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Autor: M. Elisa Rosa
Fecha: 19-10-2022
Colección: Doctrina
Cita: MJ-DOC-16857-AR||MJD16857
Voces: FAMILIA – ANIMALES
Sumario:
I. Introducción. II. La autonomía de la voluntad y la socioafectividad como fundamentos de la familia multiespecie. III. Algunas decisiones latinoamericanas recientes. IV. Conclusiones.
Doctrina:
Por M. Elisa Rosa (*)
«Ninguna regla vale para todos» Sigmund Freud. El malestar en la cultura
I. INTRODUCCIÓN
En las últimas décadas observamos un proceso social de mutación respecto de la conformación de las familias. La idea tradicional de familia, prioritariamente matrimonializada (fundada en el matrimonio), paternalizada y patrimonializada (es decir, dependiente económicamente y en otros aspectos del padre), sacralizada (nacida de formas más o menos solemnes), biologizada (su fin principal es tener hijos) y heterosexual (Kemelmajer de Carlucci, 2014), comenzó a ser reemplazada por nuevas formas de organización familiar que, poco a poco, fueron (y continúan siendo) también reconocidas por el Derecho.
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En este sentido, sostiene Marisa Herrera que el concepto actual de familia ya no tiene como centro a un pater familiae; no está basado en el matrimonio ni en la pareja heterosexual, ni siquiera en una pareja (la familia puede ser unipersonal); se relativiza el peso del orden público en favor de la autonomía de la voluntad de los individuos que integran las familias; no está definido necesariamente por lazos de sangre, ni siquiera de parentesco, sino por lazos de afectividad: se trata de una familia basada en relaciones socioafectivas (Herrera, 2015).
Y es sobre esa base, la de la socioafectividad, que irrumpe en el Derecho el novedoso concepto de la familia multiespecie.
El objeto del presente trabajo será efectuar una breve aproximación hacia esta nueva forma de organización familiar, teniendo especialmente en cuenta recientes y auspiciosas decisiones judiciales latinoamericanas, que demuestran que los avances más significativos hacia el robustecimiento del Derecho Animal,vienen dados desde el ámbito judicial.
II. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y LA SOCIOAFECTIVIDAD COMO FUNDAMENTOS DE LA FAMILIA MULTIESPECIE
Resulta una realidad innegable que en la actualidad los animales ocupan un lugar muy importante en las vidas y actividades de sus cuidadores o responsables.Es muy común observar a personas que establecen fuertes vínculos afectivos con sus animales, sin embargo, la falta de reconocimiento y regulación jurídica de estas relaciones, muchas veces trae aparejadas consecuencias negativas y poco consistentes con el resto del ordenamiento jurídico (González Marino, 2019).
Se viene incrementando el número de personas que consideran a sus animales como miembros de la familia, particularmente como hijos (Shapiro, 2013), lo que ha propiciado el surgimiento de lo que hoy conocemos como familias multiespecie.
Este tipo de familia encuentra su basamento en la noción de socioafectividad. Analizaremos sumariamente algunas características de este concepto.
Llamativamente el afecto, a diferencia del dato genético, rara vez aparece mencionado en las normas jurídicas referidas a la familia. No obstante, los operadores del derecho han comenzado a pensar que, en numerosas ocasiones, las relaciones familiares deberían moverse más en el ámbito de la afectividad que en el de los lazos biológicos o genéticos, o en el de la regulación legal única; de allí que un concepto que parecía pertenecer sólo al derecho brasileño (la afetividade), se ha trasladado a otros ordenamientos jurídicos que ya hacen referencia al parentesco social afectivo para reflejar la relación que surge entre personas que, sin ser parientes, se comportan entre ellos de tal modo; se ha producido, entonces, lo que ha dado en llamarse «desencarnación», o sea, el debilitamiento del elemento carnal o biológico en beneficio del elemento psicológico y afectivo (Kemelmajer de Carlucci, 2014).
Como adelantábamos la socioafectividad como concepto jurídico, se origina en el derecho brasilero. Allí, a partir de la idea de «desbiologización de la paternidad» enunciada por Joao Baptista Villela, comienza a ganar espacio en la doctrina y en la jurisprudencia la idea de «parentalidad socioafectiva», para aludir al hecho jurídico compuesto por elementos sociales y afectivos y no exclusivamente al dato estrictamente biológico de la paternidad (Dias, 2010).
