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#Fallos Para atrás con la expropiación: Como la autoridad no le dió al inmueble expropiado ningún destino de utilidad pública, se admite la acción de retrocesión

Partes: Barraca Merlo S.A. c/ MCBA s/ incidente civil

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: D

Fecha: 11 de julio de 2022

Colección: Fallos

Cita: MJ-JU-M-138025-AR|MJJ138025|MJJ138025

Voces: EXPROPIACIÓN – INDEMNIZACIÓN EXPROPIATORIA – RETROCESIÓN – DERECHO DE PROPIEDAD – DECLARACIÓN DE UTILIDAD PÚBLICA – EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN

Atento que la autoridad no le dio al inmueble expropiado ningún destino de utilidad pública, se admite la acción de retrocesión.

Sumario:
1.-Corresponde admitir la acción de retrocesión, ya que no solamente nunca se llevó a cabo el ensanche de la avenida -fundamento de la expropiación- sino que mucho después el mismo fue dejado sin efecto por la misma autoridad que decretara la expropiación, convirtiéndose entonces este accionar en un verdadero despojo, una flagrante violación sin motivo alguno al derecho de propiedad privada reconocido constitucionalmente; por ello, la solución que más se aproxima al valor justicia debería ser declarar imprescriptible a la acción de retrocesión.

2.-La conducta de la autoridad estatal que no dio al inmueble expropiado ningún destino de utilidad pública -pues abandonó aquél que diera origen a la expropiación-, no puede prevalecer en el caso sobre un derecho con jerarquía constitucional como es la propiedad privada, por lo que decretar la inconstitucionalidad de las normas que regulan la prescripción de la acción de retrocesión, en el caso, el art. 50 de la Ley 21.499, se impone.

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3.-Frente a la ley como consecuencia del cual se dejara sin efecto la ampliación de una avenida, dejando sin sustento alguno la expropiación, renació el plazo para interponer la acción de retrocesión y, por ende, desde ese momento y hasta los recursos administrativos iniciados por el expropiado, los plazos de expropiación no se encontraban vencidos.

4.-Dado que la propia accionante dejó transcurrir muchos años sin haber efectuado reclamo alguno, a más de haber usufructuado durante un lapso considerable ese bien, su interés se encuentra suficientemente satisfecho con la restitución del bien expropiado y con la suma que oportunamente recibiera como daños y perjuicios.

5.-La expropiación es una de las limitaciones al derecho de propiedad en el tiempo, ya que la perpetuidad de ese derecho es susceptible de extinguirse cuando el estado procede a expropiarlo.

Fallo:
En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 11 días del mes de julio de dos mil veintidós reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala «D», para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados «BARRACA MERLO SA c/ MCBA s/INCIDENTE CIVIL», el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Patricia Barbieri y Gabriel Gerardo Rolleri. La Vocalía N°11 se encuentra vacante.

A la cuestión propuesta la doctora Patricia Barbieri, dijo:

I) Apelación y agravios.

La parte actora y la demandada GCBA apelaron la sentencia dictada con fecha 30 de diciembre del 2020, recursos que fueron concedidos libremente el 11/02/21.

Barraca Merlo S.A. expresó agravios el 30/9/21 cuyo traslado fue contestado el 20/10/21. En primer lugar, explica que no se reclamó -como erróneamente dijo el sentenciante- los daños por la no restitución del inmueble expropiado sino que lo que reclama son los daños por la no realización de las obras de ensanche de la Avenida Pedro de Mendoza, y la consecuente no restitución de la porción expropiada, manteniendo por 66 años seguidos la indisponibilidad del frente de la propiedad de la recurrente. Agrega que la indemnización que se reclama surge de la propia expropiación, dado que al no ejecutar el estado la obra comprometida, le impidió a su representada acceder al carácter de «frentista» sobre la Av. Pedro de Mendoza, dejando su propiedad «oculta» detrás de un frente, sin destino, y sin servidumbres de paso legalmente establecidas. Esta situación de indisponibilidad del inmueble, dada por la imposibilidad de vender un predio de 12000 m2 que no tiene frente ni acceso, es un gravísimo perjuicio que debe ser justamente reparado.Afirma que la indemnización abonada en el año 1995 de ninguna manera repara los daños y perjuicios sufridos desde ese momento hasta esta instancia y menos aún resarce los daños a partir de la ley 3551 en donde se tornó en ilegal la expropiación. Estima que la evaluación económica de este perjuicio no puede ser ni más ni menos que aquel precio que el «a quo» ha fijado como valor de retrocesión. La recurrente no exige una «ganancia» o beneficio por lo sufrido, pero sí que se la indemnice en la misma medida del valor. Lo contrario, resultaría un indebido beneficio económico para la Ciudad quien, sin ley de utilidad pública se apropió de una parte del inmueble de su representada, y ahora pretende obtener un precio cuando debió devolverlo por incumplimiento de la obra pública comprometida. Finalmente se agravia sobre las tasas de interés aplicadas.

