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Autor: Kowalenko, Andrea S.
Fecha: 26-10-2022
Colección: Doctrina
Cita: MJ-DOC-16871-AR||MJD16871
Voces: CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO – PROTECCIÓN INTEGRAL DE LOS DERECHOS DE LAS NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES – FAMILIA – INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO – RESPONSABILIDAD PARENTAL – FILIACIÓN – CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
Sumario:
I. Introducción. II. Distinguiendo relaciones vinculares sexo-afectivas de las filiales. III. Familias poliamorosas. IV. Pluriparentalidades o triple filiación. V. La «no» recepción de vínculos plurales en el ordenamiento jurídico argentino. VI. ¿Resulta necesario legitimar vínculos plurales? VII. A manera de «apertura» final.
Doctrina:
Por Andrea S. Kowalenko (*)
«Una injusticia en cualquier parte, es siempre una amenaza a la justicia de cualquier lugar» (Martin Luther King).
I. INTRODUCCIÓN
La vida de relación de las personas es tan rica que permite y habilita vastas posibilidades de vinculación. Sin ánimo de abordar la totalidad de un tema por demás complejo y significativo, el presente trabajo intenta ser, en primer lugar, un escueto repaso por algunas conceptualizaciones y significaciones que respecto de las nociones de poliamor y la pluriparentalentalidad se vienen escribiendo y reescribiendo en distintos ámbitos académicos; en segundo término, intentamos distinguir mínimamente de qué hablamos cuando nos referimos a cada una de estas formas relacionales. Y para cerrar, una advertencia, pese a nuestro recorrido, pondremos en palabras más interrogantes -que se nos presentan y perduran- que respuestas. A lo mejor sembramos dudas con esos interrogantes para que trabajadas por algún lector o lectora sume aportes que ayuden a desenmarañar el tema.
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II. DISTINGUIENDO RELACIONES VINCULARES SEXO-AFECTIVAS DE LAS RELACIONES FILIALES
La diversidad es la nota característica de las personas individuales que elegimos, decidimos y organizamos nuestro propio proyecto de vida autorreferencial conforme la propia autonomía y libertad. Estos proyectos de vida pueden incluir o no vinculaciones de naturaleza familiar; y a su vez las relaciones familiares que desarrollamos pueden o no contemplar proyectos filiales o de parentalidad.
Así pues, esa diversidad propia e intrínseca de la persona humana se replica en el propio universo relacional de cada persona que merece respeto siempre.
La pluralidad de los vínculos que las personas generan, sostienen o desechan en su vida de relación se visibilizan precisamente en contextos de diversidad.
Gil Domínguez se refiere al poliamor como una figura que puede darse en el ámbito de la pareja o en el filiatorio cuando incluye a más de dos personas.Desde esta lógica el autor habla -por ejemplo- de la filiación por poliamor (1).
Es que coloquial y sencillamente la palabra poliamor pareciera que representa «mucho/os amor/es», y que por tratarse de un término no jurídico, admite su amplia y variada utilización.
Sin perjuicio de ello, y a los fines de su delimitación puede señalarse que el vocablo poliamor es un neologismo que exterioriza una relación amorosa entre más de dos personas de manera simultánea, consentida y consciente.
Este vocablo ha merecido acogimiento por parte de la Real Academia Española que define al poliamor como una: «Relación erótica y estable entre varias personas con el consentimiento de todas ellas» (2).
Por ello, a los fines de este artículo nos parece oportuno reservar el término para las relaciones de pareja.
Por su parte y en lo particular, nos interesa distinguir las parentalidades plurales de las relaciones de pareja sexo-afectivas -terminología en la que incluimos a las personas que desarrollan un proyecto socioafectivo, común y estable distinguiéndolas de las relaciones únicamente sexo-eróticas o en términos casuales sin otras implicancias, repercusiones y consecuencias-.
