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#Doctrina Regímenes de comunicación y pospandemia

Autor: Beitia, Carolina B.

Fecha: 11-10-2022

Colección: Doctrina

Cita: MJ-DOC-16843-AR||MJD16843

Voces: FAMILIA – CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO – DERECHOS DEL NIÑO – RÉGIMEN DE COMUNICACIÓN – RESPONSABILIDAD PARENTAL – CORONAVIRUS

Sumario:
I. Introducción. II. Responsabilidad parental. III. Situación ante la pandemia. Vínculos familiares. Jurisprudencia. IV. Decisión administrativa 703-2020. V. La situación en los tribunales. VI. Palabras de cierre.

Doctrina:
Por Carolina B. Beitia (*)

Tus hijos no son tus hijos, son hijos e hijas de la vida, deseosa de sí misma. No vienen de ti, sino a través de ti, y aunque estén contigo, no te pertenecen. Khalil Gibran.

I. INTRODUCCIÓN

El objetivo del presente artículo se centra en poder vislumbrar, a través de los sucesos epidemiológicos transcurridos desde marzo de 2020 hasta la actualidad en virtud del virus COVID 19, cuáles fueron las consecuencias, las huellas que notamos los operadores de justicia en los expedientes de regímenes de comunicación existentes en los tribunales. Tras la sorpresa inicial al decretarse el Aislamiento Social Preventivo y Obligatorio (ASPO), transitando por el Decreto 297/2020 que recordó que resultaba necesario legislar con relación a los regímenes de comunicación existente, que el modelo de familia ha cambiado y que los niños ya no residen -necesariamente- en un solo domicilio, sino que pueden compartir diferentes residencias con uno u otro progenitor. Para, finalmente, ir retornando a la «nueva normalidad», tras el establecimiento del Distanciamiento Social Preventivo y Obligatorio (DISPO) para llegar, actualmente, a la realidad de este 2022, que nos invita a reacomodarnos, recordar lo pasado, enfrentar el futuro y seguir adelante.

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La pandemia, ha dejado sin dudas una huella imborrable en el inconsciente colectivo, así como también en la grilla organizativa de las familias y personas que la vivieron, hemos tenido que readaptarnos, repensarnos, ocupar nuestro tiempo realizando diferentes actividades lúdicas, académicas, laborales, ociosas, todas desarrolladas desde el mismo living de nuestras casas, si es que ello estaba dentro de nuestras posibilidades económicas. Aunque -claro- ese no es tema de análisis en este trabajo.Me referiré entonces, al análisis de la contemplación legislativa actual, procuraré enumerar y mencionar las instituciones que hoy nos rigen, conforme lo prescripto en el Código Civil y Comercial de la Nación, las modificaciones vividas durante la cuarentena cerrada obligatoria y realizaré algunos estudios de casos prácticos con los que he tenido que trabajar durante el ASPO, así como también algunos otros con los que hoy por hoy seguimos trabajando, en los que debimos readaptarnos para seguir adelante, procurando, como colaboradores de los justiciables, facilitadores, o bien operadores de justicia (como el lector prefiera llamarnos), marcar un camino de derechos y facultades que faciliten el tránsito de estos niños, que iniciaron la pandemia siendo bebés de 2 años y hoy, ya están siendo anotados a primer grado del ciclo primario. Ello, en lo que pareció un abrir y un cerrar de ojos, pero no lo ha sido.

II. RESPONSABILIDAD PARENTAL

a) Concepto.

Señala Solari (1) que, desde el punto de vista terminológico, siguiendo la moderna tendencia en la materia, se supera la denominación de «patria potestad» por la expresión «responsabilidad parental», ello -afirma y coincido- resulta un acierto. Por su parte y al respecto, sostiene Azpiri (2) que el concepto de patria potestad ha evolucionado a través del tiempo y este fenómeno ha sido seguido por nuestra legislación. Lejos del poder sobre la vida y los bienes de todas las personas libres que formaban el núcleo familiar, como se establecía en el derecho romano primitivo, el concepto de patria potestad se ha ido modificando al cambiar el centro de atención sobre el que reposa esta institución. Este cambio se ha producido no sólo en el concepto sino también en la denominación misma del instituto.En efecto, continúa, la expresión «patria potestad» aludía, por una parte, al padre, aunque se han emitido opiniones en el sentido de que queda también involucrada la madre y, por otra parte, «potestad» equivale, según el diccionario, a la facultad que alguien tiene para mandar sobre una cosa y es sinónimo de dominio, jurisdicción y poder. Esta expresión, finaliza el autor, ya no refleja el sentido actual de la institución y en algunas legislaciones se la ha modificado, refiriéndose ahora a «la autoridad de los padres» como en el Código Francés.

El Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN) ha sustituído la denominación de patria potestad cambiándola por una más acorde con la realidad de este tiempo, al poner el énfasis en la responsabilidad con la que deben ser ejercidos los derechos y deberes que se establecen en la protección del hijo. Ya se decía con anterioridad a la reforma que «la forma actual de encarar este instituto tiende a enfatizar que se trata de beneficiar al menor, poniendo en juego los deberes y responsabilidades de los padres hacia los hijos» (3).

Asimismo, es Mizrahi (4) quien señala que la terminología resulta harto importante en las regulaciones jurídicas. Precisamente en los Fundamentos del Anteproyecto del Código se señala que «la incorporación de los tratados de derechos humanos en el bloque constitucional ha tenido también un fuerte impacto en las relaciones padres e hijos»; y que «el lenguaje tiene un fuerte valor pedagógico y simbólico» y, por eso, se promueve un trascendente reemplazo en las expresiones. Y sostiene que, desde unos años previos a la reforma del Código, se viene afirmando que no es feliz la denominación «patria potestad». Aun cuando se coincidiera con la discutible conclusión de que el adjetivo «patria» no significa que corresponda sólo al padre.Asimismo, afirman Rodriguez Iturburo y Notrica (5) que este reemplazo en la terminología obedece a que el viejo concepto de patria potestad llevaba ínsita la idea de los hijos como objeto de protección y no como sujetos de derecho en desarrollo. Ello, sin dejar de tener en cuenta el vínculo verticalista o de poder de los padres sobre los hijos.

Comprobamos que la palabra «potestad» según la Real Academia Española, es el dominio, poder, jurisdicción o facultad que se tiene sobre una cosa, y si bien se admite que tal poder, precedido de la acepción «patria» se extiende a los hijos y aún más, con arreglo a las leyes, no puede negarse el carácter derivado de este último significado de aquel «dominio o poder» sobre los objetos; lo cual conlleva, inevitablemente a una suerte de cosificación de uno de los extremos de la relación paterno filial: el niño, niña o adolescente (NNyA). Así se priva a la persona menor de edad de derechos elementales de las personas, considerándolo un objeto con el que sus progenitores, en ejercicio de la «patria potestad» pueden decidir a su merced, no siendo tenida en cuenta -no importa qué edad tenga el niño- su opinión al respecto.

Tal concepto es definido por el propio cuerpo normativo, así el art. 638 del Código Civil y Comercial de la Nación dirá a qué nos referimos: «La responsabilidad parental es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado».

b) Deberes y derechos de la responsabilidad parental.

Analizaré en este apartado, de forma breve, aquello relativo a los deberes y derechos a los que se refiere la norma, conforme lo señalado por Solari en la obra citada.

i) Deberes y derechos. La disposición brinda un concepto legal de responsabilidad parental enunciando los caracteres esenciales de la institución.En primer lugar, se destaca que es un conjunto de deberes y de derechos, por lo que comprende tanto las obligaciones emergentes de los progenitores como las facultades que gozan de ella.

La circunstancia de que se antepongan los «deberes» a los «derechos» no resulta insignificante pues, siguiendo la tendencia de las últimas leyes referentes a la patria potestad, se pone el acento en los deberes que tienen los progenitores respecto de sus hijos menores de edad. Así como en su origen eran los «derechos» de los padres, puede decirse que actualmente tanto los tratados internacionales con jerarquía constitucional como las leyes internas, destacan el aspecto de los deberes y responsabilidades que tienen los padres en cumplimiento de la institución.

ii) Quiénes la ostentan: Las personas que están a cargo de la responsabilidad parental son, naturalmente, los padres de la persona menor de edad, pues lo que caracteriza a dicha institución respecto de otras -tutela, guarda, etc.- es, precisamente, que los padres están investidos de la responsabilidad parental.