El GCBA hace lo propio el 27/9/21 cuyo traslado no fue rebatido. En primer lugar, se agravia de que el sentenciante da por sentado la inexistencia de prescripción y por ende la virtualidad de la presente acción de retrocesión. Agrega que, al contrario de lo dictaminado en la sentencia, el perfeccionamiento de la expropiación importa, porque una norma positiva lo establece expresamente y en especial porque el diseño legal que regula el marco de la prescripción en materia de retrocesión gira fundamentalmente en torno a la ocurrencia de dicho evento. De lo contrario, no tendría sentido que el legislador, haya regulado en el marco de la ley 21.499, por un lado, las condiciones sustanciales para que prospere una acción de retrocesión y por otro lado, los presupuestos formales que hacen a la perdurabilidad de ese derecho, y en tal caso, si la acción se encuentra o no prescripta.Admite que podría decirse que la declaración de utilidad pública fue dejada sin efecto, pero ello no puede llevar a considerar que se trata de una expropiación inexistente, y tampoco implica necesariamente que hubo afectación al derecho de propiedad de la actora, por cuanto no solo hubo una sentencia que así lo dispuso, sino que la misma fue debidamente indemnizada en su justo valor, todo lo cual quedó plasmado en marco del juicio de expropiación, que cuenta con pronunciamiento que se encuentra firme. También podría señalarse que transcurrió un tiempo considerable, desde que se perfeccionara la expropiación, hasta que el inmueble quedara desafectado de la utilidad pública. Sin embargo, esas críticas, en tanto apreciaciones parciales, no alcanzan por si solas, para declarar la inconstitucionalidad del art. 50 de la ley 21.499. Hace referencia a las constancias de la causa y concluye que la expropiación quedó debidamente perfeccionada y sea que el cálculo del plazo prescriptivo principie a partir de la sentencia firme o de la fecha de toma de posesión; lo cierto es, que al tiempo de interposición de la demanda la acción de retrocesión se encontraba extinguida, en atención a lo previsto en el art. 50 de la Ley 21.499 y así pide que se modifique el fallo en crisis. Subsidiariamente cuestiona la improcedencia de las deducciones sobre el monto a devolver y todo lo relativo a la reducida y desactualizada suma fijada en concepto de reintegro establecida en la sentencia en abierta violación a los principios constitucionales de proporcionalidad y razonabilidad, en tanto sostiene que al aplicarse la figura de la retrocesión y, consecuentemente, restituirse el inmueble a contraprestación de una suma de dinero que no refleja el valor actual del bien, se ocasiona un empobrecimiento ilícito del Estado local y un enriquecimiento sin causa a favor del particular retrocedente.Pide se de intervención a los expertos del Tribunal de Tasaciones de la Nación y por último, en subsidio, solicita se reajusten los intereses fijados para la devolución de los montos indemnizatorios.

II) Breve reseña del caso.

El sentenciante ha hecho una extensa consideración de los escritos introductorios por lo que, a fin de evitar innecesarias repeticiones, mencionaré los puntos más transcendentales de la cuestión.

Barraca Merlo SA promovió demanda de retrocesión contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (en adelante «GCBA») con relación a la expropiación parcial de una franja de 10 metros por 100 metros del inmueble sito en la calle General Daniel Cerri 840/90, esquina Carlos F. Melo, esquina avenida Don Pedro de Mendoza 285341/75/87/91 de esta Ciudad, de su propiedad. Adujo que la demandada no le ha dado destino alguno y que mediante Ley 3551 se desistió del ensanche de la Avenida Pedro de Mendoza, extensión en la que se basó la expropiación. Indicó que se le rechazaron varios recursos presentados ante la demandada y asimismo reclama los daños y perjuicios sufridos por la violación de su derecho de propiedad por más de 60 años. Especifica que tramitó el juicio «Barraca Merlo c/ MCBA s/ Expropiación inversa», Expte. Nº 71.353, donde se dictó sentencia el 18/4/1994 y se hizo lugar a la demanda, declarando transferido por expropiación a la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires el dominio de la porción del inmueble indicado, fracción afectada al ensanche de la Avenida Don Pedro de Mendoza.

