel Hernán c/ Consultores Asociados Ecotranns (Línea 136, interno 216) y otro s/daños y perjuicios», entre muchos otros) Por lo demás, es dable señalar, que la procedencia y determinación de este daño no está vinculada a la existencia o entidad de los perjuicios materiales, pues media interdependencia entre tales rubros, que tienen su propia configuración (conf. Llambías, Jorge J., «Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Tº I, p. 13, ed. Abeledo Perrot; CSJN., 06/10/2009, «Arisnabarreta, Rubén J. c/ E. N. (Min. de Educación y Justicia de la Nación) s/ juicios de conocimiento»; Ídem., 07/11/2006, «Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c/ Buenos Aires, Provincia de y Camino del Atlántico S.A. y/o quien pueda resultar dueño y/o guardián de los animales causantes del accidente s/ daños y perjuicios», Fallos 329:4944; Id., 24/08/2006, «Ferrari de Grand, Teresa Hortensia Mercedes y otros c/ Entre Ríos, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios», Fallos 329:3403; Id., 06/03/2007, ORI, «Mosca, Hugo Arnaldo c/ Buenos Aires, Provincia de (Policía Bonaerense) y otros s/ daños y perjuicios», Fallos 330: 563, entre muchos otros).

Asimismo, el art. 1741 del CCyCN in fine establece que «el monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas» delimitando la actividad jurisdiccional y acentuando sus funciones reparatorias.

En otras palabras, el monto del resarcimiento debe permitir procurarse un placer que compense o sustituya el displacer sufrido, criterio que jurisprudencialmente se viene aplicando de manera inveterada por nuestros tribunales.

En cuanto a su valuación, cabe recordar lo señalado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido de que: El dolor humano es apreciable y la tarea del juez es realizar la justicia humana; no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurar satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido.

Señaló nuestro Máximo Tribunal que «Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado (.). El dinero es un medio de obtener satisfacción goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida» (CSJN, 12/4/2011, «Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros», RCyS, noviembre de 2011, p.261, con nota de Jorge Mario Galdós; CNCiv, Sala A 17/7/2014 «. R. M. B. c/ Banco Supervielle S.A. s/ daños y perjuicios» del voto del Dr. Sebastián Picasso; cita: MJ-JU-M-88578-AR | MJJ88578 | MJJ88578).

El criterio fijado por la actual legislación de fondo, aun cuando el caso sea anterior a su vigencia, impone que la cuantía indemnizatoria debe fijarse conforme dicha pauta orientadora.

En virtud de ello, tomando en consideración la entidad del hecho padecido, secuelas incapacitantes de orden físico y psíquico analizadas ut supra, las que indudable afectaron y seguirán afectando a la accionante en su estado espiritual, ponderando el inconmensurable sufrimiento que representa la imposibilidad de la procrear durante la edad fértil , afectando definitivamente su plan de vida, producto de la deficiente atención médica recibida es que propongo al Acuerdo fijar la suma de pesos novecientos mil ($900.000) por el presente ítem resarcitorio. (art 165 del CPCC) VIII. Tasa de Interés La sentencia de grado determinó que las demandadas, en forma concurrente, deberán pagar la suma de condena con más intereses moratorios, los que deberán liquidarse desde la fecha del parto y hasta la del efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

