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#Fallos Adoptabilidad de una niña institucionalizada de dos años, cuyos padres son adictos a las drogas y que carece de familia ampliada que le garantice su interés superior

Partes: C. H. M. C. s/ control de legalidad – ley 26.061

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: I

Fecha: 1 de septiembre de 2022

Colección: Fallos

Cita: MJ-JU-M-138351-AR|MJJ138351|MJJ138351

Voces: DERECHOS DEL NIÑO – CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO – ADOPTABILIDAD – DROGADEPENDENCIA

Se confirma la situación de adoptabilidad de una niña de dos años institucionalizada, cuyos padres son adictos a sustancias estupefacientes y quien carece de familia ampliada que le garantice su interés superior.

Sumario:
1.-Corresponde confirmar la resolución que decretó la situación de adoptabilidad de la niña, ya que se ha trabajado intensamente con la finalidad de alcanzar el objetivo de que la menor pueda retornar junto a su familiar de origen; sin embargo, los progenitores no han demostrado a lo largo de casi dos años que han desaparecido las razones que condujeron a la institucionalización de su hija y que se encuentran en condiciones de hacerse cargo responsablemente de su crianza, asumiendo de manera adecuada el rol materno y paterno, ni tampoco obran elementos que permitan considerar a la abuela cuente con aptitud actual de tomar a su cargo los cuidados de su nieta.

2.-Frente a la edad de casi dos años, es imperativo brindarle a la niña un panorama de contención, afecto y seguridad que le permita transitar la etapa de la niñez.

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3.- Si bien debe asegurarse a la menor el derecho a tener la familia que se merece, ello, debe ser sin dejar de atender al principio rector del superior interés del niño expresamente previsto para la adopción en los arts. 21 de la Convención sobre los Derechos del Niño, 595 inc. a) del CCivCom. y en la Ley 26.061.

4.-La niña de casi dos años de edad, alojada desde prácticamente su nacimiento con una familia de acogimiento, tiene derecho a vivir en familia, lo que involucra el derecho a conocer y ser criado por sus padres biológicos, a preservar su identidad y a no ser separado de sus padres quienes están llamados a satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y psicológicas.

5.-Los niños deben permanecer en su núcleo familiar salvo que existan razones determinantes, en función de su interés superior, para optar por separarlos de su familia.

6.-La separación de niños de su familia puede constituir, bajo ciertas condiciones, una violación del citado derecho de protección a la familia, pues inclusive las separaciones legales del niño de su familia biológica solo proceden si están debidamente justificadas en el interés superior del niño, son excepcionales y, en lo posible, temporales.

Fallo:
Buenos Aires, 01 de septiembre de 2022.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

I. Las señoras P. R. Q. y V. H. R. apelaron la resolución del día 17 de mayo de 2022 a través de la cual se declaró la situación de adoptabilidad de M. C. C. H.-DNI xxxxxxxx- (12 de octubre de 2020).

El memorial de agravios de la primera fue presentado el día 3 de junio de 2022 y el de la segunda el día 7 de junio de 2022.

Ambos fueron contestados por el Tutor Público Oficial el día 14 de junio de 2022.

La Sra. Defensora de Menores de Cámara dictaminó el día 22 de agosto de 2022.

II. Ahora bien, las presentes actuaciones fueron iniciadas por la medida de protección excepcional adoptada por el Consejo de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes (en adelante CDNNyA) el 4 de noviembre de 2020 por la consulta N°1916/2020 efectuada por los profesionales del Hospital General de Agudos «José María Ramos Mejía».

De la referida consulta se desprende que la Sra. V. R. H. R.-oriunda de la República de Chile-, ingresó al Servicio de Obstetricia del referido efector de salud para dar a luz a M.

Asimismo, que ella y el padre de la niña – J. A. C. G. – fueron entrevistados por personal del Servicio de Salud Mental del precitado efector de salud, oportunidad en la que negaron encontrarse afectados por consumo problemático de sustancias en la actualidad, empero, reconocieron tener antecedentes de consumo y delictivos por los que fueron privados de la libertad.