El fallo fue confirmado por esta Sala «D» el 7/04/1995, decisorio que modificó el monto de la indemnización. Agregó que el 11 de febrero de 2011 intimó al GCBA en los términos del artículo 39 de la ley 21.449 (Expte. n° 185845/2011) y el 22/3/12 se dictó la disposición desestimatoria, de la cual surge que el GCBA no ha tomado efectiva posesión de la fracción expropiada.Por último, señala que, considerando que la expropiación quedó perfeccionada, el 5.2.2013 el Ministro de Desarrollo Económico desestimó el recurso deducido contra la resolución del 22.3.2012. Precisó que la expropiación se realizó hace más de dieciocho años y que el 15.10.2010 se publicó la ley 3551, que modifica el Código de Planeamiento Urbano, implicando la derogación de la ordenanza N° 23.475/1968, desistiendo la accionada de realizar la obra de ampliación que motivara la expropiación inversa. Insistió con que no existió cambio de destino alguno, sino que fue revocada la ley que declaraba la necesidad de obra pública en la propiedad expropiada. Y aseveró que intimó fehacientemente en tiempo oportuno al expropiante para que le asigne al bien el destino que motivó la expropiación. En definitiva, persigue la retrocesión y pretende la no prescripción e imprescriptibilidad de dicha acción, como así también la ilegitimidad de la expropiación a partir de la ley 3551. Por último, para el caso de que se considerase prescriptible la acción, teniendo en cuenta que la franja expropiada no ha sido ocupada, sostiene que la expropiación no se encuentra perfeccionada. Además, pidió se considere la indisponibilidad y los daños económicos provocados por la falta del usufructo del bien. Y dice que los daños reclamados son consecuencia de la expropiación, y de la no de la retrocesión luego de la revocación de la declaración de utilidad pública.

GCBA contentó la demanda y opuso excepciones de incompetencia y de prescripción. La primera fue desestimada y la segunda diferida para el momento de la sentencia.En cuanto a la excepción de prescripción, señaló que la procedencia de la acción es admitida cuando al bien expropiado se le diere un destino diferente al previsto en la ley expropiatoria, o cuando no se le diere destino alguno en un lapso de dos años computados desde que la expropiación quedó perfeccionada en la forma prevista por el artículo 17 de la ley de expropiación. Y en cuanto al plazo de prescripción, destaca que el artículo 29 establece que la acción de retrocesión prescribe a los cinco años computados desde que habiendo quedado perfeccionada la expropiación en los términos del artículo 17, al bien se le dio un destino ajeno al que la determinó o desde que, no habiéndosele dado al bien destino alguno, hubieran transcurrido los plazos previstos en el artículo 25 de la ley. De acuerdo a esas pautas, destacó que en el caso la expropiación se encuentra perfeccionada, estando presentes los tres requisitos: sentencia firme, toma de posesión y pago de la indemnización, por lo que pide se admita la defensa interpuesta y se rechace la demanda. Subsidiariamente adujo que, una vez que la parte actora percibió las sumas fijadas en el expediente sobre expropiación inversa, el GCBA tomó posesión del inmueble el 19/12/1996 y el 5/11/1999 se decretó el lanzamiento de Barraca Merlo SA y demás subinquilinos y ocupantes. Reiteró que la parte actora omitió mencionar que ya percibió una indemnización integral por la expropiación del inmueble, la cual comprendió el valor de la porción expropiada y el daño directo ocasionado. Por ende, mal puede ahora pretender ser indemnizada nuevamente por los mismos conceptos.

Incluso destacó que el inmueble se encuentra alquilado a la empresa Lo Primo SA, por lo menos, desde el 1/4/2004, por lo que el perjuicio invocado no es tal puesto que Barraca Merlo SA obtiene una importante renta por la locación del inmueble.Y controvierte que sea cierto que la parte actora se haya visto privada del frente a la calle, habiendo gozado de la totalidad del inmueble expropiado sin sufrir ninguno de los perjuicios invocados. En definitiva, propicia que se le devuelva al expropiante el valor actual de la cosa, puesto que de lo contrario no habría igualdad entre las partes, ni justa compensación, debiendo llevarse a cabo una tasación que deberán realizar los expertos del Banco de la Ciudad de Buenos Aires.