Cabe recordar que la indemnización resulta un equivalente del daño sufrido y el interés compensa la demora en su reparación al no haber el responsable cumplido inmediatamente con su obligación de resarcir.Se trata entonces de una estimación «actual» que el juez de grado ha tenido en cuenta para sopesar la variación patrimonial de la prestación debida, considerando para ello que estamos ante una indemnización de daños que, lejos de resultar una obligación «dineraria» en la que se adeuda un quantum y resulta insensible a la variación del poder adquisitivo, importa una verdadera obligación «de valor» en la que se debe un quid y, por tanto, sí admite o reconoce las alteraciones sufridas por el poder adquisitivo (Casiello, Juan, Méndez Sierra, Eduardo, «Deudas de dinero y deudas de valor. Situación actual», LL 28/08/03, pág. 1;) Sabido es que la fijación judicial de intereses para las deudas en mora procura resarcir al acreedor por la demora en percibir su crédito y castigar al incumplidor, quien se apartó de los términos de la obligación asumida en origen, ya que el orden jurídico requiere, como pauta general de conducta, que toda persona cumpla con las obligaciones que legítimamente asume o le impone la ley.- Ahora bien, conforme la jurisprudencia y doctrina mayoritaria imperante en el fuero la tasa que corresponde aplicar desde el inicio de la mora y hasta el efectivo pago del capital de condena, es la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina siguiendo la doctrina del fallo plenario del fuero in re, «Samudio de Martínez, L. c/ Transportes Doscientos Setenta SA», salvo que su aplicación, en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia, pueda implicar como un efecto no querido, un resultado contrario y objetivamente injusto, produciendo una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido (Conf CNCiv. esta Sala 12/2/2021, Expte N°22748/2015 «Altamirano, María Manuela c/ Mercado Raúl Alejandro y otros s/ daños y Perjuicio»; ídem Expte. N° 24.144/2018, 30/3/2021 «Aubone Schoch Roberto Carlos c/ Almafuerte S.A.T.A.C.I.y otro s/ Daños y Perjuicios»; ídem id, 15/11/2021, Expte N° 63797/2016, «Pérez Luis Alfredo c/ Di Chiara Gerardo y otro s/daños y perjuicios»; Ídem id 24/4/2022 Expte N° 68321/2016 «Montegrifo Rodrigo Nahuel c/ Balbuena Andrés Emiliano y otro s/ daños y perjuicios» entre otros muchos).

En consecuencia, deberá aplicarse la referida tasa activa en los casos en que la misma no genera o configura un «enriquecimiento indebido» único supuesto fáctico que justificaría apartarse del principio general (Conf. C. N. Civ., esta Sala 24/2/2017, Expte N° 51917/2009 » Suárez Adriana Soledad y otro s/ Flecha Manuel Edmundo y otros s/ Daños y Perjuicios»; Ídem 20/4/2021, «Expte. N° 52884/2014 «Sassi, Noel Humberto c/ Club Atlético River Plate y otros s/ Daños y Perjuicios»; Ídem. id, 16/7/2021, Expte. N° 45978/2012 «Salgado Martha Rosa y otros c/ Edenor SA y otro s/daños y perjuicios»; Id; id 15/12/2021 Expte N° 59625/2017 «Díaz Sergio German c/ Malet Eduardo Ariel y otro s/ daños y Perjuicios»; Id id 29/3/2022 Expte N° 54875/2018 » Pisani Bárbara c/ Soto Falcón Gustavo Alejandro y otros s/ daños y Perjuicios», entre muchos otros).

A mi juicio, no obran en la causa constancias que acrediten que, con la aplicación de la tasa activa desde el día del hecho, se configuraría el mentado «enriquecimiento indebido»; como tampoco existen elementos que siquiera lo hagan presumir, si así fuera e importara una situación excepcional que se apartara de la regla general referida ya que la misma debe ser probada por el deudor en forma clara en el ámbito del proceso (cf. art.377 del CPCCN), (CNCiv, esta Sala 13/6/2019, Expte N° 31.025/2.010, «Pachinotti, Mirtha Helena y otro c/ Carpio Guzman, David y otros s/Daños y Perjuicios»; Ídem, 14/6/2019, Expte N° 35196/2017 «Scapula Leonardo Marcelo c/ De Marco Lucio y otros s/ Daños y Perjuicios»; Ídem id, 14/06/2019, Expte N° 46914/2013 «Enrico Mario Marcelo y otros c/ Valko Andrea Emilia y otros»; ídem Id, 13/11/2020, Expte. N° 92309/2012 «Asad María Ester c/ Federación Patronal Seguros S.A. y otros s/ Daños y Perjuicios»; Id id, 13/5/2021, Expte N° 31.406/2017 «Corvalan, Rodolfo Valentín c/ Expreso 9 de Julio S.A. s/ daños y perjuicios»; id id, 15/11/2021, Expte N° 63797/2016, «Pérez Luis Alfredo c/ Di Chiara Gerardo y otro s/daños y perjuicios»; id id,7/3/2022. Expte N° 31924/2015 «Ojeda Franco David c/ Junco Eduardo Agustín y otros s/ daños y perjuicios» ; Íd id 24/4/2022 Expte N° 68321/2016 «Montegrifo Rodrigo Nahuel c/ Balbuena Andrés Emiliano y otro s/ daños y perjuicios» entre otros) Por las consideraciones efectuadas, corresponde desestimar los agravios vertidos y confirmar lo dispuesto en la sentencia apelada al respecto.