En dicha oportunidad el CDNNyA dispuso el alojamiento de M. en un hogar convivencial, con fundamento en la situación de extrema vulnerabilidad psicosocial a la que se encontraba expuesta sin contar con otros referentes familiares y/o afectivos en condiciones de asumir sus cuidados. Así fue que la niña ingresó a la Asociación Civil Familias Abiertas el día 6 de noviembre de 2020 (ver fs. 5/11 y fs.12/13).

En tal contexto la magistrada interviniente convocó una audiencia en los términos del art. 40 de la ley 26.061 para el día 25 de noviembre de 2020 (ver fs. 23). En ocasión de llevarse a cabo, ante la ausencia de los progenitores por no contar con medios tecnológicos para su conexión en forma remota, los profesionales presentes frente al pedido de vinculación de aquéllos sugirieron: 1) contar con la evaluación de las capacidades parentales, 2) con la evaluación de H. y C. G. a través del Hospital en Red Lic. Laura Bonaparte, ante el posible indicador de consumo problemático de sustancias de los progenitores (ver acta de fs. 32), lo que fue ordenado el día 26 de noviembre de 2020 (ver fs. 33).

Luego el día 5 de mayo de 2021 se celebra nueva audiencia pero los progenitores comparecen sin asistencia letrada.

Así, se les brindó la dirección de correo electrónico y teléfono de la Defensoría Oficial N° 3, indicándoseles datos del expediente, a efectos que recurran a la misma para procurar patrocinio letrado; se les requirió que concurran al CENARESO a completar la evaluación o en su caso a solicitar el informe de la evaluación que dijeron haber llevado a cabo; y se fijó una nueva audiencia para el día 14 de mayo de 2020, a la cual no comparecieron (ver fs. 72 y fs. 80).

A pesar de las estrategias implementadas por el equipo técnico N.º 2 de la Defensoría Zonal de Niños, Niñas y Adolescentes Comuna 4 Zavaleta – Villa 21-24 el día 2 de junio de 2021, se expidió en los términos del artículo 607, inc. c), del Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN) y requirió que se declare la situación de adoptabilidad de la niña (ver fs. 87/91).

Como consecuencia de ello el 12 de julio de 2021 se celebró la audiencia prevista por el artículo 609, inc.b), del CCyCN, oportunidad en la que se presentó la progenitora de la niña, quien se encontraba alojada en el Pabellón1, Modulo I, del Complejo Penitenciario Federal N° IV, sito en la localidad de Ezeiza, provincia de Buenos Aires (ver fs. 106).

En esta oportunidad, la Sra. H. R. se comprometió a presentar una propuesta para que la abuela materna de la niña, quien reside en Valparaíso, Chile, se pueda responsabilizar de sus cuidados (ver fs. 107/109). Entonces, se convocó una nueva audiencia con la Sra. P. A. Q. y comenzaron las evaluaciones de idoneidad respecto de la nombrada (ver fs. 139).

El 11 de febrero de 2022 el Defensor Tutor Público, luego del análisis de los antecedentes de la causa, también solicitó se declare la situación de adoptabilidad por la causal del artículo 607, inc. c), del CCyCN respecto de M. C. C. H. (ver fs. 205/206). Lo mismo hizo el Defensor de Menores el día 3 de marzo de 2022 en los términos del artículo 607, inc. b), del CCyCN (ver fs. 211/213).

Finalmente, la señora Jueza de grado dictó la resolución objeto de recurso por la progenitora y la abuela materna de la menor.

III. En el estudio de la cuestión planteada se tendrán especialmente en cuenta las pautas y principios que aseguren a la menor el derecho a tener la familia que se merece. Ello, claro está, sin dejar de atender al principio rector del superior interés del niño expresamente previsto para la adopción en los artículos 21 de la Convención sobre los Derechos del Niño, 595 inc. a) del Código Civil y Comercial y en la ley 26.061, como así también el derecho a la protección a la familia de la progenitora apelante.