La sentencia de primera instancia se dictó el 30 de diciembre del 2020 admitiéndose la demanda de retrocesión promovida por Barraca Merlo S.A contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y como consecuencia de ello condenó a esta última a restituir a la actora la titularidad de dominio de la porción del inmueble ubicado en la calle Gral. Daniel Cerri 840/90, Carlos F. Melo -esquina Avenida Don Pedro de Mendoza 2835/41/75/87/91 (Nomenclatura catastral: Circ. 4, Sección 10, Manzana 100, Parcela A) cuya expropiación inversa se dispusiera oportunamente en el marco de los autos «Barraca Merlo SA c/ M.C.B.A. s/ Expropiación inversa» (Expte. nº 71353/1991), con la obligación de dejar el inmueble en las mismas condiciones jurídicas y administrativas en las que se hallaba con anterioridad a la expropiación, dentro del plazo de 10 días de la fecha en que la actora de cumplimiento con el pago de la suma de $391.000 en concepto de restitución de precio del inmueble percibido, con costas del proceso a la demandada vencida.

Sostuvo el sentenciante que la única razón que justifica el cercenamiento del derecho de propiedad individual protegido por el art.17 de la Constitución Nacional es la aplicación del instituto de la expropiación específicamente legislado y que requiere la existencia de una ley de afectación del inmueble con causa en la «utilidad pública».

Desaparecida, entonces, la expropiación al derogarse la ley especial que dispusiera el ensanche de la Avenida Pedro de Mendoza mediante el dictado de la ley 3551 del GCBA, nada más cabe discernir en autos, resultando evidente el derecho de la actora a recuperar la propiedad que le pertenece. Luego destacó que resulta innecesario que expedirse respecto de la prescripción interpuesta y de la inconstitucionalidad planteada, basado en que el plazo de prescripción nunca pudo haberse cumplido por cuanto al no existir causa expropiatoria no se cuenta con un acto a partir del cual deba comenzar a computarse un plazo de prescripción. Sin perjuicio de ello, declaró la inconstitucionalidad de las disposiciones relacionadas con la aplicación del instituto de la prescripción previstas en el art. 50 de la ley 21.499 y/o art. 29 de la ley 238, en relación con el caso concreto que se juzga en autos.

III) La Solución.

En primer lugar, debo señalar que conforme ha sido sostenido reiteradamente, no me encuentro obligada a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, etc.).

Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el mismo (CSJN, Fallos:274:113; 280:320; 144:611).

IV) Consideraciones preliminares:

La expropiación es una de las limitaciones al derecho de propiedad en el tiempo, ya que la perpetuidad de ese derecho es susceptible de extinguirse cuando el estado procede a expropiarlo, Es un acto unilateral por el cual el estado priva de la propiedad de un bien al titular del derecho sobre el ismo con fines de utilidad pública, mediante calificación por ley e indemnización previa e integral del valor de aquel bien. Es un acto compulsivo. No requiere el consentimiento del expropiado.

En autos, y según surge del expediente anexado, se realizó una expropiación inversa, es decir, una expropiación también llamada irregular, donde el procedimiento operó al revés, ya que fue el expropiado quien demandó al expropiante, en virtud de la conducta de la expropiante que no consumaba la expropiación y pagaba la indemnización.

Ahora bien, no cumpliéndose la causa de utilidad pública o desapareciendo la misma, para remediar esto aparece el instituto de la retrocesión, que funcionaría aún en el supuesto de que no existiera, como en el caso alguna previsión legal, pues procede igualmente por aplicación directa de la constitución que le presta fundamento, ya que sin el destino de utilidad pública la expropiación es inconstitucional.

El expropiado solicita la devolución el bien, previo pago del importe recibido por la expropiación, ya que en esencia la retrocesión importa volver las cosas al estado anterior al acto que originó el desapoderamiento. (Germán Bidart Campos, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Tomo I-B, pág.403).

V) Excepción de Prescripción:

1) Ahora bien, por una cuestión exclusivamente metodológica trataré en primer término los agravios formulados en relación a la prescripción opuesta y luego -de corresponder- los demás agravios planteados por las partes:

El art.35 de la ley 21.499 reconoce que «.Procede la acción de retrocesión cuando al bien expropiado se le diere un destino diferente al previsto en la ley expropiatoria, o cuando no se le diere destino alguno en un lapso de dos años computados desde que la expropiación quedó perfeccionada en la forma prevista en el artículo 29.».

Por su parte, el art. 29 indica, en lo que aquí interesa, que «.Se entenderá que la expropiación ha quedado perfeccionada cuando se ha operado la transferencia del dominio al expropiante mediante sentencia firme, toma de posesión y pago de la indemnización.».