Hoy podemos advertir que la socioafectividad genera un tipo de filiación fundado en la libre voluntad de asumir funciones parentales.Ello se observa con toda claridad en los casos de pluriparentalidad. Así, a las familias pensadas exclusivamente con base en los dos progenitores, se fueron sumando las armadas en torno a uno/a solo/a y, ahora, las familias pluriparentales, esto es aquellas en las que, por diferentes razones, más de dos personas se convierten en los progenitores de un niño, niña o adolescente, apartándose así del principio rector sobre el cual descansa todo el andamiaje jurídico filial argentino y foráneo que establece, explícita o implícitamente, que «ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación» (De la Torre, 2017).
Del mismo modo, la socioafectividad opera dentro de las familias compuestas por miembros humanos y no humanos, legitimando esos vínculos ante el derecho y desafiando a los operadores jurídicos a encontrar herramientas para – progresivamente – caminar hacia su efectivo reconocimiento.
III. ALGUNAS DECISIONES LATINOAMERICANAS RECIENTES
Interesa comentar un reciente fallo emitido por el Juzgado Nº 51 de Bogotá de fecha 26 de mayo del 2022 (1), a través del cual se confirma la decisión oportunamente adoptada por el Juzgado Segundo de Pequeñas Causas de Bogotá (2), en el marco de una acción de tutela instaurada por Luis Domingo Gómez Maldonado contra la Alcaldía Mayor de Bogotá y el Instituto Distrital de Recreación y Deporte (IDRD) y se avanza hacia el reconocimiento de la familia multiespecie.
En el caso, el reconocido abogado animalista colombiano Gómez Maldonado, acudió a la justicia a través de una acción de tutela, con el objeto de lograr que el personal de seguridad del parque «El Country» de Bogotá, ubicado a 1.300 metros de su domicilio, cesara en su actitud de prohibirle el ingreso al mismo cuando pretendía hacerlo con su familia multiespecie (compuesta por el accionante, su esposa, su pequeña hija y sus 4 perros), con el argumento de que dicha orden de prohibición de ingreso de animales (no humanos) provenía del Instituto Distrital de Recreación y Deporte (IDRD), pese ano existir ningún acto administrativo que justificara aquella restricción de uso en relación al parque «El Country», cuya naturaleza es de bien de uso público.
El Dr. Gómez Maldonado articuló la mencionada acción en el entendimiento de que la prohibición de acceso de su familia multiespecie al parque vulneraba sus derechos fundamentales al libre desarrollo de su personalidad, intimidad personal y familiar y a una libre locomoción, consagrados constitucionalmente.
En primera instancia, la magistrada interviniente hizo lugar a la acción impetrada y ordenó a los demandados a que en el término de 48 horas desde su notificación, autoricen el ingreso del señor Luis Domingo Gómez Maldonado con «todos los miembros de su familia» (sic) y permitan también la entrada de personas con animales al parque «El Country».
De los considerandos de la sentencia de primera instancia, destacamos que la jueza expresamente reconoció que en la actualidad hay gran cantidad de formas de familia y que, dentro de ellas, encontramos a la familia multiespecie o también llamada interespecie y que, en el caso llevado a su conocimiento, los 4 animales no humanos del accionante hacen parte del núcleo familiar.
La decisión comentada fue impugnada por los demandados, y ahora analizaremos brevemente los fundamentos esgrimidos por el magistrado revisor que, como adelantamos, confirmó lo resuelto por el Juzgado Segundo de Pequeñas Causas en diciembre del 2021.
Así, el juez Carlos Alberto Simoes Piedrahita, a cargo del Juzgado N° 51 Civil del Circuito de Bogotá D.C., en fecha 26 de mayo del corriente año, dictó sentencia en virtud de la impugnación interpuesta. En primer lugar, consideró que la protección de las distintas formas de familia viene determinada por normativa internacional (3). Asimismo, hizo referencia a la Sentencia C-577 del 2011 dictada por la Corte Constitucional, en la cual los altos magistrados consideraron que:«La doctrina ha puesto de relieve que la idea de la heterogeneidad de los modelos familiares permite pasar de una percepción estática a una percepción dinámica y longitudinal de la familia, donde el individuo, a lo largo de su vida, puede integrar distintas configuraciones con funcionamientos propios». También se tuvo en cuenta el antecedente del fallo conocido como «Clifor» (4), dictado por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ibagué, el 26 de junio de 2020.
Nos interesa destacar un pasaje de la sentencia a través del cual se produce un expreso reconocimiento de la familia multiespecie y que reza: «Así las cosas, ha de partir esta sede judicial por indicar que el surgimiento y consolidación de la familia multiespecie hoy es una realidad social innegable, de alcance masivo y en constante expansión, lo que conlleva a que la comunidad debe aprender a convivir en armonía dentro del respeto y los derechos que le asisten».