Resulta necesario señalar en este apartado que la normativa vigente presenta una novedad al respecto, en virtud de que los progenitores tienen la facultad, en ejercicio de la responsabilidad parental, de realizar una «delegación» temporaria de la misma. Por lo que terceras personas -parientes- podrían estar ejerciendo dicha responsabilidad parental sin ser los progenitores (conf. art. 643 del CCyCN).

iii) Contenido: La responsabilidad parental comprende la protección de la persona del menor de edad y los bienes del hijo. Por lo tanto, tiene un contenido extrapatrimonial y otro patrimonial. De ahí que sea una representación integral del sujeto.

iv) Finalidad: Quien la ostenta, tiene claramente delimitada la finalidad, dado que no queda librado al libre albedrío de los progenitores, sino que la ley demarca la finalidad de la institución: protección, desarrollo y formación integral. Señala Graciela Medina (6) que la finalidad de la responsabilidad parental es el desarrollo integral del niño en todas sus potencialidades.Para lograr este objetivo los padres deben escuchar al niño, tener en cuenta sus elecciones y otorgarle una capacidad progresiva de acuerdo con su grado de madures.

v) Período: Se establece que la responsabilidad parental se extiende hasta el momento de adquirirse la mayoría de edad o, en su caso, hasta la emancipación del sujeto.

c) Principios Generales. Enumeración.

Señala el art. 639 que la responsabilidad parental se rige por los siguientes principios:

a) el interés superior del niño;

b) la autonomía progr esiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo. A mayor autonomía, disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos;

c) el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez.

La norma enumera los principios generales que rigen la responsabilidad parental. Bajo el nombre de «principios generales» se confunden tres conceptos distintos: principios, derechos y garantías (7). En verdad, en los términos y alcances de la ley 26.061 , el interés superior del niño es un principio, la autonomía progresiva es un derecho, mientras que el derecho a ser oído del niño constituye un derecho y una garantía mínima.

Fuera de ello, el intérprete deberá tener en consideración estos «principios generales» cuando deba resolverse una cuestión derivada de la responsabilidad parental y sea quizás esa su tarea más difícil. Lo cual significa que se busca un equilibrio entre los derechos de los padres que ejercen la responsabilidad parental y los derechos del niño como destinatario de la institución. Ello irá siendo más dispar, en la medida de que el niño crezca. Crecerá entonces su capacidad progresiva y el ámbito en el que ejerce sus derechos y disminuirá el ejercicio de la responsabilidad que ejerzan sobre sus acciones, quienes desempeñen la responsabilidad parental.

d) Nociones necesarias de tener en cuenta:Capacidad Progresiva, Interés Superior del Niño y Derecho a ser Oído.

Para el análisis y comprensión de la materia en estudio, así como para vislumbrar también su evolución a lo largo de los años, resulta necesario tener en cuenta estas tres nociones, para analizarlas y considerarlas a la hora de estudiar cada caso concreto que se presenta en la justicia. Considero pertinente efectuar un apartado sobre estas figuras:

1. Capacidad progresiva del niño, niña y adolescente.

La edad es tenida en cuenta por el ordenamiento jurídico en tanto que la evolución de la vida humana entraña la aparición de cambios importantes en la persona, que repercuten en su capacidad de obrar.

La capacidad de entender y, por tanto, la de querer conscientemente, esencial para obrar, no es la misma, evidentemente, en la infancia que en la juventud o madurez. El carácter progresivo de esta evolución implica la necesidad de los padres de ir ampliando sucesivamente el marco de capacidad de obrar de sus hijos a medida que se van desarrollando la madurez y las aptitudes intelectuales y psicológicas del menor. Así también implicará un análisis diferente para el Juzgado interviniente, en caso de que el NNyA tenga 5 o 10 o 15 años, habrá que tener ello en consideración a la hora de tomar decisiones respecto de sus deseos o voluntad y también a la hora de la escucha.

En orden a la responsabilidad parental los padres están obligados a reconocer la capacidad progresiva de los NNyA para lograr su pleno desarrollo, y deberán procurar no equivocarse en como reconocer la autonomía, y darles más capacidad que la que estén preparados, porque si erran en ello y el menor comete un acto ilícito los progenitores son objetivamente responsables sin que puedan liberarse demostrando la falta de culpa.Dentro de los derechos en los cuales se reconoce más capacidad a los menores, cabe señalar que se establece que el niño debe participar «activamente» en el procedimiento judicial en el que se discutan sus derechos, con la garantía de estar asistido con un abogado que lo represente o patrocine, pudiendo recurrir por sí las decisiones que lo afecten. Esta legitimación de los menores impone a los jueces la obligación de escuchar a los niños y atender a sus peticiones en los procesos judiciales referidos a ellos (art. 26). También comprende la obligación de valorar si la intervención que se encuentra efectuando junto al patrocinante que lo asiste, resulta ser por sí o ha sido impulsada y generada por alguno de sus progenitores, en ese caso, habrá que considerar si su grado de madurez resulta suficiente para elegir un letrado, contarle su situación y solicitarle que ejerza su patrocinio o solamente se presenta para sumar una pugna en contra del otro progenitor que está interviniendo en el juicio.

2. El interés superior del niño, niña y adolescente.

El interés superior del NNyA supone la vigencia y satisfacción simultánea de todos sus derechos, descontado el principio de progresividad contenido en el art. 5º de la Convención de los Derechos del Niño. El concepto de interés superior del niño alude, justamente, a esta protección integral y simultánea del desarrollo integral y la calidad o «nivel de vida adecuado» (conf. art. 27.1 de la Convención). Por ello una correcta aplicación del principio, especialmente en sede judicial, requiere un análisis conjunto de los derechos afectados y de los que se puedan afectar por la resolución de la autoridad. Siempre ha de tomarse aquella medida que asegure la máxima satisfacción de los derechos que sea posible y la menor restricción de ellos, esto no sólo considerando el número de derechos afectados, sino también su importancia relativa en cada caso concreto.

3.El derecho del niño a ser oído.

Para determinar el interés superior del niño (ISN) indefectiblemente y de ser ello posible en virtud de su grado de madurez, se debe escuchar su opinión ya que, en virtud de lo previsto en la Convención de Derechos del Niño (conf. art. 12) que tiene jerarquía constitucional y de la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes (conf. art. 3 b) y cctes) tiene derecho a ser oído y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta de acuerdo a su capacidad progresiva, ello implica que no serán tenidas en cuenta de la misma manera los dichos de un infante de 4 años que los de un adolescente de 12 años, como ya lo he señalado precedentemente.

A los efectos de decidir el régimen de cuidado personal de un menor de edad, o para definir el régimen de comunicación que impondrá en caso de que los progenitores no puedan ponerse de acuerdo, el juez debe escuchar al hijo cuando su edad lo permita. Ello es así, pues parece razonable tomar contacto directo con el niño, ya que es la persona sobre cuya existencia se toman decisiones trascendentes. La opinión del niño, si bien no puede ser el único elemento a tomar en consideración, adquiere importancia cuando por su edad y madurez puede ser considerada como personal y auténtica.

Esta obligación que tienen actualmente los juzgados de citar a los niños para que sean oídos en aquellas causas que los involucran, siempre que su grado de madurez lo permita, aparece primeramente en la legislación internacional con el dictado de la Convención de los Derechos del Niño (del 20/11/1989). Allí se contempla tal exigencia y el compromiso de los estados parte a ponerla en práctica, la misma fue ratificada por parte de Argentina en 1990, alcanzando raigambre constitucional en 1994.Finalmente, será la ley 26.061 (de 2005) que tomará varios de los lineamientos establecidos en la Convención, para formular una ley nacional en la que se contempla, a todas luces, tal derecho.