Desde esta perspectiva no puede dejar de considerarse que M.-de casi dos años de edad-, alojada desde prácticamente su nacimiento con una familia de acogimiento, tiene derecho a vivir en familia, lo que involucra el derecho a conocer y ser criado por sus padres biológicos, a preservar su identidad y a no ser separado de sus padres quienes están llamados a satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y psicológicas (conf. esta sala, «L., B. E. y otro s. control de legalidad», expte. n° 84.921/2013, del 3/6/2016, entre otros).

Los niños deben permanecer en su núcleo familiar salvo que existan razones determinantes, en función de su interés superior, para optar por separarlos de su familia. En todo caso, la separación debe ser excepcional y preferentemente temporal, habiéndose señalado que una de las interferencias estatales más graves es la que tiene por resultado la división de una familia. En este sentido, se dijo, que la separación de niños de su familia puede constituir, bajo ciertas condiciones, una violación del citado derecho de protección a la familia, pues inclusive las separaciones legales del niño de su familia biológica solo proceden si están debidamente justificadas en el interés superior del niño, son excepcionales y, en lo posible, temporales (Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso «Forneron e hija vs. Argentina», sentencia del 27 de abril de 2012, apartados núm. 47 y 116).

Precisamente, en ese precedente la Corte Interamericana señaló que la determinación del interés superior del niño, en casos de cuidado y custodia de menores de edad, debe hacerse a partir de la evaluación de comportamientos parentales específicos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del niño según el caso, los daños o riesgos reales, probados y no especulativos o imaginarios, en el bienestar del niño, por lo que resultan inadmisibles las especulaciones, presunciones, estereotipos o consideraciones generalizadas sobre características personales de los padres o preferencias culturales respecto a ciertos conceptos tradicionales de la familia (conf. apartado núm.50 de la sentencia citada en el párrafo anterior).

IV. Ya en lo que refiere al abordaje de los memoriales de fs. 242/248 y fs. 249/254, los agravios vertidos pueden resumirse en que a criterio de las apelantes (i) lo resuelto resulta contrario al interés superior de la niña; (ii) considerando que no existe al día de hoy ningún miembro de la familia nuclear o ampliada capaz de ejercer el cuidado de M. , al omitir que la señora P. R. Q. se ha puesto a disposición para su evaluación y vinculación con la menor, con el fin de tomar a su cargo su cuidado; y (iii) no se ponderó el incumplimiento por parte del Estado de su deber de concretar medidas positivas tendientes a asegurar la igualdad real de oportunidades y el pleno goce de los derechos constitucionales.

Tras una detenida lectura del material existente en la causa, es dable advertir que -contrariamente a lo manifestado por las recurrentes- se ha trabajado intensamente con la finalidad de alcanzar el objetivo de que la niña pueda retornar junto a su familiar de origen.

Sin embargo, lo cierto es que se verifica una realidad innegable: que ni V. R. H. R., ni J. A. C. G. (progenitores) han demostrado a lo largo de casi dos años que han desaparecido las razones que condujeron a la institucionalización de su hija y que se encuentran en condiciones de hacerse cargo responsablemente de su crianza, asumiendo de manera adecuada el rol materno y paterno.

Asimismo, tampoco obran elementos que permitan considerar a la señora P. R. Q. con aptitud actual de tomar a su cargo los cuidados de su nieta. Por el contrario se coincide con la Defensora de Menores ante esta instancia en que «.son insalvables -al menos dentro del plazo razonable del que se puede disponer sin afectar aún más la integridad psicofísica de esta niña- las ostensibles dificultades de esta familia para hacerse cargo del cuidado de M.en forma cotidiana y para establecer con ella una relación profunda y estable que le otorgue el marco adecuado para un saludable crecimiento psicofísico.» (ver apartado V del dictamen del 22 de agosto de 2022 -fs. 275/278-).

En efecto, existen una serie de circunstancias que justifican lo antes afirmado.

