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#Doctrina Medidas de retorno seguro

Autor: Quaini, Fabiana M.

Fecha: 13-09-2022

Colección: Doctrina

Cita: MJ-DOC-16790-AR||MJD16790

Voces: AMICUS CURIAE – RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES – SUSTRACCION DE MENORES

Sumario:
I. Resumen del caso. II. Antecedentes del caso. III. Los tres requisitos fundamentales que estableció la Corte. III.1. El niño primero. III.2. No usurpar el rol del tribunal del Estado requirente. III.3. La rapidez. IV. Medidas no planteadas por las partes e impracticables. V. Aplicar el estándar adecuado. VI. Argumentación de Justice SOTOMAYOR. VI.1. Evaluación del riesgo. VI.2. Discrecionalidad del juez. VI.3. Medidas seguras «la gama completa» y las medidas apropiadas a discrecionalidad del juez. VI.4. El riesgo grave. VII. Conclusión de la Corte. VIII. El día después, que decidió la Corte de distrito 31/8/2022. IX. Un final no tan esperado.

Doctrina:
I. RESUMEN DEL CASO

Nos ocupa la decisión del máximo tribunal de Estados Unidos sobre las medidas de retorno seguro. Recordemos que ya abordamos en primer lugar, las distintas posiciones de los Amicus Curiae (1) y la audiencia de la Corte (2).

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La decisión de la Corte fue que un tribunal no está categóricamente obligado a examinar todas las posibles medidas de mejora antes de denegar un pedido de retorno de un niño a un país extranjero, toda vez que el tribunal determinó que la restitución expondría al niño a un grave riesgo.

La consideración de medidas de mejora por parte de un tribunal de distrito debe guiarse por los principios legales y otros requisitos establecidos en la propia Convención de La Haya (3) y de ICARA (International Child Abduction Remedies Act) (4).

La regla del Segundo Circuito colocando al retorno del niño por encima de los otros objetivos de la Convención no fue correcta. La Convención no persigue el retorno a toda costa. Los tribunales deben ser conscientes de todos los objetivos y requisitos de la Convención, que restringen la discreción de los tribunales para considerar medidas de mejora.

II. ANTECEDENTES DEL CASO

Los siguientes hechos, según lo determinado por la Corte de distrito, no se encontraban en disputa:

La relación de Saada y Golan se caracterizó por la violencia desde el principio. Los dos peleaban casi a diario y, durante sus discusiones, Saada a veces empujaba, abofeteaba, agarraba a Golan y le tiraba del cabello. Saada también le gritaba y maldecía a Golan y con frecuencia la insultaba a menudo frente a otras personas. Saada le dijo una vez a la familia de Golan que la mataría. Gran parte del abuso del Golán por parte de Saada ocurrió frente a su hijo.

En julio de 2018, Golan se desplazó con su hijo a los Estados Unidos para asistir a la boda de su hermano.Sin embargo, en lugar de regresar como estaba previsto en agosto, Golan se mudó a un refugio para víctimas de violencia doméstica con su hijo. En septiembre, Saada presentó en Italia una denuncia penal por secuestro e inició un proceso civil para solicitar la custodia exclusiva de su hijo. Saada también presentó una petición bajo la Convención de La Haya y de ICARA en el juzgado de Distrito de Estados Unidos para el Distrito Este de Nueva York, buscando una orden para el retorno de su hijo a Italia.

El juzgado concedió la petición de Saada después de un juicio sin jurado de 9 días. Como cuestión preliminar, el tribunal determinó que Italia era la residencia habitual de B. A. S. y que Golan había retenido indebidamente a B. A. S. en los Estados Unidos en violación de los derechos de custodia de Saada.

III. LOS TRES REQUISITOS FUNDAMENTALES QUE ESTABLECIÓ LA CORTE

III.1. EL NIÑO PRIMERO

En primer lugar, la Convención reconoce explícitamente que cualquier consideración de medidas de mejora debe priorizar la seguridad física y psicológica del niño.

III.2. NO USURPAR EL ROL DEL TRIBUNAL DEL ESTADO REQUIRENTE

En segundo lugar, la consideración de las medidas de mejora debe cumplir con el requisito de la Convención de La Haya, respecto a que los tribunales que se ocupan de las peticiones de restitución no usurpen el rol del tribunal que resolverá la disputa de custodia subyacente en el Estado requirente.

III.3. LA RAPIDEZ

En tercer lugar, cualquier consideración de medidas de mejora debe estar de acuerdo con el requisito de la Convención de que los tribunales actúen con rapidez en los procedimientos para la restitución de niños.