Con respecto al tratamiento psicológico admitido reiteradamente hemos sostenido, tal como ha señalado nuestro Máximo Tribunal, que por tratarse de erogaciones aún no realizadas, dichos accesorios no corren desde la fecha del hecho (C.S.J.N.,26/02/2002 Terrero, Felipe E. y otros c. Provincia de Buenos Aires Fallos 325:255) sino a partir de la fecha del pronunciamiento de grado (Conf. CNCiv, esta Sala, 10/8/2010, Expte. Nº 69.941/2005 «Gutiérrez, Luis Alfredo y otro c/ Luciani, Daniela Cyntia y otros s/ daños y perjuicios» y precedentes de otras salas allí citados; Ídem 9/6/2020, Expte N° 15076/2015 «Marino Roberto Eugenio y otro c/ Remmer, Felipe Carlos y otros s/ daños y perjuicios»; Ídem id, 22/4/2021 Expte.Nº 35.305/2014 «Rebolledo Jeldres, Carlos Alberto c/Transportes Lope de Vega S.A.C.I. y otro s/Daños y Perjuicios»; Id id, 6/5/2021, Expte N° 39.475/2014 » Pallero, Patricia Alejandra c/ Corredores Ferroviarios S.A. Línea San Martín y otro s/ daños y perjuicios»; Id id, 30/8/2021 Expte N° 91711/2017 «Bravo Rubén Ariel c/ Viruel Cristian Fabián y otros s/ daños y Perjuicios»; Ídem id, 21/3/2022 Expte N° 5097/2009 » Ramírez Arce Emanuel de Jesús c/ Arias Juan y otros s/ daños y Perjuicios»; entre muchos otros) IX. Costas Sabido es que las costas son las erogaciones impuestas a quienes intervienen en un proceso para la iniciación, prosecución y terminación de éste. Respecto a su imposición, el Código Procesal ha adoptado en su art. 68 la teoría del hecho objetivo de la derrota. Según Chiovenda, la justificación de esta institución está en que la actuación de la ley no debe representar una disminución patrimonial para la parte en cuyo favor tiene lugar, naciendo su imposición del deber del juez de condenar al derrotado (Fenochietto Arazi, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, t. 1, pág. 280 y ss.).

El mismo artículo 68 del rito, en su segundo párrafo, prescribe que el juez podrá eximir total o parcialmente de esta responsabilidad al litigante vencido, siempre que encontrare mérito para ello, expresándolo en su pronunciamiento, bajo pena de nulidad. Y dicha eximición de costas que autoriza el referido artículo, es también aplicable a los incidentes en virtud de la remisión contenida en el texto del artículo 69 del mismo cuerpo legal.

La imposición de costas en virtud del principio objetivo de la derrota (art.68 del Código Procesal), no implica una suerte de penalidad para el litigante vencido, sino que simplemente tiene por objeto resarcir a la contraria de los gastos que su conducta lo obligó a realizar (cfr., esta sala «López Angélica c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otros s/daños y perjuicios» Expte Nº 67.515/2014 del 9/4/2019).

Por tanto, las costas del proceso de daños y perjuicios deben imponerse al demandado vencido, aun cuando no hayan prosperado todos los rubros pretendidos por el actor, atento al principio de reparación integral y la naturaleza resarcitoria que revisten los gastos causídicos como parte integrante de la indemnización, sin que obste a ello la demasía en la pretensión esgrimida, pues fue la actitud del accionado la que hizo necesario tramitar el pleito.

De admitirse una solución contraria, el derecho que la sentencia reconoce al actor quedaría menoscabado con infracción del fundamento mismo de la institución de las costas, y de la plenitud de la consiguiente reparación del comprobado daño.- (arts. 68 y cc. del rito; 1083 del Código Civil derogado – actual art. 1740 del actual Código Civil y Comercial-; Farina, voz Costas en «Enciclopedia Jurídica Omeba», t. VI, p. 1060) (Conf. CNCivil, Sala H, 17/12/2002, «Fiore de Genovese, María c. Natural Foods Industria Exportadora S.A. y otro», LL, 2003-B,198, entre muchos otros).