Las relaciones de pareja sexo-afectivas en su modalidad plural son las que conocemos habitualmente, y para las que reservamos entonces la expresión poliamor. Por su parte, estas relaciones de pareja sexo-afectivas pueden devenir, por su afianzamiento, en las denominadas familias poliamorosas.
Las familias poliamorosas pueden incluir relaciones filiales de naturaleza monoparental/ monomarental, binaria, coparental y/o pluriparental, pero no necesariamente; ya que puede haber familias poliamorosas sin hijos o hijas.
De igual modo, los proyectos de parentalidad plural pueden darse en contextos de familias poliamorosas, o derivar se acuerdos de coparentalidad o simplemente acontecer por la cimentación de vínculos socioafectivos sostenidos en el tiempo (3).
Las relaciones de pareja no son un presupuesto de la parentalidad plural, ya que -incluso- pueden escindirse completamente ambas relaciones.Se pueden asumir proyectos exclusivamente filiales o de parentalidad; o desarrollar relaciones únicamente sexo-afectivas sin que la parentalidad forme parte del horizonte vital de esa organización familiar.
Es decir que, dentro del universo de casos o casuística de familias plurales, podemos encontrar y distinguir las familias poliamorosas, de familias pluriparentales, de familias poliamorosas y pluriparentales.
III. FAMILIAS POLIAMOROSAS
Una de las preguntas que rápidamente surge cuando se trae a colación la noción de poliamor tiene que ver con su relación con la poligamia. ¿Será que el poliamor o la poligamia son conceptos equivalentes o involucran idénticas estructuras familiares? O bien, poliamor y poligamia ¿Describirán realmente a dinámicas familiares diferentes?
Para algún sector de la doctrina, el poliamor no es más que un eufemismo engañoso que viene a «suavizar» una relación múltiple o poligámica que podría indicar un claro retroceso a formas antiguas de organización familiar o a un tribalismo primitivo (4).
En sentido opuesto, Kemelmajer explica que no es correcto identificarla con la poligamia, porque en ésta última hay una relación de tipo jerárquica entre los miembros de la unión y generalmente esa jerarquía es de tipo patriarcal.En cambio, en las uniones poliamorosas la jerarquización de sus miembros no sería su nota característica, sino más bien la igualdad entre ellos/as (5).
Nos interesa sumarnos a la propuesta de Kemelmajer, en virtud de entender que las familias poliamorosas no son una imposición jerarquizada a las personas individuales por un orden o mandato social; sino que -por el contrario- obedece a elecciones individuales, libres e igualitarias que confluyen en un proyecto familiar sexo-afectivo común o compartido por todos/as los/as integrantes de esa red familiar.
A diferencia de lo que puede imaginarse, las familias poliamorosas dan cuenta de una relación afectiva, consciente, consentida y comprometida entre más de dos personas que no requiere más que de la propia decisión autónoma y libre de los miembros que la integran para concretarse y sostenerse.
Se evidencia y se traduce en la exposición de esa estructura familiar no binaria, de manera abierta, pública y notoria en la cual cada uno de los/as integrantes mantiene una relación con cada uno/a de los otros/as; y a su vez, cada una de estas relaciones es considerada igualitaria para cada uno/a de ellos/as.
Las familias poliamorosas no tienen reconocimiento legal expreso en nuestro ordenamiento jurídico. No obstante, se puede mencionar aquí algunos casos de Brasil – con sus respectivos detractores – en los cuales se ha registrado de manera notarial acuerdos convivenciales entre tres personas que se limitan a cuestiones patrimoniales durante la vigencia de la unión o la posibilidad de otorgarse consentimientos para actos médicos (6).
IV.PLURIPARENTALIDAD O TRIPLE FILIACIÓN
La doctrina nacional ha utilizado indistintamente los términos triple filiación o pluriparentalidad para dar cuenta de esas parentalidades desempeñadas activamente por más de dos personas (7).