IV.MEDIDAS NO PLANTEADAS POR LAS PARTES E IMPRACTICABLES

Por lo tanto, un tribunal puede negarse razonablemente a considerar medidas de mejora que no hayan sido planteadas por las partes, que sean impracticables, que lleven al tribunal a decisiones referentes a la custodia o sea a temas de fondo, o que se arriesguen a prolongar demasiado los procedimientos de restitución.

V. APLICAR EL ESTÁNDAR ADECUADO

En este caso, el Tribunal de Distrito determinó que había grave riesgo, pero nunca tuvo la oportunidad ordenar el retorno o denegar la restitución bajo el estándar legal correcto. En consecuencia, es apropiado permitir que el Tribunal de Distrito aplique el estándar legal adecuado en primera instancia, como en Monasky v. Taglieri. El Tribunal de Distrito debe determinar si las medidas consideradas son adecuadas para ordenar la restitución a la luz de las conclusiones de hecho de la corte de distrito sobre el riesgo para el niño, teniendo en cuenta que la Convención establece como objetivo principal la seguridad del niño.

VI. ARGUMENTACIÓN DE JUSTICE SOTOMAYOR

Justice SOTOMAYOR se ocupó del dictamen que firmaron los demás jueces por unanimidad

VI.1. EVALUACIÓN DEL RIESGO

Es el juez de grado, quien debe ordenar o no un retorno evaluando el potencial riego al niño. Si un tribunal determina que un niño fue sustraído ilícitamente de su país de residencia habitual, el tribunal normalmente debe ordenar la restitución del niño. Hay, sin embargo, excepciones a esa regla. Como es relevante aquí, un tribunal no está obligado a ordenar la restitución de un niño si determina que la restitución pondría al niño en un grave riesgo de daño físico o psicológico.

VI.2. DISCRECIONALIDAD DEL JUEZ

En tal circunstancia, un tribunal tiene discreción para determinar si se deniega el retorno.Al ejercer esta discrecionalidad, los tribunales a menudo consideran si cualquier «medida paliativa», tomada ya sea «por los padres» o «por las autoridades del estado que tiene jurisdicción sobre la cuestión de la custodia», podría «reducir cualquier riesgo que de otro modo podría estar asociado con el retorno del niño». Blondin v. Dubois, 189 F. 3d 240, 248 (CA2 1999) (Blondin I) (6).

VI.3. MEDIDAS SEGURAS «LA GAMA COMPLETA» Y LAS MEDIDAS APROPIADAS A DISCRECIONALIDAD DEL JUEZ

No se debe analiza una gama completa de opciones que podrían hacer posible la restitución segura de un niño

El Segundo Circuito hizo de tal consideración un requisito, exigiendo que los juzgados de distrito independientemente «examinen la gama completa de opciones que podrían hacer posible la restitución segura de un niño» antes de denegar la restitución debido a un riesgo grave. Inclusive, si la parte que solicita la restitución del niño no ha identificado o defendido la imposición de medidas de mejora. El requisito categórico del Segundo Circuito de considerar todas las medidas de mejora fue inconsistente con el texto y otros requisitos expresos de la Convención de La Haya.

Pese a las denuncias de violencia y hechos comprobados que se detallaron que surgen de la misma sentencia, el tribunal concluyó que retornar a B. A. S. a Italia lo expondría a un grave riesgo de daño. El tribunal observó que no había «disputa» de que Saada era «violento física, psicológica, emocional y verbalmente Golan» y que «B.A.S. estuvo presente durante gran parte de ella».

El tribunal describió algunos de los incidentes que B. A. S. había presenciado como «escalofriantes». Mientras que B.A.S.no era «el objetivo de la violencia», el testimonio experto indiscutible estableció que «la violencia doméstica interrumpe el desarrollo cognitivo y socioemocional de un niño y afecta la estructura y organización del cerebro del niño». Los registros indicaron que los servicios sociales italianos, que habían estado involucrados con la pareja mientras vivían en Italia, también habían llegado a la conclusión de que «la situación familiar entrañaba un peligro para el desarrollo de B. A. S.» El tribunal determinó que Saada no había demostrado «capacidad para cambiar su comportamiento», explicando que Saada «minimizó o trató de excusar su conducta violenta» durante su testimonio y que el «propio experto de Saada dijo que [Saada] no pudo controlar su ira ni asumir la responsabilidad de su comportamiento». No obstante, el tribunal ordenó el regreso de B. A. S. a Italia con base en el precedente del Segundo Circuito que lo obligaba a «examinar la gama completa de opciones que podrían hacer posible el regreso seguro de un niño a su país de origen» antes de que pudiera «negar el retorno al país de origen». Fundamentó de que existían un grave riesgo de daño (citando a Blondin II, 238 F. 3d, en 163, n. 11). El Segundo Circuito basó esta regla en su opinión de que la Convención exige la devolución «si es posible». Blondin I, 189 F. 3d, en 248. Para cumplir con estos precedentes, el Tribunal de Distrito había requerido a las partes que propusieran «‘medidas de mejora’» que pudieran permitir el regreso seguro de B. A. S.

