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#Fallos Protección de la maternidad subrogada: ANSeS debe otorgar la asignación por maternidad a la actora quien contrató una subrogación de vientre en una clínica con sede en Ucrania

Partes: V. S. A. c/ ANSES s/ amparos y sumarísimos

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de la Seguridad Social

Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: III

Fecha: 12 de mayo de 2022

Colección: Fallos

Cita: MJ-JU-M-138338-AR|MJJ138338|MJJ138338

Se ordena al ANSES otorgar la asignación por maternidad a la actora, quien junto a su marido decidieron concretar la paternidad de manera subrogada, para lo cual contrataron a dichos fines los servicios de una clínica del exterior.

Sumario:
1.-La carencia de una licencia específica y/o del pago de la asignación familiar sustitutiva de la remuneración que corresponde por el periodo de inactividad para el caso de subrogación de vientre colisiona con las normas relativas a la filiación previstas en el nuevo CCivCom. y también con la protección de los derechos del niño por nacer, que les garantiza un cuidado integral en sus primeros meses de vida, por lo que corresponde confirmar la sentencia que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta contra la ANSeS, debiendo la accionada otorgar la asignación por maternidad derivada de la aplicación directa de los arts. 177 de la Ley 20.744 y 11 de la Ley 24.714 a la actora, quien junto a su marido decidieron concretar la paternidad de manera subrogada.

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2.-El otorgamiento de la licencia por maternidad sin dudas busca proteger la salud de la madre gestante, pero también tiene directa vinculación con la salud y el bienestar del niño, siendo vital su atención primaria en los primeros meses de vida. En tal sentido, la licencia por maternidad y la consecuente asignación familiar se constituyen instrumentos para garantizar la integración de la familia, el cuidado del niño y la vinculación afectiva con sus padres; por tal razón, es que a los fines de resolver, debe contemplarse, necesariamente, el interés superior del niño, que se encuentra garantizado en la ‘Convención sobre los Derechos del Niño’, revistiendo jerarquía constitucional dicho convenio en los términos del art 75, inc. 22 , de la CN.

3.-El CCivCom. incorpora la filiación por técnicas de reproducción humana asistida, la cual surte los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código (Art. 558 CCivCom.). Por lo tanto, habiendo voluntad procreacional, el Código establece que los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los arts. 560 y 561 , debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos. Sin embargo, esta inscripción aún no ha ocurrido, lo que plantea un vacío legal respecto del tema en tratamiento, esto es el otorgamiento de la licencia por maternidad, por lo que de no resolverse la cuestión, tornaría ilusorio el derecho tutelado.

4.-La protección conformada por las asignaciones prenatal, por maternidad y por hijo responde al mandato del art. 75, inc. 23, de la CN. cuando establece que corresponde al Congreso ‘dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia’. También atiende a lo dispuesto por la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer.

5.-El objetivo de la ‘licencia por maternidad’ es proteger a la mujer trabajadora frente a una contingencia tal como el embarazo y/o el posterior nacimiento de un hijo. Hay momentos trascendentes en la vida, en el que la pausa en la actividad resulta absolutamente necesaria para hacerse cargo de circunstancias especiales de índole familiar, como lo es el nacimiento de un hijo, no debiéndose distinguir si la madre es la gestante o no. Así las cosas, el objeto de la licencia con el consecuente pago de la asignación.

Fallo:
Buenos Aires,

VISTO Y CONSIDERANDO:

I. Que llegan las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación deducido por la parte demandada contra la sentencia dictada por la Titular del Juzgado Federal nro. 7 del fuero, que dispuso hacer lugar a la acción de amparo intentada contra la ANSeS, y ordenó que en el término de 10 días otorgue a la actora la licencia por maternidad contemplada en el art. 11 de la ley 24.714, a partir del 07.03.2022. Asimismo, impuso las costas a la accionada y reguló los honorarios de la representación letrada de la actora en la suma de $148.780 (20 UMA).

Surge de las presentes actuaciones que la Sra. V. inicia la presente acción de amparo contra el organismo previsional, a fin de que se le abone la Asignación por Maternidad durante los 90 días de licencia por maternidad que le ha otorgado su empleador (SAFER SACIF), la cual se inició el día 07.03.2022.