Las parentalidades plurales pueden ser originarias, es decir fruto de acuerdos de coparentalidad entre más de dos adultos que comparten el deseo y proyecto de hijo o hija; y que, a partir de esa conjunción de voluntades se pone en marcha con o sin asistencia de la biotecnología.
A diferencia de las mencionadas anteriormente, las pluriparentalidades derivadas o sobrevinientes surgen como dato de una realidad vivida, en la cual se produce un encuentro entre un niño, niña o adolescente (en adelante NNA) y una/as persona/s que cumple funciones parentales respecto de éste o ésta sin que los/las adultas sean progenitores/as en el término estricto y jurídico de la palabra (8).
El eje de las parentalidades plurales es el cumplimiento de la función de cuidados y de crianza, que en esa experiencia vital individualizada se encuentra en cabeza de más de dos adultos. Ahora bien, como ya se refiriera, entre estos/as adultos/as implicados/as en la particular relación filial puede o no haber relaciones de pareja sexo-afectivas. Las relaciones de pareja se escinden de las relaciones parentales en términos de elemento constituyente:Ni los hijos o hijas constituyen la pareja, ni la pareja es necesaria para la vinculación filial.
Si un/a NNA tiene su filiación determinada legalmente, pero en la práctica uno de sus progenitores es ausente o abandónico/a; y es activamente cuidado y criado por dos personas como por ejemplo el progenitor conviviente y su pareja -progenitor/a afín- no hay pluriparentalidad allí.
Las parentalidades plurales implican necesariamente compartir activamente el cuidado personal del hijo o hija, incluso cuando éste se desarrolla a partir de una distribución del cuidado en tiempos parciales entre cada uno/a de los adultos, para que cada quien pueda asumir las propias obligaciones o agendas laborales.
Se exterioriza en términos prácticos como una organización familiar en la cual las funciones y responsabilidades recaen de manera equitativa en todos/as los/as adultos/as respecto de quienes ese/a NNA se siente hijo o hija; y en esos términos es percibido por el entorno de relación (9).
Estaremos en presencia de una parentalidad plural o pluriparentalidad cuando la crianza sea efectivamente ejercida y cumplida por más de dos individuos, emocionalmente comprometidos con el cuidado, cariñosos, esmerados y extremadamente capaces. Ello en virtud de tratarse de parentalidades que se ejercen de manera voluntaria, ya que legalmente no pueden imponerse por no encontrarse reguladas.
V. LA «NO» RECEPCIÓN DE LOS VÍNCULOS PLURALES EN LA LEGISLACIÓN ARGENTINA
La legislación argentina no acuerda reconocimiento a los vínculos plurales ya sean de naturaleza filial, matrimonial y/o convivencial.
Desde una revisión histórica de la institución matrimonial, surge que la regulación jurídica desde sus inicios se hallaba fuertemente impregnada de un orden público, que exigía un matrimonio de tinte monogámico, exclusivo entre los contrayentes y excluyente de cualquier otra posibilidad. Este orden público que, si bien ha sido flexibilizado en la actual codificación, mantiene la monogamia como presupuesto de las uniones matrimoniales e incluso convivenciales si se pretende la vigencia de los efectos jurídicos que se les conciertan.En orden a los vínculos matrimoniales, el Código Civil y Comercial (en adelante CCyC) establece como requisito para la existencia del matrimonio «el consentimiento de ambos contrayentes expresado personal y conjuntamente ante la autoridad competente para celebrarlo» (10). De este modo, no podría contraerse un nuevo matrimonio mientras se encuentre vigente el matrimonio anterior so pena de nulidad del celebrado con el impedimento de ligamen.
La misma lógica seguida para el matrimonio, se acuerda para las uniones convivenciales reconocidas, que requieren la concurrencia de determinados requisitos a los fines de poder gozar de los efectos jurídicos que les reconoce la legislación, entre los que cuentan que «Los dos integrantes sean mayores de edad (.) no tengan impedimento de ligamen ni esté registrada otra convivencia de manera simultánea (11)».