Asimismo, el art. 39 prescribe que «.Cuando al bien no se le hubiera dado destino alguno dentro del plazo mencionado en el artículo 35, a efectos de la acción de retrocesión, el expropiado deberá intimar fehacientemente al expropiante para que le asigne al bien el destino que motivó la expropiación; transcurridos seis meses desde esa intimación sin que el expropiante le asignara al bien ese destino, o sin que hubiere iniciado los respectivos trabajos, los que deberá mantener conforme a los planes de obra aprobados, la acción de retrocesión quedará expedita, sin necesidad de reclamo administrativo previo. Si al bien se le hubiere dado un destino diferente al previsto en la ley expropiatoria, deberá formularse el reclamo administrativo previo.».

Por último, el art. 50 establece que «La acción por retrocesión prescribe a los 3 (tres) años computados desde que, habiendo quedado perfeccionada la expropiación en la forma prevista en el artículo 29, al bien se le dio un destino ajeno al que la determinó, o desde que, no habiéndosele dado al bien destino alguno, hubieren transcurrido los plazos previstos en los artículos 35 y 39.El trámite previsto en el artículo 39 suspende el curso de esta prescripción».

En la Ley 238, específica de la Ciudad de Buenos Aires, sancionada el 02/09/1999 por Decreto N° 1.983/999 del 01/10/1999, publicada en el BOCBA N° 798 del 15/10/1999, se dispuso en su art. 22 que «Procede la acción de retrocesión cuando al bien expropiado se le diera un destino diferente al previsto en la ley expropiatoria, o cuando no se le diera destino alguno en un lapso de dos (2) años computados desde que la expropiación queda perfeccionada».

En el art. 25 se estableció que «Cuando al bien no se le hubiere dado destino alguno dentro del plazo mencionado en el artículo 19º, a efectos de la acción de retrocesión el expropiado deberá intimar fehacientemente al expropiante para que le asigne al bien el destino que motivó la expropiación; transcurridos seis meses desde esa intimación sin que el expropiante le asignara al bien ese destino, o sin que hubiere iniciado los respectivos trabajos, los que deberá mantener conforme a los planes de obra aprobados, la acción de retrocesión quedará expedita, sin necesidad de reclamo administrativo previo. Si al bien se le hubiere dado un destino diferente al previsto en la ley expropiatoria, deberá formularse el reclamo administrativo previo. El trámite previsto en este artículo suspende el curso de esta prescripción».

Finalmente, en el art. 29 se propició que «La acción por retrocesión se extingue por prescripción a los cinco (5) años, computados desde que se perfecciona la expropiación».

Ahora bien, en la ley 238 se dejó sentado en Cláusulas Transitorias, que «La presente ley se aplica exclusivamente a las causas que se inicien a partir de su vigencia.A las situaciones o juicios en trámite, les son aplicables las normas de la Ley Nacional Nº 21.499» y segundo que «La radicación de la demanda de retrocesión prevista por el Artículo 27°, inciso b) para las expropiaciones perfeccionadas mediante juicio o avenimiento, no se aplicará cuando el juicio haya tramitado o el avenimiento se haya producido en el ámbito de tribunales anteriores a los establecidos por la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos A ires».

Siendo ello así y dado que la ley 238 fue publicada con fecha 15/10/99, no puede sino concluirse que la demanda promovida por Barraca Merlo S.A. con fecha 24/05/2013 debe estudiarse a la luz de las disposiciones de la ley nacional, sin perjuicio de lo cual, la solución del caso, no variaría según se aplicara una u otra disposición legal y en tanto y en cuanto nos atuviéramos a la aplicación lisa y llana de estas normas.

Pero, entiendo que como jueces llamados a resolver conflictos, en el caso entre un particular y el estado, no podemos solamente aplicar estricta y exclusivamente normas del derecho público administrativo, como lo son las leyes referenciadas anteriormente. No podemos hacer caso omiso de lo dispuesto por los arts. 1 y 2 del Código Civil y Comercial que establecen que «los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma.Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.» (art.1) y en cuanto a la interpretación la ley «debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento» (asrt.2).

Desde esta óptica, debo decir que en el supuesto a estudio se están discutidos los límites a la propiedad privada la que se encuentra tutelada en su máxima expresión por la Constitución Nacional, no solo en su artículo 17, que establece su inviolabilidad, sino también por todo el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, integrado desde la reforma de 1994 a través del artículo 75 incisos 22 y 23.