Ante todo, cabe puntualizar que ninguno de los padres de la menor acreditó a lo largo de las actuaciones -no obstante los permanentes requerimientos; ver por ejemplo en la audiencia celebrada el día 5 de mayo de 2021 (fs. 72)- las evaluaciones ordenadas (ver fs. 33) para poder analizar la conveniencia de iniciar una vinculación con su hija.

Asimismo, al ser entrevistados por la Guardia Jurídica del CDNNyA desconocían el motivo por el cual otro hijo de la pareja -N. M. C. H. -, quien se encuentra institucionalizado en la República de Chile, no se encuentra bajo sus cuidados, ni de los de la señora P. R. Q. Ello fue despejado a partir del trabajo realizado por el Departamento de Restitución Internacional del CDNNyA a fin de obtener información sobre la idoneidad de la familia ampliada materna, en el que se adjuntó un informe del Programa de Familia de Acogida Especializada enviado por el Servicio Nacional de Menores de la República de Chile (SENAME) del que surge que mientras el hermano de M. «.estuvo bajo los cuidados personales de sus progenitores, habría sido testigo de dinámica de VIF entre ellos, a la que habría estado asociado el consumo problemático de pasta base de cocaína (PBC) de ambos y el cual se habría mantenido en la madre durante el periodo de gestación. A raíz de lo anterior, el niño habría sido víctima de prácticas negligentes graves por parte de sus progenitores, las cuales habrían sido denunciadas por una vecina del grupo familiar.» (ver fs.148/154). Ello resulta revelador a la hora de analizar la capacidad de los progenitores para asumir la crianza de la menor.

En cuanto a la capacidad de la familia ampliada, en especial de la apelante P. R. Q., vale la pena reseñar lo informado por el equipo técnico del CDNNyA en el marco de las entrevistas mantenidas con aquélla los días 26 de agosto de 2021, 20 de septiembre de 2021 y 12 de octubre de 2021, «.en función de poder tomar conocimiento en profundidad de su situación actual, la de su familia residente en Chile y respecto a su compromiso e interés en relación a su nieta M.». Allí, se concluyó que «.Durante el proceso de entrevistas se la observó poco implicada en establecer un contacto estrecho con el equipo de seguimiento a pesar de mantener contacto directo vía whats app con la Defensoría los cinco días de la semana de 9 a 17hs. Para la realización de las mismas y el contacto con el resto del grupo familiar se debieron reiterar los pedidos y subrayar la importancia en varias ocasiones de conocer y evaluar las condiciones en las cuales podría vivir su nieta. Llamó la atención del equipo que a pesar de mantener una comunicación fluida y de ofrecerle el espacio para dialogar respecto de su nieta la Sra. R. Q. jamás hizo referencia espontáneamente respecto de la niña. Nunca preguntó por su situación actual ni tampoco mostró interés por el tiempo que duraría el proceso ni cómo esto afectaría subjetivamente a su nieta. Tampoco solicitó la posibilidad de informarse y/o mantener algún tipo de contacto con su nieta M. De lo recabado en entrevistas se considera que la Sra. R. Q. estaría respondiendo a una solicitud de su hija, hoy detenida pero no por algo que la motive profundamente, así como tampoco se estaría organizando ella, ni el grupo familiar en pos de recibir a la niña.Al ser indagada respecto de cómo se organizaría la familia en caso de que le sean otorgados los cuidados de su nieta, la Sra. R. Q. refiere que sería ella luego del trabajo quien cuidará de la niña, la inscribirá a la escuela y el resto del tiempo estaría con su hija E., quien tanto por lo que describe su madre como lo observado en entrevistas se evalúa no se encontraría en la actualidad en condiciones de asumir este tipo de responsabilidad y quien en entrevista tampoco dio muestras de estar al tanto de que sería ella quien cuidaría de la niña la mayor parte del tiempo ni de lo que implica asumir los cuidados de un infante de 1 año de edad (.) La Sra. R. Q. no hace mención a que previamente evaluaría si V. está en condiciones de permanecer junto a su hija o si fuera necesario dar muestras de no estar en consumo problemático y haber modificado las causales que dieran origen a la presente medida. Si bien describe a su hija como irresponsable y manifiesta malestar por su forma de proceder, luego sin ningún tipo de consideración, refiere que de volver V. estaría con ella, permaneciendo la niña M. con E. y V. mientras ella trabaja. Por lo recabado en entrevistas y lo observado durante las mismas se considera que no se encuentran dadas las condiciones para asegurar que la Sra. P. A. R. Q., podría garantizar los cuidados y el resguardo integral de la niña M. C. C.H. Con respecto a los progenitores de la niña, estos no se han contactado a través de ningún medio con la Defensoría Zonal. Tampoco han requerido información a la Asociación Familias Abiertas.» (ver fs. 160/164).