Otra reciente e innovadora decisión judicial (5) relacionada al tema, fue dictada a fines del año 2021 por la 9° Cámara de Derecho Privado del Tribunal de Justicia de Sao Paulo (TJ-SP), en Brasil. En esa oportunidad, se admitió el recurso de una mujer que, luego de la separación, solicitaba una cuota alimentaria para el mantenimiento de cinco perros y un gato. El tribunal hizo lugar al recurso por unanimidad y fijó una cuota mensual equivalente al 15 % del salario mínimo. Una de las consideraciones más importantes del decisorio, es aquella que señala que los perros y el gato se reconocían como integrantes de la familia y que, aun no existiendo una norma legal específica al respecto, ambos integrantes del matrimonio eran responsables financieramente por los gastos vinculados con su subsistencia, alimentación, vacunación y gastos médicos, acudie ndo incluso al concepto de «mejor interés del animal» (Rosa, 2021).
En relación a esta interesante noción del «superior interés del animal», recordamos que uno de los primeros fallos en que se utilizó fue en el conocido caso «Raymond v.Lachmann» (6) (Estados Unidos).
El caso se planteó en el año 1999 en la ciudad de Nueva York. Dos compañeros de piso disputaron la custodia de su gato. En primera instancia, se otorgó la misma a quien probó ser dueño del animal. Sin embargo, la Corte de Nueva York revirtió esa decisión y, teniendo en cuenta la edad y esperanza de vida del gato, resolvió que en base a su «superior interés» resultaba más conveniente que el gato permaneciera donde había «vivido, prosperado, amado y sido amado durante los últimos años».
Aún no es usual que los magistrados a la hora de resolver planteos en contextos de divorcios o separaciones hagan uso del concepto del «superior interés del animal» para fundar sus decisiones, pero creemos que teniendo en cuenta los enormes avances dados en los últimos años en relación al reconocimiento de los animales no humanos como sujetos de derecho y considerando que los reclamos relativos a alimentos, guardas y régimen visitas de los animales del matrimonio que se separa son cada vez mayores, ello no tardará demasiado en llegar.
El 26 de septiembre pasado, el Juzgado de Familia de San Isidro en Buenos Aires, en el marco de una homologación en un divorcio por presentación conjunta (7), dictó una sentencia digna de destacar que avanzó sobre interesantes conceptos que analizaremos a continuación.
En el caso, las partes -un matrimonio de 9 años, sin hijos humanos- solicitaron el divorcio y presentaron para su homologación un convenio regulador a través del cual acordaron cuestiones referentes a la distribución de los bienes de la sociedad conyugal y también en relación a los miembros no humanos de la familia, dos perros llamados Popeye y Kiara.
La magistrada interviniente, Dra.Diana Verónica Sica, con muy buen criterio, entendió que a pesar de que en nuestro ordenamiento legal aún no se encuentra expresamente regulado lo relativo a las situaciones en las que se encuentran «aquellos miembros que también integran la familia y se han incorporado a ella» (haciendo referencia a los animales) ello no justifica que esas realidades queden excluidas de las decisiones judiciales.
En ese sentido, la Dra. Sica, teniendo en cuenta que «los animales son seres sensibles, que sienten, que extrañan, que se regocijan, que sufren y que adquieren costumbres» y considerando que la situación de quiebre de la familia que todos conforman también los afectará a ellos, entendió que serán sus dueños (8) quienes se encuentren en mejores condiciones de decidir cuál será el modo de organización familiar en adelante y de velar por sus intereses. Y para ello, consideró la magistrada que el convenio regulador a que hace referencia el Art. 439 (9) del C.C.C. al legislar sobre los efectos del divorcio, resulta la herramienta idónea para acordar este tipo de cuestiones, por ser los animales en este caso integrantes de la familia, homologando el convenio presentado por las partes y decretando el divorcio de los cónyuges.
La sentencia comentada, además de reconocer expresamente la existencia de las familias multiespecie, sienta un importante precedente en lo relativo al fuero en el que deben resolverse las cuestiones que las involucran. Es decir, con esta sentencia queda aclarado un interrogante muchas veces planteado en la doctrina especializada: ¿corresponde al fuero de familia resolver lo relativo a las cuestiones vinculadas a las familias compuestas por miembros humanos y no humanos? La respuesta que siempre esbozamos fue un rotundo sí, y ahora ello queda reforzado por lo resuelto en este decisorio.