Y si bien resulta cierto que todos los derechos reconocidos por nuestra Carta Magna no son absolutos y pueden ser ejercidos de conformidad a las leyes que reglamenten su ejercicio, me veo obligada a determinar si en el caso, ese derecho de propiedad privada se encuentra violado más allá de cualquier cercenamiento que so pretexto de responder a un interés público no se encuentre indefectiblemente analizado bajo la óptica o perspectiva de los Derechos Humanos.

Ahora bien, ahondando en el caso en estudio podemos observar que con fecha 18/04/1994 se dictó sentencia en la causa «Barraca Merlo c/ MCBA s/ Expropiación inversa», Expte. n° 71.353 -que en este acto tengo a la vista-, en la cual se admitió la demanda declarando transferido al GCBA por expropiación parcial, una franja de 10 metros por 100 metros del inmueble sito en la calle General Daniel Cerri 840/90, esquina Carlos F. Melo, esquina avenida Don Pedro de Mendoza 285341/75/87/91 de CABA.Ello por cuanto se determinó la necesidad del ensanche de la Avenida Pedro de Mendoza, mediante Decreto 3619/54, Decreto Ordenanza 16.605/63, mediante el que se aprueba el trazado de la avenida, y por la Ordenanza 23.475/68 que asignó a la obra prioridad 1.

El 7/04/1995, esta Sala «D», en antigua composición, solo modificó el monto de la indemnización establecida en la sentencia de grado, fijando la suma de $613.589, comprensivo de $391.000 como valor del inmueble expropiado y confirmó el resto de las cuestiones.

Así, se puede advertir que el 21/11/1995 la demandada depositó a Barraca Merlo la suma $1.204.589 y el 25/9/96 la suma restante de $53.215,68 (en cumplimiento de la sentencia).

De las constancias del expediente obra mandamiento del que surge que el 19/12/1996 la entonces Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires tomó posesión del predio, habiéndose dejado asentado lo siguiente: «.acto seguido procedo a poner en posesión a la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires en la persona del autorizado, Claudio Octavio Torre, de la parte afectada del inmueble.». Además, se acreditó que el 6/01/2006 se inscribió en el Registro la sentencia sobre Expropiación Inversa (la fracción se anotó como espacio liberado a Vía Pública).

Así, en virtud de lo dispuesto por el art. 29 de la Ley 21.499 en cuanto preceptúa «Se entenderá que la expropiación ha quedado perfeccionada cuando se ha operado la transferencia del dominio al expropiante mediante sentencia firme, toma de posesión y pago de la indemnización» o de lo normado en el art.17 de la Ley 238 de Caba «La expropiación queda perfeccionada cuando se ha operado la transferencia del dominio al expropiante mediante decreto de avenimiento o sentencia firme, pago de la indemnización y toma de posesión», en cualquier caso, adelanto que los tres requisitos a mi entender se encuentran cumplidos y por lo tanto perfeccionada la expropiación de la fracción de terreno objeto de esta litis.

Tiempo después, con fecha 15/10/2010 se sancionó la ley 3551 con la que se desistió del ensanche de la Avenida Pedro de Mendoza pues modificaba el Código de Planeamiento Urbano, implicando la derogación de la ordenanza N° 23.475/68.

Recién el 11/02/2011 nuestra aquí actora Barraca Merlo S.A. intimó al GCBA en los términos del artículo 39 de la ley 21.449 obrando el 9/02/2012 otra presentación similar por la apoderada de Barraca Merlo a fs. 212 vta/214. Esta norma establece que «Cuando al bien no se le hubiere dado destino alguno dentro del plazo mencionado en el artículo 35 -aclaro aquí que son dos años-, a efectos de la acción de retrocesión el expropiado deberá intimar fehacientemente al expropiante para que le asigne al bien el destino que motivó la expropiación; transcurridos seis meses desde esa intimación sin que el expropiante le asignara al bien ese destino, o sin que hubiere iniciado los respectivos trabajos, los que deberá mantener conforme a los planes de obra aprobados, la acción de retrocesión quedará expedita, sin necesidad de reclamo administrativo previo». Y así lo intentó la reclamante.

En marzo de 2012, puntualmente el 22/03/2012 la demandada GCBA dictó Disposición desestimatoria Nro. DI-2012-16-DGAB en Expte Nº 994022/12 fundándose en que la acción intentada por Barraca Merlo se encontraba ya a esa fecha prescripta en virtud del art. 39 mencionado. Luego el 5/02/2013, por Res. 095/MDEGC/13 del Ministerio de Desarrollo Económico del GCBA, fue desestimado el recurso jerárquico contra la Disposición Nro.DI-2012-16-DGAB dictada en dicho expediente el 22.3.2012. En ambas resoluciones el GCBA argumenta que la desocupación de la fracción expropiada no pudo ser llevada a cabo como consecuencia de la existencia de maquinarias y estructuras edilicias de la empresa (oficinas, baños y vestuario) que no fueron retiradas por la expropiada, además de la solicitud de tenencia de uso precario y suspensión de lanzamiento presentada por ella, todo lo cual frustró tal medida en repetidas oportunidades.