En cuando al sistema filiatorio, específicamente cuando el CCyC regula las filiaciones establece que «Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación» (12). Norma que se completa con la consecuencia de esta regla general de doble vínculo filial que establece: «Si se reclama una filiación que importa dejar sin efecto una anteriormente establecida, debe previa o simultáneamente, ejercerse la correspondiente acción de impugnación» (13).
De las normas transcriptas surge que, tanto los vínculos de pareja poliamorosos como la pluriparentalidad, encuentran un claro obstáculo legal. Entonces ¿Será su destino la clandestinidad?
VI. ¿RESULTA NECESARIO LEGITIMAR LOS VÍNCULOS PLURALES?
La falta de reconocimiento legal de los vínculos poliamorosos o pluriparentalidades no se traduce en su inexistencia, sino que por el contrario su falta de reconocimiento podría colocar a estas organizaciones familiares en situaciones de injusticia y/o desconocimiento de derechos.
El artículo 19 de la Constitución Nacional (en adelante CN) (14) obliga a respetar las decisiones de las personas individuales en tanto no generen daños a terceros. Pero respeto y reconocimiento no son sinónimos.
Por su parte, resulta claro que la juridicidad no puede ser una imposición.Son las propias personas que vinculadas en términos de relaciones poliamorosas o pluriparentales las que deben requerir el reconocimiento de su propia realidad vincular jurisdiccionalmente, cuando necesiten de este reconocimiento para hacer efectivos derechos o cuando la posible colisión entre el desconocimiento y los derechos coloque a alguno de los miembros de esta familia en una situación de vulnerabilidad.
Si bien en materia de relaciones poliamorosas no tenemos pronunciamientos judiciales, las sentencias reconociendo vínculos filiales de naturaleza plural son numerosas (15).
Cada una de ellas responde a una historia de vida que ha sido reconocida en una sentencia judicial sustentada en argumentos de hecho y de derecho que traducen esa realidad vincular que solidificada generó las condiciones para este reconocimiento judicial. La consecuencia de este reconocimiento no solo otorga legitimidad al vínculo, sino que además amplia el espectro de ejercicio de derechos.
El reconocimiento del vínculo filial y su correspondiente emplazamiento filiatorio en este sentido no es una mera formalidad, sino que otorga derechos sustantivos y habilita el ejercicio de esos derechos para quien o quienes hasta ese reconocimiento se encontraban por fuera de un vínculo de naturaleza jurídica.
La legitimación que viene de la mano de la sentencia acuerda diferencias claras y tangibles que impactan en lo simbólico, pero también en la realidad práctica y concreta de esa relación entre padre-madre- hijo -hija. La sentencia que acoge esa pretensión marcará una diferencia que no debe ser minimizada.
El norte de estos procesos judiciales siempre estará colocado en el interés superior del NNA cuyo vínculo filial plural se encuentre a instancias de ser reconocido. Este interés superior se erigirá en un factor determinante que deberá precisarse cuidadosamente a lo largo de toda la tramitación del proceso judicial, que arrojará el impacto del proceso y sus efectos en la vida de este/a NNA. Por su parte, el interés superior guiará principalmente la ponderación de si ¿Es contrario al ISN ser privado de un vínculo que en la práctica ya tiene?O por el contrario ¿Reconocer que este/a NNA debe tener jurídicamente tres padres/madres aporta, suma o consolida su interés superior?
La respuesta vendrá de la mano de la articulación de un proceso respetuoso de todas las garantías que acuerda el ordenamiento jurídico al principal protagonista que es el NNA; y también a los demás involucrados sobre los cuales los efectos de este reconocimiento repercuta.
VII. A MANERA DE «APERTURA» FINAL
Si las formas en que nos relacionamos familiarmente las personas impactan en nuestras identidades, capaz que podamos dejar de lado cosmovisiones binarias y excluyentes para asistir a un progresivo reconocimiento del peso de los afectos en el orden jurídico. Tanto las familias poliamorosas como las vinculaciones filiales plurales dan cuenta del peso de los afectos en sus constituciones o estructuraciones.