Pero, tal como sostiene Medina (8), este no es un principio rector sobre a qué edad puede el niño tener conciencia de sus preferencias, dependiendo el carácter del niño y la problemática familiar en la que se ve envuelto, habrá que constatar la autenticidad y la pertinencia de la opinión, tornándose imprescindible el poder asegurar que ésta es el reflejo de lo que el niño, niña o adolescente realmente siente, descartándose toda posible influencia de uno de los progenitores con el objeto de ganar su preferencia. Debe, asimismo, poder determinarse según su edad, costumbres y hábitos de vida, que la inclinación por uno de sus padres en particular no se vea motivada por un menor control en sus actividades, menores exigencias, o, en definitiva, lo que haga que le parezca más deseable más allá de atentar contra sus propios intereses. Lograr un equilibrio entre los deseos del niño y su conveniencia resulta difícil, pero su opinión no ha de ser desmerecida como tampoco sobrevalorada, debiendo encontrarse el punto justo de equilibrio, sin perder de vista que toda resolución a dictarse debe tener en cuenta fundamentalmente el interés del menor.

e) La noción de Responsabilidad Parental y la influencia de la Convención de los Derechos del Niño.El Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño entiende a la responsabilidad parental como un instituto previsto para la formación integral, protección y preparación del niño para «el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad» y para «estar plenamente preparado para una vida independiente en sociedad» (9). No solo incluye las funciones nutricias (alimento, sostén y vivienda), sino también las funciones normativas, esto es, aquellas tendientes a la educación, diferenciación y socialización (10). Esta noción permite visualizar a dicha figura como una función de colaboración, orientación, acompañamiento e, incluso, contención, instaurada en beneficio de la persona menor de edad en desarrollo para su formación y protección integral.

El niño es una persona en continuo desarrollo que poco a poco va forjando su propia identidad. En este contexto, el Código Civil y Comercial de la Nación adaptó la institución a las exigencias sociales y a la tendencia dominante en el derecho comparado, al remplazarse el sistema vertical creado por el codificador, por un sistema que plantea, en términos horizontales, la relación entre todos los miembros de la familia, fundado en principios de libertad, igualdad y solidaridad, afianzando la «democratización de las relaciones de familia», siendo esencialmente la que involucra el lazo entre padres e hijos. Los niños y adolescentes son sujetos de derecho, diferentes a sus padres; participan de manera activa, e interactúan con los adultos de un modo democrático y no autoritario, fundado en e l miedo y la sanción. Paralelamente, y también en beneficio de los hijos y en su interés superior, el texto iguala la jerarquía de los progenitores en el involucramiento sobre la vida de sus hijos, previendo que la responsabilidad parental sea ejercida por ambos progenitores y, revalorizando el principio de coparentalidad.

De esta forma, el concepto de responsabilidad parental se integra con la CDN (en especial, el art. 18 ) y con lo previsto en el art.7 de la ley 26.061, en tanto dispone que «el padre y la madre tienen responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de sus hijos».

Esta denominación se relaciona directamente con la idea de contención y acompañamiento que los progenitores ejercen en interés de los hijos, teniendo como límite el principio de su autonomía progresiva. Y se rige por los principios generales expresamente enumerados en el art. 639. Este cambio en el paradigma que introduce en el derecho interno la CDN al instalar la doctrina de la protección integral, exige el reemplazo del término «tenencia» por «cuidado personal del hijo», siendo éste una de las grandes modificaciones receptadas en el Código.

f) Adaptación a nuevas realidades familiares.

En concordancia con lo dicho en el apartado anterior, considero necesario analizar estos conceptos y efectuar estas apreciaciones doctrinarias, porque entiendo que ello resultará de utilidad para comprender cuáles son las estructuras familiares en las que comienzan a desarrollarse las problemáticas hoy existentes en los procesos de Régimen de Comunicación (pre y pospandemia), en el siglo en el que vivimos. Estas transformaciones en estudio, han de tener impacto en las familias que luego llegan a los tribunales en busca de justicia. Personas adultas formadas en un modelo de familia tradicional, que deben enfrentarse a una realidad completamente diferente y deberán sortear los obstáculos de la vida moderna, muchas veces carentes de las herramientas suficientes para ello, buscando en los operadores de justicia una solución que debemos estar preparados para otorgar, lo antes posible.

El término «responsabilidad parental» resulta acorde a los tratados internacionales a los que ha suscripto la Argentina, así como también al cuerpo normativo del CCyCN en su totalidad, por cuanto los NNyA resultan ser sujetos de derechos, personas con derecho a ser oídos y a tener participación en los procesos en los que se encuentran involucrados, entre otras contemplaciones legislativas, que los colocan como protagonistas de la historia y no como sujetos pasivos acatadores de las decisiones adultas.No cabe duda, señala Mizrahi (11), que la denominación «responsabilidad parental» que emplea el CCyCN responde a las nuevas exigencias sociales. Hoy la verticalidad de la organización familiar no se condice con la cotidianeidad doméstica. La horizontalidad es una ficción, o pareciera serlo. Esto tiene concordancia con las nuevas legislaciones existentes tanto a nivel internacional como nacional (Convención de los Derechos del Niño, ley 26.061 (12), ley 26743 (13), CCyCN arts. 24 , 25 , 26 y cctes.) así como también con los roles que toman los NNyA en estos nuevos modelos de familias que no solo contemplan ya la tradicional estructura familiar patriarcal y heterosexual de una mamá y un papá, sino que también admiten la existencia de familias con progenitores homosexuales, con integración monoparental o monomarental, familias ensambladas, reconstituidas y con todo tipo de forma. El rol del NNyA, conforme su capacidad progresiva y su necesidad de plantear o expresar sus deseos y pensamientos, es un rol activo y presente en la familia. Se aleja de la familia tradicional en la que un progenitor (en general el padre) imponía órdenes y el NNyA acataba, para pasar a una modalidad de diálogo y escucha que permite negociaciones y decisiones más bien compartidas entre padres, madres e hija/os.

Los NNyA abandonan su condición de sujetos pasivos para interactuar activamente mediante relaciones de coordinación. Se les da lugar desde el mundo adulto, entonces podrán expresarse en determinados contextos con determinadas habilitaciones.

Agrega Mizrahi, por otro lado, la indudable contribución que el cambio terminológico ha de aportar a las relaciones paterno materno-filiales. Es verdad que esta sustitución ha de cooperar en la transformación de las creencias y que, por ende, ejercerá una indudable influencia en las actitudes y comportamientos.Es que -de un lado- ayudará a eliminar los vestigios autoritarios en la actuación de los progenitores; pero, por el otro, la expresión «responsabilidad» nos indica que la necesaria orientación del hijo en el camino de la autonomía no ha de significar un dañino permisivismo, un exceso de libertad, ya que -si así fuera- no habrá propiamente el ejercicio de una función sino, antes bien, la abdicación de ella.

En suma, como ya se ha señalado precedentemente, la patria potestad se ha transformado en responsabilidad parental porque parecería haberse acabado la familia patriarcal y ya el padre no tiene un «poder» sobre el hijo ni éste absoluta dependencia de aquél. De manera distinta, los progenitores asumen una suma de responsabilidades con la finalidad de satisfacer el interés superior de sus hijos. Por ello, el niño ha dejado de ser una figura pasiva sobre el cual se ejerce la acción parental. Los hijos menores, con estos nuevos conceptos, son personas que han de participar activamente en el proceso de crianza y educación de acuerdo a cada etapa de su evolución.

Resulta necesario analizar respecto de este tema, las palabras de Cecilia Grossman (14), quien sostiene que, mirando hacia el pasado nos fotografía en el marco de una sociedad pre-industrial, un tipo de familia patriarcal basada en el poder omnímodo del padre y esposo, quien, como jefe de familia, centralizaba y conducía las funciones económicas, religiosas y hasta políticas e imponía sus mandatos a la mujer e hijos, en materia patrimonial, personal y de sentimientos. El sistema socio-económico basado en la propiedad de la tierra y los ganados habría de mantener el modelo de familia tradicional, tendiente a la preservación y continuación de los patrimonios, de las relaciones de poder, títulos y prestigio (15). El ordenamiento, pues, consolidó una familia basada en el matrimonio monogámico, religioso e indisoluble, centrado en el poder del marido.En cuanto a la contemplación del 638, la autora señala que se observa en esta definición que el eje de la acción de los padres implica considerar y tratar al hijo como una persona titular de una serie de derechos que aseguren su mejor desarrollo y los deberes de los progenitores están destinados a cumplir dicho cometido. El paradigma esencial que surge de la Convención sobre los Derechos del Niño es, pues, reconocer al hijo como un sujeto de derechos; esto significa que ya no es visto como una figura pasiva sobre la cual se ejerce la acción parental, o sea, como un «objeto» de protección, sino como una persona que participa activamente en su proceso de crianza y educación, naturalmente de acuerdo con cada etapa de su evolución. Se trata de asegurar que la función normativa de los padres se realice en el marco de una interacción entre el adulto y el niño o adolescente y no como efecto de una acción unilateral basada en la sumisión.

g) Titularidad y Ejercicio de la responsabilidad parental.