Agregaron además que el inmueble fue locado por Barraca Merlo S.A. en el año 2004 a la firma Lo Primo S.A., lo que indica que continuó usufructuando el inmueble a pesar de haber recibido la indemnización derivada de la expropiación.

Después de todo ello, el 24/05/2013 se iniciaron las presentes actuaciones y, como indiqué al principio de este pronunciamiento, el 30/12/2020 se dictó la sentencia de grado.

En este orden de ideas, resumiendo, se encuentran ampliamente cumplidos los requisitos para tener por configurado el perfeccionamiento de la expropiación según la norma reseñada: sentencia firme del 7/4/95 dictada por la CNCiv. Sala «D», toma de posesión el 19/12/96 (fs. 365 del Expte. 71353/91 sobre expropiación inversa) y pago de la indemnización el 21/11/95 (fs.297/307) más el saldo depositado el 25/09/96 (fs. 356/7).

Es decir que al 19/12/98 transcurrieron los 2 años (cf. art. 39 de la ley 21499 o art. 22 de la ley 238) sin que GCBA le diera destino al inmueble, pudiendo para esa fecha la actora intimar a dar cumplimento con el fin para el cual se expropió el bien y, en su caso, desestimada la intimación, tenía a los 6 meses la acción expedita para iniciar el presente reclamo.

Sin embargo, al 19/12/2001 habría transcurrido el plazo 5 años que Barraca Merlo tenía para accionar, contemplado en la ley 238 de CABA (pues de aplicar el art.50 la ley nacional, el plazo sería de tres años, dejando en una peor posición a la accionante), sin que haya realizado acto alguno, por lo que, sin lugar a dudas, la demanda de retrocesión hubiera estado prescripta al inicio de estos actuados y más aún, a la fecha del reclamo administrativo incoado.

Ahora bien, como ya adelanté de optar por esta solución, estaría proponiendo una decisión razonadamente fundada y por ende acorde a la ley, pero que a mi criterio no se compadecería con mi obligación de dictar también un pronunciamiento justo.

Es que no debemos perder de vista el enfoque correcto: el Estado expropió una propiedad a su dueño para realizar una obra que en ese momento respondía a una causa de utilidad pública: la ampliación de la Avenida Pedro de Mendoza. Tengo conocimiento de que varias propiedades fueron expropiadas con esa finalidad. Y han tramitado diferentes juicios relacionados con ello. Pero habiendo transcurrido muchos años desde que se declarara ese cercenamiento al derecho de propiedad, en pos de una causa en aquél momento justa, y que como bien sostenía Marienhoff esas limitaciones al derecho de propiedad constituyen «.el conjunto de medidas jurídico-legales concebidas para que el derecho de propiedad individual armonice con los requerimientos del interés público general» (MARIENHOFF, MIGUEL, «Tratado de Derecho Administrativo», 6ta. edición, Abeledo Perrot, 1997, t. IV, p. 36 y ss), no solamente nunca se llevó a cabo el ensanche sino que mucho después el mismo fue dejado sin efecto por la misma autoridad que decretara la expropiación, convirtiéndose entonces este accionar en un verdadero despojo, una flagrante violación sin motivo alguno al derecho de p ropiedad privada reconocido constitucionalmente.

Y en el caso, la solución que más se aproxima al valor justicia, es coincidir con autores como Bidart Campos que entendieron que la acción de retrocesión (por lo menos y a mi criterio en casos como éste) debiera ser imprescriptible (Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Tomo I pág.523, ed. 1993, ídem T I-B pág.404 nueva edición ampliada y actualizada a 1999-2001).

Por estas consideraciones es que si bien disiento con los fundamentos brindados en la sentencia apelada, pues el acto jurídico de expropiación se perfeccionó con el pago y entrega de posesión por lo que mal puede constituir un acto inexistente, lo cierto es que en atención a los valores en juego, la conducta de la autoridad estatal que no dio al inmueble expropiado ningún destino de utilidad pública pues abandonó aquél que diera origen a la expropiación, no puede prevalecer en el caso sobre un derecho con jerarquía constitucional como es la propiedad privada, por lo que decretar la inconstitucionalidad de las normas que regulan la prescripción de la acción de retrocesión , en el caso, el art. 50 de la ley 21.499, se impone.