IV. CONCLUSIONES
Las familias evolucionan, mutan y el Derecho debe reflejar esos cambios.En Argentina claros ejemplos de estas transformaciones lo constituyen la sanción de la llamada Ley de Matrimonio Igualitario (ley 26.618 de 2010), la Ley de Identidad de Género (ley 26.743 de 2012) y la de Acceso Integral a las Técnicas de Reproducción Humana Asistida (ley 26.862 de 2013). A ello le siguió la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial que consagró la coparentalidad en el sistema filial sobre la base de la igualdad y no discriminación. Esto, sumado a los divorcios, las familias ensambladas -por ejemplo, a través de la figura del progenitor afín o la adopción de integración, las uniones convivenciales y los avances científicos- ha traído aparejada la transformación del concepto de familia arraigada en las tradiciones, es decir, aquella que otorgaba preeminencia a los vínculos biológicos por sobre los afectivos.
Andrés Gil Domínguez (2009) entiende a las familias como «proyectos autorreferenciales de vida sostenidos no solo en vínculos de parentesco sino en la afectividad» (Gil Domínguez, 2009). Esa definición resume lo que brevemente se expuso en el presente trabajo. Familias plurales, diversas, más democráticas, fundadas en un componente socioafectivo, ellas son las protagonistas del presente y el derecho comienza a receptar esa realidad social (10).
Es cierto que el gran porcentaje de las sentencias dictadas en relación a las familias multiespecie solo viene teniendo en cuenta el derecho humano a vivir en familia, sin hacer mención al derecho de los animales a continuar manteniendo vínculo con quienes fueron sus cuidadores, porque debemos tener presente que los integrantes no humanos de las familias también se reconocen como tales, y poseen el derecho a que sus intereses sean tenidos en cuenta a la hora de adoptarse una decisión respecto de ellos en el marco de una separación o cualquier tipo de situación familiar que los involucre.En relación a ello, consideramos que es la noción del «superior interés del animal» el criterio rector que deberá ser aplicado a la hora de resolver dichas situaciones.
Lograr el reconocimiento de derechos de naturaleza familiar (11) en cabeza de los animales no humanos, será un interesante desafío que afrontaremos quienes nos dedicamos a la investigación y al desarrollo académico en el ámbito del Derecho Animal.
REFERENCIAS
Dellacasagrande, Agostina: «Pluriparentalidad y derechos humanos». RDF 99, 07/05/2021, 44. Cita: TR LALEY AR/DOC/770/2021.
De la Torre, N. – Silva, S., «Ampliando el campo de la pluriparentalidad: poliamor, socioafectividad y biología», RDF 2017-VI, 13/12/2017, 310; cita online: TR LALEY AR/DOC/4218/2017.
Días, M.B. «Filiación socioafectiva: Nuevo paradigma de los vínculos parentales. En Lloveras, Nora y Herrera Marisa, «El Derecho de Familia en Latinoamerica». Ed. Nuevo Enfoque, Córdoba, 2010, p. 546.
Gil Domínguez, Andrés, «El concepto constitucional de familia», LA LEY 19/06/2020, 19/06/2020, 6. Cita Online: AR/DOC/650/2020
González Marino, Israel. «El fenómeno de las familias multiespecie y los desafíos que supone para el Derecho.» Recuperado de: https://www.academia.edu/42484491/El_fenomeno_de_las_familias_multiespecie_y_los_desafios_que_supone_para_el_
erecho?auto=download
Herrera, Marisa. «Manual de Derecho de las Familias». 2015. Abeledo Perrot.
Kemelmajer de Carlucci, Aida. (2014). Herrera, Marisa; Lloveras, Nora. «Tratado de Derecho de Familia según el Código Civil y Comercial». Santa Fe. Rubinzal Culzoni. T.I.
Rosa, María Elisa. «Deber alimentario y familias multiespecie: algunas reflexiones». En Gallo Quintian, Gonzalo J. y Quadri, Gabriel Hernan (directores) Alimentos, perspectiva constitucional, interdisciplinaria, sustancial y procesal, Tomo III, La Ley, p. 518.
Shapiro, Danyelle Melissa. «Pets as Persons Under The Law in Custody Disputes». Law School Student Scholarship, p. 392. Recuperado de:https://scholarship.shu.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1392&context=student_scholarship
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(1) «Luis Domingo Gómez Maldonado c/ Alcaldía Mayor de Bogotá e Instituto Distrital de Recreación y Deporte (IDRD) s/ Impugnación de Tutela». Juzgado Nº 51 del Circuito de Bogotá D.C. Radicación: 2021-00331-01 (de fecha 26/05/22).
(2) «Luis Domingo Gómez Maldonado c/ Alcaldía Mayor de Bogotá e Instituto Distrital de Recreación y Deporte (IDRD) s/ Acción de Tutela». Juzgado Segundo de Pequeñas Causas de Bogotá. Acción de Tutela: 2021-00331 (de fecha 16/12/2021).