En primer lugar, debemos distinguir entre la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental. Mientras que la titularidad refiere al conjunto de deberes y derechos que los progenitores tienen en su carácter de representantes legales, el ejercicio se traduce en la puesta en práctica de aquéllos.

La novedad del Código introduce -y que se corresponde con la tendencia que desde hace tiempo defiende un sector importante en la doctrina, que se encuentra reflejada en la labor jurisprudencial- el consagramiento del ejercicio compartido, después del cese de la comunidad de vida, a diferencia del sistema anterior que solo contempla el ejercicio conjunto de la responsabilidad parental o «patria potestad» cuando los padres conviven (conf. art. 650).

La titularidad es el aspecto estático, pues se ostenta por el solo emplazamiento en el vínculo paterno-filial.El estado de familia de padre e hijo otorga la respectiva titularidad.

En cambio, el ejercicio representa un aspecto dinámico, variable, porque pueden tenerlo ambos progenitores o uno solo de ellos, según las circunstancias del caso. Asimismo, podría delegarse a un pariente, en los términos y alcances previstos en la ley (conf. art. 643).

Conforme el art. 641 del Código Civil y Comercial de la Nación el ejercicio de la responsabilidad parental corresponde:

a) en caso de convivencia con ambos progenitores, a éstos. Se presume que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, con excepción de los supuestos contemplados en el art. 645, o que medie expresa oposición;

b) en caso de separación de hecho, divorcio o nulidad de matrimonio, a ambos progenitores. Se presume que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, con las excepciones del inciso anterior. Por voluntad de los progenitores o por decisión judicial, en interés del hijo, el ejercicio se puede atribuir a sólo uno de ellos, o establecerse distintas modalidades;

c) en caso de muerte, ausencia con presunción de fallecimiento, privación de la responsabilidad parental o suspensión del ejercicio de un progenitor, al otro;

d) en caso de hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial, al único progenitor;

e) en caso de hijo extramatrimonial con doble vínculo filial, si uno se estableció por declaración judicial, al otro progenitor.

En interés del hijo, los progenitores de común acuerdo o el juez pueden decidir el ejercicio conjunto o establecer dist intas modalidades.

Padres que conviven: En el supuesto que los progenitores conviven el ejercicio de la responsabilidad parental es conjunto, pero como los actos de la vida cotidiana no se pueden ejercer siempre en forma conjunta por ambos progenitores, la ley presume que el accionar de uno cuenta con la conformidad del otro, salvo oposición o que se trate de actos que requieren el consentimiento de ambos.La oposición debe ser fehaciente y por ende es conveniente instrumentarla por escrito de manera de no dejar dudas sobre ella (16).

Padres que no conviven por separación, divorcio o nulidad de matrimonio: En el anterior régimen el ejercicio de la patria potestad de los hijos de padres que no convivían la tenía aquel de los progenitores que tenía la guarda del niño. El paradigma ha cambiado y en estos casos el principio general sigue siendo el ejercicio conjunto con la presunción del asentimiento del otro padre para el acto ejercido por uno solo de ellos, salvo los casos en que se requieran asentimiento conjunto o que haya mediado oposición, en cuyo caso hace falta una decisión judicial supletoria. Lo importante es destacar que aun cuando los padres estén separados, la responsabilidad corresponde a ambos y se presume que cada uno de ellos tiene el consentimiento del otro para la realización de cualquier acto jurídico relativo a la vida del menor. Esta disposición es importante para los terceros, ya que les da la seguridad que cualquiera de los padres representa al menor y puede accionar por él aun cuando estén separados. Así por ejemplo, los directores de escuelas, los médicos, los centros deportivos, deben tener la certeza de que es válido el trámite realizado por uno solo de los padres aunque estuvieran ellos divorciados, separados o su matrimonio hubiera sido anulado. Sin embargo, en la práctica veremos muchas veces en las cuales las entidades educativas, por ejemplo, exigirán la conformidad de ambos padres para admitir a los niños en nuevos colegios o, inclusive, para renovar la matrícula de año a año. Todos los terceros deben acceder al pedido de los padres mientras no reciban una clara comunicación de la oposición del otro (17).

Dado que la ruptura de la convivencia no es inocua, se admite, excepcionalmente, el ejercicio unilateral o modalidades en el ejercicio conjunto, tanto por acuerdo de los progenitores como por decisión judicial.En pocas palabras, separada una pareja -aun cuando nunca hubiese convivido-, automáticamente el ejercicio de la responsabilidad parental corresponderá a ambos progenitores, salvo que, por acuerdo de partes o decisión judicial, se establezca la unilateralidad o modalidades en el mismo.

h) Desacuerdo entre los progenitores. La intervención Judicial.

Encontramos dicha previsión en el art. 642: «Desacuerdo. En caso de desacuerdo entre los progenitores, cualquiera de ellos puede acudir al juez competente, quien debe resolver por el procedimiento más breve previsto por la ley local, previa audiencia de los progenitores con intervención del Ministerio Público. Si los desacuerdos son reiterados o concurre cualquier otra causa que entorpece gravemente el ejercicio de la responsabilidad parental, el juez puede atribuirlo total o parcialmente a uno de los progenitores, o distribuir entre ellos sus funciones, por un plazo que no puede exceder de dos años. El juez también puede ordenar medidas de intervención interdisciplinaria y someter las discrepancias a mediación».

En los hechos, nos enfrentamos ante un sinnúmero de casos en los cuales los padres presentan bastos desacuerdos en cuanto a la crianza, el régimen de comunicación a implementar, los días de vacaciones, las instituciones educativas a las cuales mandar a sus hijos, etc. Muchas veces, los tribunales se encuentran ante la necesidad de dictar una sentencia que probablemente nunca sea efectivamente cumplimentada, pues sucede incesantemente que los progenitores inundan los tribunales con escritos y peticiones al respecto, que, en mi entender, se encuentran a su único alcance. ¿Acaso son los jueces quienes deben ocuparse de la crianza de los hijos de sus justiciables? Pareciera que no.

Si bien debemos exhortar a estas madres y padres para que recurran a un diálogo sensato a los fines de organizar la vida familiar post convivencia (si es que la hubo), pocas veces resulta efectiva tal invitación, como también podrían resultar inoficiosas las sentencias que se dictan al respecto.Se encuentran legitimados para recurrir ante el juez o tribunal competente cualquiera de los progenitores, sea que se trate de quien pretende llevar a cabo el acto o de quien se opone. Nada impide que la petición de intervención dirimente del conflicto sea formulada por ambos padres conjuntamente. Se pregunta Medina (en la obra ya citada) si el propio hijo podría reclamar una intervención judicial. Entendiendo que sí considerando necesario que el NNyA con capacidad suficiente para peticionar por sí en un proceso judicial, deberá presentarse con patrocinio letrado y deberá estar representado por el Ministerio Público.

Respecto del procedimiento, el mismo debe ser el más breve previsto por la ley local, afirma Medina, pero tiene que ser un procedimiento contradictorio porque tratándose de desacuerdos debe darse la oportunidad de que la otra parte exprese su opinión y, por ello, correrle un traslado de la petición del otro progenitor. Sin embargo, sucede que algunos Juzgados asignan al trámite de régimen de comunicación como proceso ordinario, el cual posee plazos más extensos para los traslados y resoluciones, generándose entonces un dispendio y retardo indeseado. El niño, niña o adolescente debe ser oído de conformidad al art. 12 de la Convención y a lo dispuesto por el art. 707 del presente Código que establece la necesaria participación de las niñas, niños y adolescentes en todos los procesos que los afecten directamente, debiéndose tenida en cuenta su opinión y valorada según su grado de discernimiento y la cuestión debatida en el proceso.