Comenzamos este artículo advirtiendo que se nos generarían más preguntas que respuestas pues bien en orden a los vínculos de pareja, surgieron las siguientes: ¿Deben las personas individuales rendirles cuenta a la Justicia para organizar todos los pormenores de sus vidas familiares? ¿Qué tanta autonomía tienen las personas si no pueden celebrar acuerdos libres entre partes (varias) que sean reconocidos a la hora de elegir con quien o quienes convivir, con quienes compartir el propio patrimonio o con quienes tener obligaciones? ¿La monogamia debe seguir conformando lo que conocemos como orden público familiar?
En orden a la pluriparentalidad básicamente nos preguntamos si: ¿Podremos asistir a procesos de deconstrucción de las naturalizadas nociones de parentalidades binarias para habilitar nuevas construcciones que permitan «naturalizar» también las pluriparentalidades?
Siempre nos ubicamos en aras al reconocimiento y ampliación de los derechos de las personas, que debe venir de la mano de un Derecho más maleable y capaz de aceptar la diversidad y contingencia de la vida humana. Un Derecho a medida, al servicio de las personas, sin invadirlas y sin generar desprotección.Como se pregunta Stefano Rodotá si es posible un amor de baja institucionalización que respete las identidades cambiantes sin refugiarse en las seguridades de un pasado constrictivo (16).
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(1) GIL DOMINGUEZ, Andrés; «La Filiación por poliamor (o múltiple filiación): Una mirada constitucional y convencional», en Revista de Derecho Privado y Comunitario – Tomo 2016 -I -, RDC D 1304/2017.
(2) Disponible en: https://dle.rae.es/poliamor compulsado el 04/10/2022.
(3) KOWALENKO, Andrea S.; Filiación socioafectiva y pluriparentalidad. Un estudio de las consecuencias jurídicas de los vínculos parentales basados en los afectos, Editorial Mediterránea, Córdoba, 2022.
(4) Cfr. Tavares Da Silva, Regina Beatriz; «Relaciones poliafectivas y protección de la familia», en Revista Jurídica de Buenos Aires, Año 45, Nro. 101, 2020-II, Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2020, pp. 165-189.
(5) KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída; Entrevista «Aída Kemelmajer, una narradora accesible de la ley, la libertad y el rol del Estado», 30/03/2019, Disponible en:
https://paginajudicial.com/2019/03/30/aida-kemelmajer-una-narradora-de-la-ley-la-libertad-y-el-r
l-del-estado/ citado por KOWALENKO, Andrea S.; Filiación socioafectiva y pluriparentalidad., op.cit.