(3) Art. 16, inc. 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: «La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.»
Art. 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: «Derecho a la más amplia protección y asistencia a la familia. Contempla el derecho a contraer matrimonio libremente; la obligación de prestar protección a las madres antes y después del parto, otorgarles licencia remunerada y otras prestaciones, si trabajan, así como adoptar medidas para asistir y proteger a niños y adolescentes de la explotación económica y social.»
(4) Fallo del Departamento de Tolima (de fecha 26/06/20). La cuestión inicia a través de la presentación efectuada por la Sra. L.S.L.C en representación de su perro llamado Clifor, interponiendo una acción de tutela contra la Dirección Nacional de Estupefacientes (Dirección de Salud Pública) y el Fondo Rotatorio del Tolima y Cortolima. La actora, señaló que su familia, está conformada por tres personas – sus hijos y su marido – y un animal, el perro Clifor, que padecía de «epilepsia idiopática», y requería para su tratamiento del suministro del medicamento fenobarbital, según dictamen pericial emitido el médico veterinario.La accionante manifestó que desde hace un tiempo, con receta del veterinario, el medicamento le era proporcionado por la Gobernación de Tolima, pero que el pasado 1 de Junio del 2020, le manifestaron que debido a la pandemia de COVID 19, no había atención al público, por lo que no pudo adquirir la medicación, tampoco consiguiéndolo en farmacias.
Ante esa situación, y por considerar que el Estado no se encontraba cumpliendo con su obligación de garantizar el acceso a la salud de un miembro de su familia, accionó judicialmente, solicitando se ordene al Ministerio de Salud Pública que en el término máximo de 48 horas le provea del medicamento.
El Tribunal resolvió favorablemente la petición y entre sus argumentos, destacamos: «(.) Esta situación vulnera los derechos fundamentales de preservación de la unidad familiar de la Sra. L.SLC, pues la pone en riesgo, habida cuenta que la mascota Clifor, hace parte de dicha familia, al evidenciarse el apego emocional de los miembros de la familia con el perro, con lo que esa situación fáctica, se encuadra en el concepto de familia diversa que evoluciona a un concepto sociológicamente ya aceptado y es el de la familia multiespecie (el destacado nos pertenece), que considera que los animales, en un entorno familiar cumplen funciones importantes y definidas en dicho ámbito, razón por la cual, debe tenerse una especial consideración con ellos.».
(5) Registro: 2021.0000995461, Apelacao Cível nro. 1014500-56.2019.8.26.0562, Apelante: D.F. DE A., apelado W.S DE, resolución del 7/12/2021.
(6) Recuperado de: http://www.animallaw.info/case/raymond-v-lachmann
(7) «M.E.R c/ B.A.B del C. s divorcio por presentación conjunta». Recuperado de:MJ-JU-M-138551-AR | MJJ138551 .
(8) Sin perjuicio de considerar muy acertada y valiosa la sentencia en análisis, no podemos dejar de aclarar que no resulta correcto hablar de dueños o de mascotas, ya que el vínculo que existe entre las partes integrantes del matrimonio y sus perros, es de naturaleza familiar, como bien lo sostiene la magistrada.
(9) Art. 439 del C.C.C: «Convenio regulador. Contenido. El convenio regulador debe contener las cuestiones relativas a la atribución de la vivienda, la distribución de los bienes, y las eventuales compensaciones económicas entre los cónyuges; al ejercicio de la responsabilidad parental, en especial, la prestación alimentaria; todo siempre que se den los presupuestos fácticos contemplados en esta Sección, en consonancia con lo establecido en este Título y en el Título VII de este Libro. Lo dispuesto en el párrafo anterior no impide que se propongan otras cuestiones de interés de los cónyuges.»
(10) Véase también Lloveras, Nora – Salomón, Marcelo, «El derecho de familia desde la Constitución Nacional», Ed. Universidad, Buenos Aires, 2009, ps. 349-352.
(11) A vivir en ámbitos familiares adecuados, a tener contacto con las personas con las que los unan lazos afectivos, a no ser víctimas de violencia familiar, entre otros derechos de esta naturaleza.
(*) Abogada. Mediadora. Magíster en Gestión Ambiental (UCASAL). Especialista en Justicia Constitucional y DDHH (Universidad de Bolonia, Italia). Diplomada en Derecho de Familia. Secretaria Letrada del Ministerio Público de Salta. Miembro del grupo de expertos del programa «Harmony with Nature» de Naciones Unidas. Coordinadora académica del Centro de Estudios de Derecho Animal Argentina.