III. SITUACIÓN ANTE LA PANDEMIA. VÍNCULOS FAMILIARES. JURISPRUDENCIA

Sin ninguna duda, la cuarentena establecida a nivel mundial, provocada por el virus COVID 19, ha generado un sin número de situaciones impensadas en la vida cotidiana de las personas de todo el planeta.Situaciones solo asociadas a una película de ciencia ficción se nos enfrentaron diariamente en los tribunales (y en la vida toda), que debimos sortear con las herramientas e instrumentos disponibles en aquel momento.

En los tribunales Capital Federal (los que llamamos Nacionales), por ejemplo, no se había aún establecido el expediente digital, por lo que debimos pasar (de un instante al otro) del uso restringido de un sistema informático que solo funcionaba en nuestros despachos, a habilitar tal dispositivo en nuestras computadoras personales (si es que contábamos con una) o bien conseguir quien nos facilite una máquina para poder arrancar a trabajar, aquel 23/03/2020 en que debíamos quedarnos en casa por los próximos 15 días.

Allí, tras el dictado del Decreto 297/2020, que disponía «A fin de proteger la salud pública, lo que constituye una obligación inalienable del Estado Nacional, se establece para todas las personas que habitan en el país o se encuentren en el en forma temporaria, la medida de ´aislamiento social, preventivo, y obligatorio´ en los términos indicados en el presente decreto. La misma regirá desde el 20 hasta el 21 de marzo inclusive del corriente año, pudiéndose prorrogar este plazo por el tiempo que se considere necesario en atención a la situación epidemiológica». Estaba prohibido circular, no se podía festejar un cumpleaños, ir a trabajar, salvo excepciones, no se podía ir a la plaza, ni tampoco de vacaciones, de viaje, los aeropuertos se encontraban cerrados, no había más que atención de emergencias en las instituciones médicas habilitadas a tal efecto.

Pues entonces, tampoco podía realizarse el intercambio de un niño que se encontraba con un progenitor y debía ir a pasar un fin de semana con el otro, o que debía ser retirado por un progenitor por el colegio, que se encontraba cerrado por ejemplo. Comienza un período en el que todo podía pasar, todo valía, no había excepciones para el traslado de niños.Entendiendo que, en el apuro de dictar el decreto referido precedentemente, no se pensaron infinidad de situaciones que fueron dándose y que debieron ser atendidas, urgentemente. Una de ellas, los regímenes de comunicación de niños, niñas y adolescentes con progenitores separados.

Fue así que debía entonces implementarse un «régimen de comunicación virtual» (18) El establecimiento de un régimen de comunicación de forma virtual no ha sido, lamentablemente, contemplado por nuestro Código Civil y Comercial de la Nación, pero no cabe duda de que en esa comunicación virtual se establece un contacto paterno o materno filial, aunque no se puede equiparar, en algunos aspectos, al contacto personal. Cabe recordar, señala Beluscio, que nuestra jurisprudencia ha reconocido al contacto virtual como una comunicación entre padre e hijo. En el tema del régimen de comunicación paterno o materno filial es la jurisprudencia la que comenzó a reconocer a las nuevas tecnologías como aptas para tal comunicación, más allá de no descartar la forma tradicional a través del contacto personal.

Así empiezan a aparecer algunos casos que contemplan determinadas situaciones urgentes que fueron presentándose en los Tribunales: (19)

1) Caso 1: Juzgado de Familia nº 4 de San Isidro (19/03/2020): En este fallo se debate el derecho de un progenitor que reclama el cumplimiento del régimen de comunicación frente al otro progenitor, el conviviente con el niño, que se niega a cumplimentarlo por cuestiones atinentes al posible contagio del coronavirus. El fallo en cuestión, analizando la normativa vigente en nuestro país dictada a causa de esta pandemia y la normativa que acoge el interés superior del niño, establece no hacer lugar a la pet ición del actor fundamentándose en esa legislación, al entender que el interés superior del niño debe acogerse en sentido amplio, en cuanto a la protección -en este caso- de su derecho a la salud.

2) Caso 2: «Z., A. c/ M., P. E.s/Denuncia por violencia familiar» (27/03/2020): La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó un el pronunciamiento que denegó el pedido de habilitación de feria solicitado por el padre de una menor, en el marco de un proceso revinculatorio frente a la negativa de parte de la madre de la niña de llevarla a los lugares en donde se celebran los encuentros.

3) Caso 3: «S. L. E. C/ Z. D. J. C.S S/ Incidente de alimentos» JUZGADO DE FAMILIA NÚMERO 4 DE SAN ISIDRO (Buenos Aires), 26/03/2020: Se dispone que el niño deberá permanecer en el hogar que habita en la actualidad, sin ser expuesto a traslados de ninguna naturaleza que no tengan un carácter terapéutico o de urgencia médica, hasta tanto se reviertan las circunstancias derivadas de la pandemia.

4) Caso 4: Juzgado en lo Civil y Comercial Común, Familia y Sucesiones, Monteros, Tucumán (06/04/2020). Se rechazó el pedido de un progenitor de exceptuar el ASPO en virtud del derecho de relacionarse con su hija. La jueza resolvió no hacer lugar a la medida cautelar solicitada, recomendando que a los fines de conseguir el necesario y beneficioso contacto entre la niña y su progenitor, se deberá garantizar el uso de medios de comunicación tecnológicos (Skype, video llamada de WhatsApp u otro medio) para el contacto de la niña con el progenitor no custodio.

Pero también comenzaron a dictarse fallos a favor del traslado de los niños, niñas y adolescentes al domicilio del progenitor no conviviente, así por ejemplo:

1) Caso I): Juzgado de Paz de Coronel Pringles, «M., A. M. c/ A., V. s/ incidente – Modificación derecho de comunicación» (08/04/2020): autoriza a la madre a trasladar al hijo menor de edad a la casa del padre para que siga realizando el régimen de comunicación con este último los fines de semana, al considerar que la situación encuadra dentro de las excepciones que contempla la Resolución del Ministerio de Bienestar Social N° 132/2020 inc.b), estableciendo -concretamente- que b) Cuando uno de los progenitores por razones laborales, de asistencia a terceros u otras causas de fuerza mayor deba ausentarse del hogar en el que se encuentra el niño, niña o adolescente; pueda trasladarlo al domicilio del otro progenitor, familiar o referente afectivo. Teniendo en cuenta la necesidad de salir a trabajar del progenitor conviviente, así como también que el niño sería trasladado en transporte privado, se resuelve de la manera indicada.

2) Caso II): Juzgado Civil en Familia y Sucesiones Única Nominación, Tucumán JUICIO: L.G.O. c/ G.M.D.L.A. s/ REGIMEN COMUNICACIONAL. EXP. XXX/20 (27/04/2020). La resolución homologa un acuerdo entre padres separados y el acuerdo provisorio que se alcanza en el marco de una audiencia por SKYPE. La niña tiene 3 años y no sabe utilizar la tecnología, con lo cual no se podía lograr el contacto con su padre fuera de esta forma presencial.

3) Caso III): Juzgado Nacional en lo Civil n° 23 (27/04/2020), «G. F. M. c/ T. G. D. s / régimen de comunicación». El presente fallo declara la inconstitucionalidad del artículo 2 de la Resolución 132/2020 del Ministerio de Desarrollo Social que restringe los derechos de locomoción de los niños, niñas y adolescentes. Además, se dispuso, con carácter provisorio, la modificación del régimen de comunicación actual. Teniendo en cuenta que la joven había permanecido ya 5 semanas lejos de su progenitora, se ordenó el traslado de la misma hacia el domicilio materno.

IV.DECISION ADMINISTRATIVA 703-2020

Impulsada por diferentes Colegios Públicos de Abogados (entre ellos el de la Plata), así como también la Asociación de Magistrados de Córdoba, Secretaria Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia del Ministerio de Desarrollo Social de la Nación y el Ministerio de las Mujeres, Géneros y Diversidad, Consejos locales de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes y vislumbrando la cantidad de fallos que comenzaron a emerger de los tribunales en ese momento, el 01/05/2020 se dispuso una nueva excepción para traslado en favor de hijos con progenitores no convivientes.

En el marco de las medidas para frenar el avance de la pandemia, niñas, niños y adolescentes con progenitores no convivientes podrán trasladarse hasta el domicilio de su madre, padre o referente afectivo, para continuar allí con el «aislamiento social, preventivo y obligatorio».