Saada había propuesto que proporcionase a Golan 30.000 dólares para gastos a la espera de una decisión en los tribunales italianos sobre el apoyo financiero, se mantendría alejado de Golan hasta que se resolviera la disputa por la custodia, buscaría la desestimación de los cargos penales que había presentado contra Golan, comenzaría terapia cognitivo-conductual, y renunciaba a cualquier derecho a honorarios o gastos legales bajo la Convención.El tribunal concluyó que estas medidas, combinadas con el hecho de que Saada y Golan vivirían por separado, «reducirían las ocasiones de violencia», mejorando así el grave riesgo para B. A. S. lo suficiente como para exigir su retorno. Sobre la apelación de Golan de esta orden de restitución, el Segundo Circuito basó esta regla en su opinión de que la Convención exige el retorno «si es posible». El Tribunal de Distrito había requerido a las partes que propusieran «medidas de mejora» que pudieran permitir el regreso seguro de B. A. S.

Al enfatizar que las conclusiones fácticas del Tribunal de Distrito brindaron «amplias razones para dudar de que el Sr. Saada cumplirá con estas condiciones», el Segundo Circuito concluyó que «el Tribunal de Distrito se equivocó al otorgar la petición sujeta a compromisos (en gran medida) inejecutables» sin «suficiente garantías de cumplimiento.» No existían medidas de protección suficientes para mejorar el grave riesgo de daño que enfrentaba B. A. S. si fuera retornad o, el tribunal ordenó al Tribunal de Distrito que «considerara si existían medidas de mejora alternativas que fueran ejecutables por el Tribunal de Distrito o respaldado por otras garantías suficientes de ejecución».

Para cumplir con la directiva del Segundo Circuito, en el transcurso de nueve meses, el Tribunal de Distrito llevó a cabo «un examen exhaustivo de las medidas disponibles para garantizar el regreso seguro de B. A. S. a Italia». El Tribunal de Distrito ordenó a las partes que comparecieran en varias oportunidades y el tribunal mantuvo correspondencia con el Departamento de Estado de los EEUU. y el Ministerio de Justicia de Italia. Siguiendo instrucciones del tribunal, las partes solicitaron a los tribunales italianos una orden de protección, y el tribunal italiano que supervisa la disputa de custodia subyacente emitió una orden de protección que prohibía a Saada acercarse al Golán durante un año.Además, el tribunal italiano ordenó que una agencia italiana de servicios sociales supervisara las clases y la terapia para padres de Saada y que las visitas entre Saada y B.A.S. serian supervisadas. El Tribunal de Distrito concluyó que estas medidas eran suficientes y nuevamente concedió la petición de Saada para el retorno de B. A. S. Así rechazó el argumento de Golan de que no se podía confiar en Saada para cumplir con una orden judicial, expresando la no confianza en la capacidad de los tribunales italianos para hacer cumplir la orden de protección. El Tribunal de Distrito también ordenó a Saada que pagara a Golan 150.000 dólares para facilitar el regreso de B. A. S. a Italia y cubrir los costos de vida de Golan y B. A. S. mientras se reasentaban. El Segundo Circuito afirmó y concluyó que el Tribunal de Distrito no se equivocó claramente al determinar que Saada probablemente cumpliría con la orden de protección italiana, dado su cumplimiento de otras órdenes judiciales y la amenaza de ejecución por parte de las autoridades italianas.

Este Tribunal otorgó certiorari para decidir si el Segundo Circuito requirió debidamente que el Tribunal de Distrito, después de hacer una determinación de grave riesgo, examinara una gama completa de posibles medidas de mejora antes de llegar a una decisión sobre el retorno del niño a Italia.

Nada en el texto de la Convención prohíbe o requiere la consideración de medidas de mejora en el ejercicio de esta discreción. La propia Convención en ninguna parte menciona medidas de mejora. Tampoco ICARA, que, en lo pertinente, instruye a los tribunales a «decidir el caso de conformidad con la Convención» y, en consecuencia, deja intacta la discrecionalidad reconocida en la Convención.La interpretación de larga data del Departamento de Estado ofrece más apoyo a la opinión de que la Convención otorga a un tribunal discreción para determinar si ordena la devolución si se aplica una excepción a la fecha de la orden de retorno.