Si bien tales conclusiones fueron cuestionadas por la apelante Q. en la presentación de fs. 177/179, en las mismas se deriva lo puntualizado precisamente por el equipo técnico en torno a que M. de retornar V. R. H. R.al hogar de su madre vivirían juntas, sin perjuicio de los problemas de adicción de ésta última que fueron uno de los motivos que generaron la presente causa y por lo que también su otro hijo terminó institucionalizado en la República de Chile. No se intenta aquí de victimizar a la madre de la menor por su problema de adicción o de obligar a la señora Q. a tener que optar por su nieta o dejar a su hija en un estado de completa vulnerabilidad, lo central de este proceso es determinar lo mejor para una niña que desde su nacimiento se encuentra institucionalizada y evitar más perjuicios en su desarrollo psicosocial. En definitiva, es reflexionar a partir de las constancias reunidas por casi dos años en como resguardar su interés.

Es más, esos cuestionamientos también resultan endebles si se observa que las conclusiones arribadas por el equipo técnico resultan similares a las que surgen del informe de agosto de 2021 del Programa de Familia de Acogida Especializada enviado por el Servicio Nacional de Menores de la República de Chile (SENAME) respecto a la evaluación de idoneidad realizado a la Sra. P. A. R. Q., respecto a la situación del niño N. M. C.H. . En aquél se concluyó que «.en la actualidad, doña P. R. no se configura como un adulto que pueda ostentar los cuidados personales de N. , en tanto no garantiza su cuidado y protección, evaluándose otras soluciones proteccionales para el niño.» (ver fs. 192/201). Si bien refiere a otro proceso dicha conclusión no puede ser obviada a los fines de este proceso y al analizar lo informado como resultado de las entrevistas realizadas equipo técnico del CDNNyA.

Por otra parte, el informe psicológico de febrero de 2022 acompañado por la apelante Q., no desvirtúa las conclusiones antes referidas. Es que del mismo si bien refiere un avance a una vinculación con su otro nieto, ello no implica que se encuentre apta para asumir los cuidados de M. como aquí pretende. Es más, también en dicho informe se recomienda como imprescindible la realización de un «.tratamiento en el área de salud mental a fin de contar con un espacio de acompañamiento y apoyo psicológico derivado de las demandas vitales actuales.» (ver fs. 209), lo que refuerza lo indicado en este proceso por el equipo técnico del CDNNyA.

Así, la crítica relativa a que la señora Jueza de grado basó su decisión en informes descontextualizados se desvanece por cuanto profesionales de diversos países al entrevistar y analizar la familia ampliada de M. en especial a las capacidades de su abuela materna, concluyeron en forma similar.

La abuela materna como la madre de la menor solicitan en sus agravios realizar nuevas audiencias virtuales y la realización de más informes a los ya agregados en estas actuaciones, pero ello no redunda en un beneficio para M. Sobre el punto, deberá tenerse presente que cada paso del proceso y cada diligencia que se practique ha de consumir días, meses y años, mientras la niña sigue con una familia de acogida con la incertidumbre de quien se hará cargo de sus más elementales necesidades. Persuade que esas demoras, susceptibles de ocasionar daños irreparables, no deben ser toleradas por la jurisdicción. Obsérvese que el tiempo de los niños no es el de los adultos. En aquéllos está en juego nada menos que la estructuración de su psiquismo; y ello es así tan pronto se advierta que transitan por un proceso de desarrollo.