Esta Decisión Administrativa modifica lo dispuesto en el Decreto del Poder Ejecutivo Nacional nª 297/2020 y en la Resolución del Ministerio de Desarrollo Social nª 132/2020. El traslado que autorizaba la Decisión Administrativa nª 703/2020 podría realizarse: * Cada siete (7) días, * Llevando consigo la declaración jurada, aprobada por la Resolución N° 132/20 del Ministerio de Desarrollo Social. https://www.argentina.gob.ar/…/2_anexo._decreto_ndeg_297202. * Siempre y cuando ello sea en marco del interés superior del niño, niña o adolescente, para resguardar sus vínculos afectivos.

Sin ninguna duda, estas modificaciones, restricciones y posteriores ampliaciones en los regímenes de comunicación fueron modificando, a su vez, las formas de relacionarse de padres e hijos. Sin dudas, mejor dicho, la pandemia ha modificado la forma de comunicarnos y relacionarnos en todo el planeta.Las distancias se acortaron, las clases pudieron tomarse a través de una computadora, conocimos, además de SKYPE a ZOOM, MEET, TEAMS, y demás herramientas que nos acercaron, que nos hicieron festejar un cumpleaños a distancia, continuar nuestros estudios primarios, secundarios, universitarios y hasta de posgrado, disponiendo un universo ante nuestros ojos que, hasta el momento, resultaba totalmente desconocido.

Así, señala Medina que el «aislamiento social obligatorio» dificulta el cumplimiento de los regímenes de comunicación de los niños y niñas de progenitores que viven separados. Los planes de comunicación «paternomaterno-filial» definitivamente no se pueden cumplir, ni con la normalidad en que fueron pactados, ni con la regularidad que fueron sentenciados por normas de orden público que limitan el desplazamiento de los ciudadanos con el fin de proteger la salud general. Ello obliga a repensar soluciones que permitan proteger el interés de los grupos familiares afectados, respetando las disposiciones generales, no afectando la salud pública y salvaguardando el derecho humano de comunicación, esencial en épocas donde la solidez de las relaciones familiares es trascendente para el fortalecimiento del individuo, brutalmente golpeado por una situación sanitaria inimaginada; y una vez conocida, inevitable (20).

V. LA SITUACION EN LOS TRIBUNALES

En este «repensar» soluciones que señala la autora, surgieron modificaciones a planes de parentalidad que mejoraron notablemente los vínculos entre padres e hijos no convivientes, hubo expedientes en los cuales se solicitó el archivo de las actuaciones. Causas en las que había un alto nivel de conflictiva familiar previo al dictado del ASPO y que, de pronto, las partes lograron, ante la adversidad, ponerse de acuerdo -por sus propios medios- con un régimen de comunicación sui géneris que les sirvió en cada etapa del aislamiento.

Progenitores que no permitían -hasta ese momento- el pernocte del niño en la casa del no conviviente y que, ante la restricción decretada, debieron flexibilizar la realidad cotidiana y se vieron en la necesidad de recurrir al cuidado del otro progenitor para salir adelante:así por ejemplo una madre enfermera y un padre bancario, debieron aceptar que lo mejor para ese niño era que permanezca con su progenitor, quien solo trabajaba remotamente y ello garantizaba una seguridad de no contagio para su hijo, quien residía con una mamá enfermera que debía salir a trabajar todos los días al Hospital público en el que se enfrentaba con el virus permanentemente.

a) Estadísticas 2020/2022. Sistema LEX 100. Capital Federal (Juzgados Nacionales).

En mi labor tribunalicia, donde me desempeño hace más de 20 años, sin dudas puedo señalar que los expedientes que despertaron mayores conflictivas, sobre todo, en los primeros tiempos del ASPO, fueron los regímenes de comunicación, así por ejemplo, entre el período abril 2020 a abril 2022, se iniciaron en la Capital Federal los siguientes expedientes: (21)

2018: Se iniciaron 653 expedientes sobre régimen de comunicación.

Se iniciaron 7099 divorcios

2019: Se iniciaron 743 expedientes sobre régimen de comunicación.

Se iniciaron 7046 divorcios

2020: Se iniciaron 477 expedientes sobre régimen de comunicación

Se iniciaron 4626 divorcios

2021: Se iniciaron 850 expedientes sobre régimen de comunicación

Se iniciaron 6478 divorcios

Dicho cotejo demuestra que, proporcionalmente, los expedientes sobre divorcio han crecido un 40% durante 2021 y que los regímenes de comunicación se han mantenido en «suspenso» durante la cuarentena obligatoria, habiéndose retomado fuertemente en el año 2021, aumentado en un 78% los inicios en cuanto a este objeto, respecto del año anterior, una vez establecidos los permisos de circulación, así como también la vuelta a la nueva normalidad por parte de la mayoría de las actividades laborales, escolares, sociales, etc.

b) Casos para analizar.

Finalizada la convivencia de la pareja, y cuando el progenitor conviviente ejerce el cuidado unipersonal del hijo/a, el no conviviente, debe tener la posibilidad de continuar con una debida comunicación con el niño través del régimen de comunicación pautado en el plan de parentalidad.En ese supuesto, quien conviva con el hijo tiene el deber de permitir la comunicación entre el otro progenitor y el niño en forma regular, conforme a lo estipulado en los arts. 653 y 654 del Cód. Civ. y Com. (asimismo, el art. 555 del Cód. Civ. y Com. dispone que quienes tienen a su cargo el cuidado de person as menores de edad, con capacidad restringida, o enfermas o imposibilitadas, deben permitir la comunicación de éstos con sus ascendientes, descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales y parientes por afinidad). Ello fue señalado por Graciela Medina, en plena pandemia, en una publicación realizada en La Ley (22).

Ello resulta indiscutido cuando se trata de progenitores que mantienen cierta vinculación, comunicación o mínima relación. También resulta posible cuando se trata de hijos adolescentes, o de niños mayores (de 9/10 años), pero no resulta tan líneal este supuesto, cuando nos enfrentamos a niños de 2 o 3 años, que entran en la pandemia en jardín maternal y salen en preescolar. Si durante el inicio de la pandemia aún eran lactantes, no pernoctaban en el domicilio del progenitor no conviviente y no había buena relación entre los progenitores, nos vimos enfrentados a un sinfín de situaciones diversas y complejas, a las que hubo que salir a darles una solución, lo más justa posible.

En virtud del objetivo de este trabajo, he decidido mencionar TRES casos testigo que he tenido que llevar a cabo en mi tarea de empleada judicial durante este tiempo. Asimismo, mencionaré en todos esos casos, cuál fue la solución (si la hubo) de cada uno de ellos:

A) CASO ADRIANO: Se trata de un niño nacido en septiembre de 2020, los progenitores se encontraban casados desde 2018 y, tras una discusión que se inicia en el Sanatorio en el que nació el niño, el progenitor es expulsado del lugar.Tras ello, la progenitora lo denuncia formalmente, el padre del niño presenta ciertos signos de destrato hacia su ex cónyuge (por lo cual ha sido -incluso- hasta multado por parte del Juzgado) y consigue una exclusión del hogar, así como también una prohibición de acercamiento respecto de ella y su hijo recién nacido. Transcurría la pandemia, los tribunales funcionaban solo remotamente y el padre no pudo volver a ver a su hijo hasta marzo de 2021, oportunidad en que peticionó y le fue otorgada favorablemente, una medida cautelar para poder ver a su hijo. Allí inició un expediente que dio lugar a las más fuertes batallas, ambos progenitores abogados y litigando en causa propia, lo que dio lugar al inicio de los siguientes expedientes: Denuncia por Violencia Familiar, Divorcio, Régimen de Comunicación, Cuidado Personal, Liquidación de Comunidad de Bienes y Compensación Económica. En todos los procesos (salvo en el Divorcio que obtuvieron sentencia rápidamente) se encuentran actualmente litigando. En cuanto al régimen de comunicación el progenitor logró ver a su hijo (de casi dos años) dos veces por semana, por el plazo de 4 horas cada día, no tiene pernocte autorizado aún, no ha iniciado el expediente de fondo correspondiente (tratándose de una medida cautelar), el Juzgado ha oído a las partes, pero no han logrado convenios por sus propios medios de ningún tipo. El niño es hoy entregado y recibido en la puerta de la Comisaría de la zona en la que vive la progenitora, quien posee el cuidado personal principal (de hecho) del hijo en común. Litigan en forma permanente, no han podido encontrarse ni lograr pequeños convenios que faciliten la vida del niño. El Juzgado, por su parte, se encuentra en la situación de árbitro de esta pelea permanente, les encomendó una evaluación de coparentalidad (a fines de marzo) la cual aún no han logrado iniciar.Sin dudas el distanciamiento social obligatorio colaboró para tener excusas, para generar, en determinados supuestos, obstáculos para la comunicación entre las partes, para que el niño no vea al padre, un padre que aún hoy posee una medida de prohibición de acercamiento a la madre de su hijo y que, en un principio, no podía siquiera circular hasta el domicilio de Adriano para verlo, máxime en disputa con la progenitora, quien no permitía siquiera una videollamada con el niño, hasta la intervención judicial por él requerida.