(6) Para ampliar en este sentido compulsar artículos periodísticos -no académicos- en: https://www.abc.es/sociedad/abci-poliamor-ultima-revolucion-sexual-brasilena-201604111010_noticia.html?ref=ht
ps%3A%2F%2Fwww.google.com%2F. También: https://protestantedigital.com/sociedad/37707/tres-mujeres-legalizan-su-poliamor-en-brasil
(7) Compulsar con provecho: DE LA TORRE, Natalia, SILVA, Sabrina A.; «Ampliando el campo de la pluriparentalidad: poliamor, socioafectividad y biología», RDF 2017-VI, cita online: AP/DOC/1018/2017; DE LA TORRE, Natalia; «La triple filiación desde la perspectiva civil», Revista de Derecho Privado y Comunitario 2016-I, Derecho de Familia – I: Relaciones entre padres e hijo, Rubinzal-Culzoni Editores, 2016, pp. 117-144. DE LA TORRE, Natalia; «Pluriparentalidad: ¿por qué no más de dos vínculos filiales?», RDF 2015-VI-217, cita online:AP/DOC/1075/2015. DE LORENZI, Mariana; «La aritmética de la filiación: .», op.cit. GIMÉNEZ, Ana; «La desbiologización de la parentalidad: filiación socioafectiva y la posibilidad de la multiparentalidad por el Tribunal Federal brasileño», DFyP 2017 (octubre), cita online: AR/DOC/2365/2017. HERRERA, Marisa, «Socioafectividad e infancia. ¿De lo clásico a lo extravagante?», en FERNÁNDEZ, Silvia (Directora), Tratado de derechos de niñas, niños y adolescentes, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2015, Tomo I, pp. 971-1012. HERRERA, Marisa; «La noción de socioafectividad como elemento ‘rupturista’ del derecho de familia contemporáneo», RDF 66-75, cita online: AP/DOC/1066/2014. LAMM, Eleonora, RODRÍGUEZ ITURBURU, Mariana; «Familias multiparentales», en KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída; HERRERA, Marisa; LLOVERAS, Nora (Directoras), Tratado de derecho de familia: actualización doctrinal y jurisprudencial, R ubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2016, Tomo V-A, pp. 808-820. PERALTA, María Luisa; «Filiaciones múltiples y familias multiparentales: la necesidad de revisar el peso de lo biológico en el concepto de identidad op.cit. SILVA, Sabrina A.; «La triple filiación instalada en el escenario jurídico. Sobre cómo interpretar sus efectos jurídicos en el campo de la responsabilidad parental», Letra, Derecho Civil y Comercial, año I, nro. 2, 2016, pp. 108-135.
(8) Real Academia Española: Progenitor, ra: Del lat. progen?tor, -?ris. 1. m. y f. Pariente en línea recta ascendente de una persona. 2. m. y f. Biol. Ser vivo que origina a otro. 3. m. pl. El padre y la madre. Disponible en: https://dle.rae.es/progenitor compulsado el 04/10/2022.
(9) KOWALENKO, Andrea S.; Filiación socioafectiva y pluriparentalidad., op.cit.
(10) CCyC artículo 406 .
(11) CCyC artículo 510 .
(12) CCyC artículo 558 .
(13) CCyC artículo 578 .
(14) CN artículo 19:«Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe».
(15) Podemos mencionar entre otras: Juzgado Civil en Familia y Sucesiones Única Nominación de Monteros, Tucumán, 07/02/2020, L.F.F. c/ S.C.O. s/ FILIACION. EXPTE Nº 659/17. Excma. Cámara Segunda de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Tercera, de La Plata, Buenos Aires, 15/07/2020, F C/ C y otro/a s/ acciones de impugnación de filiación. Juzgado Civil, Familia y Sucesiones de 5º Nominación de Tucumán, 04/06/2021, G., J. M. c. G., O. D. y otro s/ Filiación acción de impugnación de paternidad en contra de su progenitor registral y reclamación de hijo. Juzgado Civil de Personas y Familia Nº2 de Oran, Salta. 10/08/2021, P., I. c/ D., S. s/ impugnación de filiación. Juzgado de Primera Instancia de Familia Nº2 de Rio Gallegos, Santa Cruz, 17/12/2021, C. C. A. C/ B. D. E. Y Otro S/ impugnación de filiación extramatrimonial. Juzgado de familia de San Cristóbal Santa Fe, 14/03/2022, P.,R.R. C/ I.,N.V. Y OTROS S/ impugnación de filiación matrimonial y reclamación de filiación.
(16) RODOTÁ, Stefano; Derecho de amor, Editorial Trotta, Madrid, 2019, p. 9.
(*) Andrea S. Kowalenko. Doctora en Estudios Sociales de América Latina (Universidad Nacional de Córdoba). Abogada Especialista en Derecho de Familia (Universidad Nacional de Córdoba). Profesora de Derecho Privado VI B, Derecho de Niñez y Adolescencia y Géneros, Derechos, Sociedad y Familias de la Facultad de Derecho (Universidad Nacional de Córdoba).