VI.4. EL RIESGO GRAVE

Está implícito en el mandato de la Convención de que el tribunal determine si existe un riesgo grave de daño. Esencialmente, Saada argumenta que determinar si existe un riesgo grave de daño necesariamente requiere considerar si existen medidas paliativas disponibles. Sin embargo, la cuestión de si existe un riesgo grave es independiente de la cuestión de si existen medidas de retorno seguro que podrían mitigar ese riesgo. Dicho esto, la cuestión de si las medidas de mejora serían apropiadas o efectivas a menudo se superpondrá considerablemente con la investigación de si existe un riesgo grave. Véase Simcox v. Simcox, 511 F. 3d 594, 607-608 (CA6 2007) (7) (donde se explica que la idoneidad y la utilidad de las medidas de mejora se correlacionan con la gravedad del riesgo para el niño).

En muchos casos, un tribunal puede considerar apropiado considerar ambas cuestiones a la vez. Por ejemplo, una determinación de grave riesgo en una parte de un país donde se desarrolla una epidemia puede naturalmente llevar a un tribunal a considerar simultáneamente si es factible el regreso a otra parte del país. Sin embargo, el hecho de que un tribunal pueda considerar medidas paliativas concurrentes con la determinación de riesgo grave no significa que la Convención imponga un requisito categórico a un tribunal de considerar cualquiera o todas las medidas paliativas antes de denegar la restitución una vez que determine que existe un riesgo grave.

El Segundo Circuito basó esta regla en su opinión de que la Convención exige el retorno «si es posible». Blondin I, 189 F. 3d, en 248.Para cumplir con estos precedentes, el Tribunal de Distrito había requerido a las partes que propusieran «medidas de mejora» que pudieran permitir el regreso seguro de B. A. S.

Los tribunales deben ser conscientes de este propósito, así como de los demás objetivos y requisitos de la Convención, que restringen la discreción de los tribunales para considerar medidas de mejora en al menos tres formas ya mencionadas.

La pregunta ahora es cómo resolver el presente caso. Golan insta a que este Tribunal revoque, argumentando que las medidas de mejora adoptadas por el Tribunal de Distrito son inadecuadas para la protección de B. A. S. y por lo demás inapropiadas. Estados Unidos, como Amicus Curiae, sugiere que el Tribunal de Distrito ejerza su discreción en primera instancia bajo el estándar legal correcto. El Tribunal de Distrito determinó que existía un riesgo grave, pero nunca tuvo la oportunidad de participar en la investigación discrecional sobre si ordenar o denegar la restitución según el estándar legal correcto.

VII. CONCLUSIÓN DE LA CORTE

La Corte no puede saber si el Tribunal de Distrito habría ejercido su discreción para ordenar la devolución de B. A. S. en ausencia de la regla del Segundo Circuito, que indebidamente ponderó la balanza a favor del retorno. En consecuencia, es apropiado seguir el curso ordinario y permitir que el Tribunal de Distrito aplique el estándar legal adecuado en primera instancia. Este Tribunal confía en que el Tribunal de Distrito actuará con la mayor celeridad posible para llegar a una decisión final sin más demoras innecesarias. El Tribunal de Distrito tiene ante sí amplias pruebas y ha realizado amplias conclusiones fácticas con respecto a los riesgos en cuestión. Golan argumenta que las medidas de mejora ordenadas se entrometen demasiado en las determinaciones de custodia y que son inadecuadas para proteger la seguridad de B.A.S. dadas las conclusiones del Tribunal de Distrito de que Saada no puede controlar ni asumir la responsabilidad de su comportamiento.El Tribunal de Distrito debe determinar si las medidas en cuestión son adecuadas para ordenar la restitución a la luz de sus conclusiones de hecho sobre el riesgo para B. A. S., teniendo en cuenta que la Convención establece como objetivo principal la seguridad del niño.

Se anula la sentencia de la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito de los Estados Unidos y se remite el caso para procedimientos adicionales de acuerdo con esta opinión.