Los criterios aludidos se ratifican con lo normado por el artículo 607, inc. c, del CCyCN. A lo que se agrega que la tutela judicial efectiva ha sido incorporada como un principio general de los procesos de familia (ver el art. 706 del CCyCN).

Al mismo tiempo, es importante señalar que la solución aquí propiciada es aquella que atiende de un modo más amplio y satisfactorio el interés de M., quien se encuentra en situación de vulnerabilidad, y en este sentido es evidente que el norte a seguir pasa por proporcionarle un hogar donde pueda crecer y desarrollarse con afecto y estabilidad (conf. CSJN, «A. M., M. A. y A. M., C. s. protección especial», del 31/8/2010, considerando nº 12). Cualquier otra decisión que soslaye estos objetivos conllevaría un notorio perjuicio actual y futuro para el menor.

En igual sentido se ha destacado que si el acento debe ponerse en los efectos emocionales y psicológicos que la decisión de declarar a una menor en estado de adoptabilidad puede tener sobre ella, no resulta posible tomarla, de acuerdo con el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, sin reparar en el factor tiempo que cuando se trata de una niña, cuya personalidad se encuentra en formación, tiene un efecto constitutivo, pues es en ese curso temporal en el que se desarrollan los procesos de maduración y aprendizaje (CSJN, Fallos: 328:2870, considerando 6° del voto de los ministros Fayt, Zaffaroni y Argibay).

La gravedad de la decisión que se impone no puede dejar de atender a la circunstancia de que, frente a la edad de casi dos años, es imperativo brindarle un panorama de contención, afecto y seguridad que le permita transitar la etapa de la niñez. Desde esta perspectiva, reiteramos, los antecedentes obrantes en autos demuestran de manera inequívoca que las apelantes no se encuentran en condiciones de hacerlo.

Para terminar, tampoco es cuestión de deslindar la responsabilidad de toda esta situación en el Estado y señalar que éste debió adoptar medidas que eviten el resultado que se plasmó en la decisión que es objeto de apelación. La lectura de los antecedentes que se tienen a la vista permite señalar que los intentos por relacionar a la niña con su familia ampliada existieron, aunque finalmente no fueron autorizados en virtud de la opinión interdisciplinaria desfavorable recolectada. Desde esta perspectiva, la argumentación a la que se recurre parece no atender a los antecedentes que se han reseñado.

Por lo demás, en lo que refiere al planteo en forma subsidiaria por ambas apelantes, no es el momento para discutir si la adopción de la niña será plena o simple. Tal como lo prevén los arts. 615 y ss. del Código Civil y Comercial, ello será objeto de pronunciamiento una vez que se desarrolle el juicio de adopción.

A partir de lo dicho, y en el convencimiento de que esta decisión es la que garantiza el interés superior de la menor, toda vez que no es posible dilatar aún más la resolución del asunto, se confirmará la declaración en estado de adoptabilidad de M. C. C. H. (DNI xxxxxxxx).

Las costas de alzada serán distribuidas en el orden causado debido a las particularidades del caso y de la materia en debate (art. 68, segundo párrafo, del Código Procesal).

En su mérito, oída la Sra. Defensora de Menores de Cámara, SE RESUELVE: 1) confirmar la resolución del día 17 de mayo de 2022 (fs. 230) en todo cuanto decide y fuera motivo de agravios; y 2) distribuir las costas de la alzada por su orden (art. 68, segundo párrafo, del Código Procesal).

La vocalía número 27 se encuentra vacante.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Se hace constar que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164, 2° párrafo del Código Procesal y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Información Judicial a los fines previstos por las acordadas 15/13 y 24/13 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

PAOLA MARIANA GUISADO

JUAN PABLO RODRÍGUEZ

JUECES DE CÁMARA

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