B) CASO LUCIA: Se trata de un matrimonio que tiene una hija de 4 años que nace en 2018. Vivían en Flores, ambos trabajaban en Capital Federal y la niña se encontraba escolarizada en el barrio porteño en el que residían. Comienza la pandemia y la cuarentena obligatoria, por lo que la progenitora pierde su trabajo y el progenitor (dueño de un comercio dedicado al rubro de cotillón) reduce su trabajo a lo mínimo, solo podía efectuar ventas on line y debe reacondicionar su negocio a la comercialización remota de los productos que vendía. Se trataba de un negocio familiar, cuyas ganancias compartía con sus progenitores. El aislamiento generó asperezas y discusiones entre ambos, sumado a ello la crisis económica que les provocó la cuarentena, la pérdida de sus trabajos y la reducción notable de sus ingresos. Finalmente deciden separarse a fines del año 2020, de común acuerdo y con la promesa de suscribir un convenio de régimen de comunicación, alimentos y todo lo atinente a la parentalidad entre ellos y su hija. La progenitora se muda a un departamento cercano al que vivían, el cual es alquilado, la niña mantiene sus clases vía zoom (concurría al jardín, sala de 3 años). En dicho contexto, la progenitora comienza una relación con un nuevo compañero, cuyo domicilio principal y negocio, se encuentran en la localidad de Mercedes, a 160kms del centro de vida de Lucia.Ambas partes contratan sus respectivos abogados y comienzan (en agosto de 2021) un camino hacia el acuerdo que finalmente suscribirían en octubre de 2021. El 10 de octubre inician el proceso de divorcio que contenía convenios en cuanto a la cuota alimentaria, el régimen de visitas (que sería con retiro y devolución de la niña en el domicilio materno en la localidad de Flores) así como también el cuidado personal compartido e indistinto. Se dicta sentencia y se homologan los pactos, antes de noviembre de dicho año. Finalmente, en enero de 2022 el progenitor solicita habilitación de feria judicial y pide cautelarmente una medida de no innovar en el domicilio de la niña quien, según se ha enterado, se encuentra residiendo junto a su madre y su nueva pareja, en la localidad de Mercedes. En febrero de 2022 el Juzgado cita a las partes a una audiencia, la cual se celebró a través de la plataforma zoom (lo cual resultó por demás beneficioso teniendo en cuenta que la progenitora había mudado su domicilio fuera de la jurisdicción del Juzgado). En dicho comparendo el progenitor (y su letrado) se encontraban por demás enojados con la «traición» de su ex cónyuge, quien había anotado a Lucia en un colegio en Mercedes, en agosto de 2021, habiendo ya tomado la decisión de irse a residir a aquella ciudad, dado que estaba embarazada y quería vivir junto a su nueva pareja. No consideró la posibilidad de comentarlo en las audiencias conciliatorias que estaban manteniendo, tampoco se lo informó al progenitor de la niña ni a nadie de su entorno. Efectivizó entonces un traslado inconsulto de su hija a 160kms de distancia de su centro de vida y no se encontraba, al momento de celebrar la audiencia, dispuesta a modificar o flexibilizar los puntos de encuentro de ninguna manera.El caso resulta interesante desde la mirada de la pandemia, el aislamiento, el distanciamiento, y la posibilidad que hemos tenido (y seguimos teniendo) de reunirnos o efectuar convenios en forma remota, sin que se sepa desde dónde nos conectamos, o bien pudiendo hacerlo desde cualquier lugar del mundo. Las restricciones impuestas generaron un movimiento más controlado de las personas, cierto temor en efectivizar mudanzas o traslados definitivos de los grupos familiares de una ciudad a otra o bien de un país a otro. Sin embargo, ello también facilitó este tipo de movimientos entre los progenitores y los niños, a quien trasladar a una ciudad lejana podía ser muy sencillo en un momento determinado, tras levantarse las limitaciones en rutas, autopistas y accesos. Finalmente, luego del fracaso de la primera audiencia (que resultó bastante catártica a mi modo de ver y en la que participé activamente) se fijó un nuevo comparendo para mayo de 2022, les propuse a las partes pensar opciones híbridas de puntos de encuentro, acercar a la niña a alguna estación de tren más amigable para el progenitor, sugerí a la madre hacer un esfuerzo pensando en la niña y en el interés superior de ella y su derecho de mantener una relación fluida con el papá. Los argumentos de la mamá tenían que ver con su imposibilidad de trasladarse con una niñita recién nacida (su nueva hija había nacido en febrero 2022) la falta de un vehículo para trasladarse y de dinero para pagar un remis o taxi hasta un punto de encuentro. No hubo en ella arrepentimiento, un «mea culpa», un gesto de disculpa a lo largo de la audiencia (ni de la primera, ni de la segunda). Tampoco el progenitor solicitó el cuidado personal unilateral de la niña, solo pretendía que reingrese a vivir en el ámbito de su jurisdicción o bien que se la alcancen hasta su domicilio.La segunda audiencia cerró sin acuerdo y el expediente (una medida cautelar en sí misma) no avanzó. Ello, hasta los primeros días de julio pasado, donde ambos presentaron un convenio de régimen de comunicación que incluía esfuerzos compartidos hasta puntos intermedios y que el papá la retiraría del jardín (en Mercedes) al que concurre, un viernes de por medio. Finalmente, el final fue «feliz» para esta familia, que se vio fuertemente afectada por la pandemia y todas las consecuencias económicas, sociales y vinculares que ha generado.

C) CASO LAUTARO: Finalmente, analizaré un expediente de régimen de comunicación que se inició en 2016, en el que existe una problemática familiar de larga data y en el que se ha dictado sentencia en 2018, la cual ordenó que el niño debía permanecer con su progenitor (que reside en la provincia de Formosa) el tercer fin de semana de cada mes, completo: desde la salida del colegio, el día viernes, hasta el ingreso al colegio el lunes. Nos enfrentamos ante una progenitora que ha mostrado ciertas dificultades para facilitar esos encuentros , habiendo denunciado situaciones de gripe, fiebre, tos, partidos de rugby, cumpleaños y demás actividades del niño, a los fines de evitar los encuentros. Sin embargo, este progenitor ha viajado cada vez que le correspondía para visitarlo incluso -varias veces- teniendo que volverse sin haber visto a su hijo. Entonces ¿qué pasó en la pandemia? ¿Qué sucede en la cuarentena cerrada? La progenitora inicia en abril de 2020 una denuncia penal contra el progenitor, en el que relata una situación de ASI (abuso sexual infantil) y consigue una medida de prohibición de acercamiento. El proceso penal se desarrolló durante un año y medio, el niño negó el supuesto ASI, las pericias psicológicas, psiquiátricas y ambientales no hallaron indicadores relacionados con una situación como la relatada, por lo que el progenitor fue sobreseído un año después.Mientras duró el proceso penal, no se le permitió a Lautaro relacionarse con su papá, ni en forma remota, ni por videollamada, ni bajo ninguna modalidad. Es entonces que el progenitor reabre el expediente de Régimen de Comunicación y solicita se reactive el vínculo con su hijo, se lo cita al niño y presta conformidad con volver a ver a su progenitor. Retomando los encuentros en julio de 2021. Sin embargo, se mantuvieron los impedimentos y las negativas de la progenitora en entregar a su hijo, desde presentarse antes al colegio a retirarlo para que el progenitor no lo encuentre al llegar, hasta impedir que lo retire porque se le había dado reposo (aun cuando el progenitor brindaría el reposo en su lugar de alojamiento en Buenos Aires). Asimismo, se presentó Lautaro con una abogada del niño, intervención que fue desestimada porque se comprobó que el chico no poseía conocimiento o entendimiento de los alcances de dicha intervención. Se han dictado todo tipo de medidas, desde el Juzgado y ante el pedido del progenitor, para lograr neutralizar o evitar los impedimentos que existen en este vínculo. Se le ha -incluso- impuesto una multa a la progenitora para que cese en su accionar, lo cual fue apelado y se encuentra actualmente en Cámara. El aislamiento social preventivo y obligatorio, en esta familia interjurisdiccional ha sido un arma, que ha sido gatillada en contra de Lautaro, quien cuenta hoy con 10 años de edad y padece la relación tormentosa que existe entre sus padres desde sus primeros años de vida. El tiempo y las acciones que se ejecuten, determinará qué tipo de infancia ha tenido este niño. Dependerá de todos los que aquí intervenimos, que sea lo menos traumática y tormentosa posible.