Relató la accionante, que realizo junto a su marido, diversos tratamientos médicos y ante la imposibilidad de concebir biológicamente, contrató una subrogación de vientre en una clínica con sede en Ucrania, con fecha probable de parto el día 16.03.2022. Agregó que debía viajar al país citado en fecha 05.03.2022 para recibir al bebé, donde estimaba que permanecería entre 45 y 60 días.

Indicó que concurrió a la oficina de la accionada, (UDAI Del Viso), donde le informaron que su petición no podía llevarse a cabo favorablemente ya que la licencia por maternidad solo se otorgaba a mujeres gestantes (conforme el art. 177 de la Ley de Contrato de Trabajo y demás legislación vigente) y, finalmente, en fecha 21.02.2022 se emitió la resolución denegatoria por parte del organismo.

Ante dicha petición, la Sra.Jueza dispuso hacer lugar a la demanda interpuesta.

Para así decidir, la a quo analizó los derechos humanos implicados en autos, como ser, el derecho a la vida privada y familiar, el derecho a fundar una familia, el derecho a la persona por nacer a desarrollarse en el seno de una familia, el derecho a la autonomía reproductiva, al goce de los beneficios del progreso científico, a la igualdad ante la ley para permitir la planificación familiar y el pleno respecto al principio de no discriminación. También, ponderó principios del derecho de la seguridad social como ser, el principio de integralidad y los principios de igualdad, universalidad e indubio pro personae. Asimismo, señaló que la licencia por maternidad no se vinculaba solamente a la gestación, sino también al interés superior del niño o niña, sin importar la existencia de un vínculo biológico.

Entre sus agravios, la accionada esgrime que la vía del amparo no es idónea para este reclamo, que la licencia consagrada en el art. 177 de la LCT no incluye a quienes no cumplen el requisito de ser mujeres gestantes, manifiesta que la ANSeS no puede otorgar y/o disponer per se nuevas asignaciones a las previstas en la ley 24.714. Por último, cuestiona la imposición de costas a su cargo y el monto de los honorarios estimados en favor de la representación letrada de la actora.

II. Ahora bien, el art. 177 de la LCT prohíbe a la madre trabajar y dispone la conservación del empleo durante los cuarenta y cinco (45) días anteriores al parto y hasta cuarenta y cinco (45) días después del mismo o bien de treinta (30) días, acumulándose el resto al de descanso posterior al parto.También establece, en su segundo párrafo, que «. La trabajadora conservará su empleo durante los períodos indicados, y gozará de las asignaciones que le confieren los sistemas de seguridad social, que garantizarán a la misma la percepción de una suma igual a la retribución que corresponda al período de licencia legal». Ello remite a la asignación por maternidad contemplada en el art 11 de la ley 24714.

Que corresponde resaltar que el otorgamiento de la licencia por maternidad sin dudas busca proteger la salud de la madre gestante, pero también tiene directa vinculación con la salud y el bienestar del niño, siendo vital su atención primaria en los primeros meses de vida. En tal sentido, la licencia por maternidad y la consecuente asignación familiar se constituyen instrumentos para garantizar la integración de la familia, el cuidado del niño y la vinculación afectiva con sus padres. Por tal razón, es que a los fines de resolver, debe contemplarse, necesariamente, el interés superior del niño, que se encuentra garantizado en la «Convención sobre los Derechos del Niño», revistiendo jerarquía constitucional dicho convenio en los términos del art 75, inc. 22, de la Constitución Nacional.

Por lo tanto, la carencia de una licencia específica y/o del pago de la asignación familiar sustitutiva de la remuneración que corresponde por el periodo de inactividad para el caso de subrogación de vientre colisiona con las normas relativas a la filiación previstas en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación y también con la protección de los derechos del niño por nacer, que les garantiza un cuidado integral en sus primeros meses de vida, que no puede dejarse de lado en las condiciones existentes en estos actuados.

En tal sentido, el Código Civil y Comercial incorpora la filiación por técnicas de reproducción humana asistida, la cual surte los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código (Art.558 CCyCN). A tales fines, se prevé que el centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida, cuestión que surge prima facie de la prueba aportada por la actora y que no ha sido cuestionada. Por lo tanto, habiendo voluntad procreacional, el Código establece que los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos. Sin embargo, esta inscripción aún no ha ocurrido, lo que plantea un vacío legal respecto del tema en tratamiento, esto es el otorgamiento de la licencia por maternidad, por lo que de no resolverse la cuestión, tornaría ilusorio el derecho tutelado.