A tenor de lo expuesto y el resultado negativo que tuvieron los agravios formulados por las demandadas, la queja referida a la imposición de costas de primera instancia, carece de fundamento jurídico y debe ser desechada.

En cuanto a las costas generadas por ante esta alzada también se aplicarán a las demandadas vencidas (art. 68 del Código Procesal y art. 1740 CCyCN) X. Conclusión A tenor de las consideraciones vertidas en el presente voto propongo al acuerdo:

I. Modificar parcialmente la sentencia recurrida fijando en concepto de consecuencias no patrimoniales la suma de pesos novecientos mil ($ 900.00) (art 165 del CPCC) II.Establecer respecto del tratamiento psicológico admitido, que los intereses correrán desde la fecha del pronunciamiento de grado, a la tasa activa cartera general del Banco de la Nación Argentina.

III. Confirmar la sentencia en todo lo demás que decide y fue motivo de apelación y agravios, con imposición de costas de alzada a la vencida en virtud del principio objetivo de la derrota y del de reparación integral y plena (art 68 del CPCC y1740 del CC).

El Dr. Maximiliano L. Caía adhiere al voto precedente.

La Dra. Beatriz A. Verón no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109 RJN) Con lo que terminó el acto, firmando los Señores Vocales en los términos de las Acordadas 12/20 y 31/20, de lo que doy fe.

Buenos Aires, 12 de Octubre de 2022.

Y VISTOS:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal RESUELVE:

I. Modificar parcialmente la sentencia recurrida fijando en concepto de consecuencias no patrimoniales la suma de pesos novecientos mil ($ 900.00) (art 165 del CPCC) II. Establecer respecto del tratamiento psicológico admitido, que los intereses correrán desde la fecha del pronunciamiento de grado, a la tasa activa cartera general del Banco de la Nación Argentina.

III. Confirmar la sentencia en todo lo demás que decide y fue motivo de apelación y agravios, con imposición de costas de alzada a la vencida en virtud del principio objetivo de la derrota y del de reparación integral y plena (art 68 del CPCC y1740 del CC).

IV. Atento la forma en que ha sido resuelta la cuestión se procederá a su adecuación de conformidad con lo dispuesto en el art. 279 del Código Procesal.

A tales efectos, corresponde acudir a las pautas de valoración enumeradas en el artículo 16 (calidad, extensión, complejidad y trascendencia del trabajo profesional, entre otras), atender a las etapas cumplidas (art. 29), y computar el monto del proceso (art. 22), con más sus intereses (art. 24) de la Ley 27.423.Sobre dicho monto, cabe aplicar la escala prevista en el art. 21, párrafo 2°, sin perder de vista el factor de correlación al que alude, esto es, que «en ningún caso los honorarios» podrán ser inferiores al máximo del grado inmediato anterior de la escala, con más el incremento por aplicación al excedente de la alícuota que corresponde al grado siguiente».

Dichas pautas son las que permitirán un examen razonable a los fines de determinar la retribución de los profesionales intervinientes.

Para ello, se considerará el monto del asunto, el que surge del monto de condena con más sus intereses; el valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada; la complejidad; la responsabilidad que de las particularidades del caso pudiera derivarse para el profesional; el resultado obtenido; la trascendencia de la resolución a que se llegare para futuros casos; la trascendencia económica y moral que para el interesado revista la cuestión en debate y pautas legales de los artículos 1, 3, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51, 54, 58, y c.c. de la ley 27.423.

En cuanto a los auxiliares de justicia (peritos de oficio), se evaluará la labor efectuada con arreglo a las pautas subjetivas del artículo 16 de la ley 27.423, en cuanto resultan aplicables a la actividad prestada en el expediente, apreciada por su valor, motivo, calidad, complejidad y extensión, así como el mérito técnicocientífico puesto al servicio de las mismas, entre otros elementos; el monto que resulta de la liquidación mencionada precedentemente, lo dispuesto por el artículo 21, y 61 de la citada ley y pautas del art. 478 del Código Procesal.