VIII. EL DÍA DESPUÉS, QUE DECIDIÓ LA CORTE DE DISTRITO 31/8/2022

El 31 de Agosto del 2022 el EDNY – United States District Court for the Eastern District of New York- (8) resolvió que si bien la Corte Suprema encontró que una consideración obligatoria de las medidas de mejora reescribe el tratado, «sin embargo, no encontró que fuera inapropiado que los tribunales de distrito consideraran las medidas de mejora; más bien, el Tribunal sostuvo que, si bien no se podía exigir a un tribunal de distrito que realizara un análisis de medidas de mejora después de hacer una determinación de «riesgo grave», el tribunal podría considerar tales medidas a su discreción». El EDNY también se refirió a la observación de la Corte Suprema de que «si las medidas de mejora serían apropiadas o efectivas a menudo se superpondrán considerablemente con la investigación sobre si existe un riesgo grave», y que la corte de distrito «puede considerar apropiado considerar ambas cuestiones a la vez».

«Si este caso se presentara ante mí hoy, habría considerado estas preguntas juntas, porque las medidas de mejora son obviamente sugeridas por las circunstancias del caso». En el sentido de que el grave riesgo era la «exposición» de B. A. S. a la violencia doméstica y no a la violencia dirigida a B. A. S., y que B. A. S. tenía una relación «amorosa» con su padre, incluso si ninguna de las partes planteó medidas paliativas, el Tribunal puede, a su discreción, considerarlas si las circunstancias del caso las sugieren obviamente.En respuesta al argumento de la madre de que el retorno en este momento lo expondrá a un posible estrés postraumático debido al cambio dramático en su entorno, el tribunal dijo que, al igual que en el 2020 cuando la demandada planteó este problema, ella no ha probado por evidencia clara y convincente de que causaría daño psicológico a B. A. S. Además, hay una orden judicial en Italia para evaluar B. A. S para determinar el alcance de sus necesidades psicológicas o educativas. No era apropiado tomar nuevas medidas de mejora a las anteriores por estar según la madre «obsoletas». Tomar evidencia adicional de las circunstancias actuales de B. A. S. sería inmiscuirse en temas de custodia. En general, los procedimientos italianos merecen respeto y cortesía. Ya ha demostrado que es capaz de proteger B. A. S.

«MEMORÁNDUM DECISIÓN Y ORDEN. Se concede la petición y B.A.S. debe ser retornado a Italia. Se ordena respetuosamente al secretario del tribunal que dicte sentencia a favor del peticionario. Las partes se reunirán y consultarán sobre el regreso de B.A.S. a Italia y las medidas de mejora descritas en esta orden, incluido el pago del peticionario al demandado. Esta orden se suspende durante treinta días para que las partes tengan tiempo de resolver el método de retorno de B.A.S. y para que el demandado busque y obtenga una decisión sobre una apelación acelerada. Ordenado por la jueza Ann M. Donnelly el 31/8/2022. 10:00 PM (Königsberg, Eric )»

IX. UN FINAL NO TAN ESPERADO

Todo aquí llevaba a creer que el niño no sería restituido, inclusive por las preocupaciones y preguntas de los propios miembros de la Corte. La verdad todo volvió al juez de distrito con amplísimas facultades de decidir. El Juez decidió que había medidas de retorno seguro y que se debía ser respetuoso y cortes con Italia.

Sinceramente muchos consideramos que B. A. S. se quedaría en Estados Unidos.La demostración de que Italia es capaz de cuidar a B. A. S. fue fundamental para la decisión de este caso, que nos sorprendió a más de uno, especialmente por el tiempo transcurrido.

———

(1) La Corte Suprema de Estados Unidos entiende sobre el alcance y la obligatoriedad de considerar medidas de retorno seguro en la restitución internacional de niños, 18/3/2022. MJ-DOC-16481-AR

(2) El caso Golan vs. Saada llamó la atención de muchos Amicus Curie del mundo entero Fecha: 13-jun-2022. Cita: MJ-DOC-16619-AR

(3) https://www.hcch.net/es/instruments/conventions/full-text/?cid=24

(4) https://travel.state.gov/content/dam/childabduction/International_Child_Abduction_Remedies_Act.pdf

(
) Monasky v. Taglieri. La residencia habitual corte suprema de Estados Unidos. 2020-08-12. Cita: MJ-DOC-15459-AR|MJD15459

(6) https://www.incadat.com/es/case/585

(7) https://www.incadat.com/en/case/1141

(8) https://www.nyed.uscourts.gov/

(*) Abogada, Universidad Católica Argentina de La Plata. Máster en Derecho Comercial Internacional, Universidad de Tours, Francia. Máster en Derecho Comercial Internacional y en Derecho de Negocios Internacionales, Toulouse, Francia. Licenciada en Derecho, España (homologación de título). Ha presentado ponencias sobre su especialidad en distintos países.

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