VI. PALABRAS DE CIERRE

Reflexionando a lo largo de las reflexiones aquí vertidas, resulta indiscutible la importancia de nuestra función en la vida de las personas que se nos presentan para que brindemos un servicio de justicia colaborativa.Digo justicia colaborativa porque en cuestiones de familia lo que debemos procurar es ser intermediarios entre esas personas que no logran acordar qué es aquello que es mejor para sus hijos o para su propia familia. Nos enfrentamos, sin embargo, muchas veces, con la desidia de algunos Tribunales que confunden sus funciones y que consideran que el derecho de familia es equiparable a cualquier otro derecho.

Los principios de inmediatez, oficiosidad, el interés superior del NNyA, la solidaridad entre las partes, debe ser la piedra fundamental con la cual comenzar a construir una nueva historia familiar al llegar a los Tribunales. Es posible que se consideren estas palabras como ciertamente idealistas o fundamentalistas, pues creo que no. Al elegir dedicarnos a esta rama del derecho, debemos, se nos exige, nos resulta -yo creo- obligatorio, poseer una sensibilidad especial y diferente ante los casos que se nos presentan y debemos resolver. No solo como juzgados, sino también como patrocinantes, como miembros de los servicios de niñez zonales, como mediadores, como defensores y todos los operadores que trabajamos en esta expertise.

Hemos visto utilizar a la pandemia de diferentes maneras. Hemos visto Juzgados, fueros y jurisdicciones, flexibles en cuanto a las notificaciones, a las citaciones, a las audiencias celebradas a través de todo tipo de dispositivos. Hemos visto también Tribunales negando derechos, impidiendo u obstaculizando determinadas medidas con una rigidez pocas veces vista. Considero que mucho de lo que sucede en los expedientes, sobre todo de régimen de comunicación y sobre todo en esta pos pandemia, tiene que ver con una falta de compromiso de aquellos que nos debemos a los justiciables y tenemos la responsabilidad de brindar un servicio de justicia integral, movernos de nuestros despachos, salir al encuentro de soluciones prácticas y flexibles para cada grupo familiar, para cada uno de los diversos formatos de familia que hoy por hoy se nos presentan. No hacerlo, estoy segura, implicaría alejarnos de aquello por lo que elegimos este y no otro fuero para especializarnos, no hacerlo, estoy segura, implicaría perjudicar a aquellos que vienen a nosotros en busca de una solución.No solo somos intermediadores (aunque sí lo somos) también debemos ser facilitadores, debemos ser un puente, para que las personas, los niños, niñas, las familias todas, se encuentren y puedan armar una nueva vida a partir de ahora. Ese ha de ser nuestro compromiso.

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(1) Solari Néstor E, Derecho de las Familias, editorial Thomson Reuters-La Ley, CABA, año 2015, p. 502.

(2) Azpiri Jorge O, Manual de Derecho de Familia, editorial Hammurabi, CABA, año 2016, p. 391.

(3) Mizrahi Mauricio Luis, Matrimonio y Divorcio, año 1998, p. 138.

(4) Mizrahi Mauricio Luis, Responsabilidad Parental, editorial Astrea, CABA, año 2015, p. 238.

(5) Notrica Federico y Rodriguez Iturburu Mariana, Responsabilidad parental Algunos aspectos trascendentales a la luz del Proyecto de Reforma del Código Civil y Comercial de la Nación Saldando viejas deudas. Pág. 133, en DERECHO DE LAS FAMILIAS, Editorial Infojus, Buenos Aires, 2014.

(6) Medina Graciela, La Responsabilidad parental en el Código Civil y Comercial de la Nación, disponible en: https://www.scba.gov.ar/leyorganica/ccyc30/pdfley/Medina_La_responsabilidad_parentalenelCCYC.pdf (acceso 01/03/22).

(7) Solari Néstor E., ob citada, p. 503.

(8) Medina Graciela, La Responsabilidad parental en el Código Civil y Comercial de la Nación, publicado en: DFyP 15/11/2014 y disponible: en https://www.scba.gov.ar/leyorganica/ccyc30/pdfley/Medina_La_responsabilidad_parentalenelCCYC.pdf (acceso 13/03/22).

(9) Convención de los Derechos del Niño, disponible en: https://www.un.org/es/events/childrenday/pdf/derechos.pdf (acceso 11/03/22).

(10) Notrica y Rodriguez De Iturburu, ob. citada, p. 135.

(11) Mizrahi Mauricio Luis, Responsabilidad Parental, p.240.

(12) http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/110000-114999/110778/norma.htm

(13) http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/195000-199999/197860/norma.htm

(14) Grossman Cecilia, Un cuarto de siglo en la comprensión de la responsabilidad parental, Revista de Derecho de Familia, en TR LALEY AR/DOC/5427/2014.

(15) Grosman, Cecilia P., «El derecho de familia en la Argentina en los umbrales del siglo XXI», en obra colectiva, Retratos de familia. en la escuela, Paidos, Buenos Aires, 1998, p. 28.

(16) Azpiri Jorge O., ob. citada Derecho de Familia.

(17) Codigo Civil y Comercial de la Nación Comentado, Tomo II, Marisa Herrera, Gustavo Caramelo y Sebastián Picasso. Comentario al art. 641, a cargo de María Victoria Pellegrini, página 472, Buenos Aires, Editorial Infojus, 2015.

(18) Belluscio Claudio «Coronavirus y Régimen de Comunicación», 01/05/2020. Disponible en https://garciaalonso.com.ar/blog/coronavirus-y-regimen-de-comunicacion/ (acceso el 07/07/22).

(19) Belluscio Claudio «Jurisprudencia sobre coronavirus y régimen de comunicación», 21/05/2020. Disponible en https://garciaalonso.com.ar/blog/jurisprudencia-sobre-coronavirus-y-regimen-de-comunicacion/ (acceso el 10/07/22).

(20) Medina Graciela «Familia y Coronavirus. 10 claves para comprender su relación jurídica», 09/04/2020. Disponible en https://adfas.org.br/wp-content/uploads/2020/04/Diario-La-Ley-9-4-20_Graciela-Medina.pdf (acceso el 17/07/22).

(21) Fuente SISTEMA LEX 100, PJN. Consulta 15/07/22.

(22) Graciela Medina «COVID-19, el deber de cuidado y el derecho de comunicación de hijos, progenitores y familiares», 13/04/2020. Disponible en https://www.cfj.gov.ar/src/img_up/25062020.7.pdf. Acceso el 18/07/22.

(*) Abogada, egresada de la Universidad Católica Argentina (2006), Especialista en Derecho de Familia por la Universidad Católica Argentina (2022), empleada del Poder Judicial de la Nación desde 2001, actualmente desempeñando el cargo de Jefa de Despacho en el Juzgado Nacional en lo Civil n° 102. Docente Ayudante en UBA de Derecho Civil 1, parte General (Dr. Ghersi (f)-Cuiñas Rodriguez) desde 2012, Docente Ayudante de CPO Salud Mental, Apoyos y Curatelas (Dra. Munilla) desde 2016, Docente Asistente del Programa de Actualización en UBA «Juicio de Capacidad: Apoyos, Curatela, Internaciones y Juicios Conexos» (Director: Dr. Oscar Ameal) desde 2021.

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