En consecuencia, y en función de lo dispuesto precedentemente se regulan los honorarios regulo los honorarios del Dr. Arístides Ramón Barreto Segovia como apoderado de la parte demandante en . UMA equivalente a la suma de pesos.($.) y los del Dr.Gustavo Javier Berasaluce como abogado patrocinante en las tres etapas; en .UMA equivalente a la suma de pesos.($.)- Los de la Dra. Marcela Alejandra Montero por su actuación como abogada apoderada de OSCHOCA en las tres etapas en .UMA equivalente a la suma de pesos.($.)

Los de Dra. Liliana R. Reyna por su labor como abogada apoderada de IARAI S.A. en las dos primeras etapas en .UMA, equivalente a la suma de pesos. ($.) Los de la Dra. Adriana Isabel Surber por su intervención como abogada apoderada de IARAI SA en la segunda etapa en .UMA equivalente a la suma de pesos.($.).

Los del Dr. Juan Pablo Pane, por su labor como abogado patrocinante de la Dra. Calligo en la primera etapa en .UMA equivalente a la suma de pesos .($.) y abogado apoderado de la codemandada R en las dos últimas etapas en .UMA equivalente a la suma de pesos .($.).

Los de la Dra. Isabel Graciela Calligo por su intervención como apoderada de la codemandada R en la primera etapa; en .UMA equivalente a la suma de pesos.($.). Los del Dr. Gustavo Javier West, por su actuación como abogado apoderado de la citada en garantía, Federación Patronal Seguros SA en las dos primeras etapas en . UMA equivalente a la suma de pesos.($.).

Los del Dr. Pablo Adrián Mendoza como abogado apoderado de la citada en garantía Noble Compañía de Seguros SA en las tres etapas; en .UMA equivalente a la suma de pesos.($.) Los del Dr. Adrián Eduardo Cattaneo por su labor como abogado apoderado de la citada en garantía Caminos Protegidos Compañía de Seguros SA en las dos primeras etapas; en .UMA equivalente a la suma de pesos.($.).

Asimismo, en orden a la importancia y extensión de la tarea efectuada por los peritos, teniendo en cuenta la debida proporcionalidad que deben guardar sus honorarios en relación a los establecidos en favor de los restantes profesionales intervinientes (art.478, Código Procesal), se regulan los honorarios de la perito psicóloga Flavia Olimpia Chiarell i, la perito médica Vanina Beatriz Simeone y el perito Contador Público Mario Natalio Sirman; en . UMA equivalentes a la suma de pesos. ($.) para cada uno de ellos respectivamente.

Los honorarios de las consultoras técnicas Beatriz Gutiérrez por Federación Patronal Seguros SA y Graciela Arroyo por Noble Compañía de Seguros SA; en. UMA equivalente a la suma de pesos.($.) para cada una de ellas.

En cuanto a las tareas desarrolladas en la Alzada conforme la aplicación de la nueva normativa arancelaria (art 30 de la ley 274239) se regulan los honorarios del letrado apoderado de la actora Dr. Arístides Ramón Barreto Segovia en . UMA equivalente a la suma de pesos . ($.) y los del letrado patrocinante del Dr. Gustavo Javier Berasaluce en .UMA equivalente a la suma de pesos .($.).

Los del Dr. Pablo Adrián Mendoza en .UMA equivalente a la suma de pesos. ($.)

Los del Dr. Adrián Eduardo Cattaneo en .UMA equivalente a la suma de pesos .($.).

Los del Dr Gustavo Javier West en .UMA equivalente a la suma de pesos .($.).

Los de la Dra. Liliana R Reyna, letrada apoderada de IARAI S.A en . UMA equivalente a la suma de pesos, .($.) V. Regístrese, notifíquese y comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada N° 15/13 art. 4°) y oportunamente devuélvase.

La Dra Beatriz A. Veron no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia ( art 109 del RJN)

MARIANO CARLOS GIGLI

SECRETARIO DE CAMARA

GABRIELA MARIEL SCOLARICI

JUEZ DE CAMARA

MAXIMILIANO LUIS CAIA

JUEZ DE CAMARA

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