La licencia por maternidad encuentra su fundamento en las razones arriba indicadas y una vez otorgada la trabajadora, gozará de las asignaciones que le confieren los sistemas de la seguridad social, garantizando a la misma la percepción de una suma igual a la retribución que corresponda al período de licencia legal y, asimismo, otorgar a la madre la posibilidad de atender con mayor dedicación a su hijo durante los primeros meses de vida, protegiendo la institución familiar.

Esta «protección», conformada por las asignaciones prenatal, por maternidad y por hijo responde al mandato del art. 75, inc.23, de la CN cuando establece que corresponde al Congreso «dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia». También atiende a lo dispuesto por la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer. El objetivo del instituto es proteger a la mujer trabajadora frente a una contingencia tal como el embarazo y/o el posterior nacimiento de un hijo. Hay momentos trascendentes en la vida, en el que la pausa en la actividad resulta absolutamente necesaria para hacerse cargo de circunstancias especiales de índole familiar, como lo es el nacimiento de un hijo, no debiéndose distinguir si la madre es la gestante o no.

Así las cosas, el objeto de la licencia con el consecuente pago de la asignación.

Debe señalarse que el empleador reconoció a la accionante la licencia por maternidad.

Asimismo no pudo completar el formulario pertinente PS2.55 DDJJ Novedades Unificadas. Importante resulta destacar que toda la documental agregada con la demanda no ha sido desconocida por la accionada en su presentación del informe respectivo.

Ahora bien, de las actuaciones surge que ANSeS señaló que carece de atribuciones para no aplicar la normativa vigente en la materia, sin posibilidad de hacer extensivo el reconocimiento de la licencia y por ende de la asignación por maternidad, salvo en los casos expresamente contenidos en la legislación. Por lo cual, corresponde ordenarle que proceda a reconocer la licencia por maternidad y a abonar la asignación correspondiente a la misma en los términos de la ley 24.714, art.11, que dispone que «La asignación por maternidad consistirá en el pago de una suma igual a la remuneración que la trabajadora hubiera debido percibir en su empleo, que se abonara durante el periodo de licencia legal correspondiente.».

Por ello se ha de confirmar la sentencia dictada, debiendo la accionada otorgar la asignación derivada de la aplicación directa de los arts. 177 de la ley 20.744 y 11 de la ley 24.714.

Criterio análogo al expuesto fue adoptado por esta Sala el 05.05.2022 in re 1992/2022 «Trinks, Julieta c/ ANSeS s/ amparos y sumarísimos».

III. Que en lo que hace a las costas del proceso seguido contra ANSeS, no se encuentra motivo alguno para apartarse del principio sentado por el art. 14 de la ley 16.986, cfr. Doctrina sentada por la CSJN el 16.3.99 in re «De la Horra c/ ANSeS», publicada en Rev. Trabajo y Previsión Social, junio de 1999, págs. 663 y ss., por lo que cabe confirmar las costas a la demandada vencida.

IV. Que el agravio atinente a los honorarios regulados por la demandada por altos, habrá de tener acogida favorable en esta instancia. Teniendo en cuenta la índole del proceso, la complejidad y extensión de los trabajos cumplidos, hasta el dictado del pronunciamiento y el resultado obtenido (conf. Art. 16, 19 y conc. De la ley 27.423), corresponde reducirlos a $., equivalente a . UMA.

En con secuencia, por los fundamentos expuestos y disposiciones legales citadas, este Tribunal RESUELVE: 1) declarar formalmente admisible el recurso deducido; 2) reducir los honorarios de la dirección letrada de la parte actora por su intervención en la instancia de grado a $. equivalente a . UMA (conf. Art. 16, 19 y conc. de la ley 27.423); 3) confirmar la sentencia recurrida en lo demás que decide y fue materia de agravios, con el fundamento y alcances indicados en los considerandos precedentes; 4) costas de alzada por su orden (art. 17 de la ley 16986).

Protocolícese, notifíquese, cúmplase con la comunicación dispuesta por la CSJN en la Acordada 15/13 (p. 4 y conc.) y, oportunamente, devuélvase.

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