Aún de no compartirse este criterio, llegamos a la misma solución si consideramos que, frente a la ley como consecuencia del cual se dejara sin efecto la ampliación de la Av. Pedro de Mendoza, dejando sin sustento alguno la expropiación, renació el plazo para interponer la acción de retrocesión y, por ende, desde ese momento y hasta los recursos administrativos iniciados por el expropiado, los plazos de expropiación no se encontraban vencidos. Ello así, la defensa opuesta por la demandada debe ser también desestimada.

Por ende, no cabe más que confirmar la procedencia de la acción de retrocesión promovida.

VI) Restantes agravios:

Ahora bien, así como en base a los argumentos precedentemente expuestos propongo desestimar los agravios de la demandada y hacer lugar a la acción de retrocesión impetrada, considero justo y equitativo que la parte actora reintegre a valores actuales el valor del inmueble expropiado (no el monto pedido por daños y perjuicios) que oportunamente se le abonara conforme lo resuelto oportunamente por esta Sala en el expediente sobre expropiación inversa que tengo a la vista y se encuentra venido ad effectum videndi et probandi.Es el valor objetivo que prevé la ley 21.499 al referirse a los valores indemnizables. En ese sentido considero que, atento el tiempo transcurrido y la fluctuación del mercado inmobiliario, no basta con la restitución del capital histórico percibido con los intereses fijados por el juez de grado, sino que durante el proceso de ejecución de sentencia deberá procederse a la tasación de la manera que el magistrado considere pertinente, de la franja del inmueble expropiada, receptándose de esta manera los agravios de la accionada al respecto.

Por lo demás también debo señalar que ha mediado por parte de la demandada un total abandono no solo de la causa de utilidad pública oportunamente resuelta y que diera lugar a la expropiación del inmueble, sino también del cuidado del patrimonio que fuera declarado de valor cultural según surge de las constancias del expediente y recuerdo haber conversado en la audiencia a la que en los términos del art. 36 fueran convocadas las partes, por lo que también deberá librarse en la instancia de grado un mandamiento de constatación y en su caso con su resultado tomar el juez de grado las decisiones que considere pertinentes a fin de preservar dicho patrimonio, con comunicación las autoridades pertinentes de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

En lo que a los agravios de la actora referidos a la indemnización por daños y perjuicios se refiere, así como he procedido a desestimar los de la demandada en tanto resultaba disvaliosa su conducta de no haber dado al terreno expropiado el destino correspondiente, entiendo que pese a haber considerado en el caso la inconstitucionalidad del art.50 de la ley 21.499 o bien considerando un nuevo cómputo desde el decreto aludido precedentemente, no puedo dejar de valorar también que la demandada obtuvo en su momento la posesión del bien legítimamente y dado que la propia accionante dejó transcurrir muchos años sin haber efectuado reclamo alguno, a más de haber usufructuado durante un lapso considerable ese bien, su interés se encuentra suficientemente satisfecho con la restitución del bien expropiado y con la suma que oportunamente recibiera como daños y perjuicios.

Máxime que no se ha acreditado que haya querido disponer del inmueble u obtenido menores ganancias o ingresos por no haber hecho uso de esa porción y dado que además la protección por cuestiones culturales oportunamente decretada le hubiera impedido efectuar probablemente, alguna modificación. Sus quejas al respecto serán desestimadas.

Por todo ello y atento la forma en que se decide, teniendo en consideración el resultado de la demanda y defensas promovidas, que la cuestión puede llegar a tener interpretaciones distintas y por ende que ambas partes pudieron haberse creído con derecho a peticionar como lo hicieran, es que tanto las costas de primera como de segunda instancia deben ser a mi criterio impuestas por su orden (arts. 68 y 71 CPCC).

VII) Conclusión.

Por todo ello y si mi distinguido colega compartiera mi opinión, solicito: 1) Se desestimen parcialmente las quejas vertidas por la parte demandada haciéndose lugar a la acción de retrocesión impetrada. 2) Hacer lugar parcialmente a las quejas vertidas por la accionada y establecer que la actora deberá restituir el valor objetivo de la fracción expropiada el que será determinado en la etapa de ejecución de sentencia y en la forma y plazo que fije el magistrado de grado. Fecho, y depositado el valor correspondiente, deberá librarse el mandamiento respectivo a los fines de otorgar a la actora la posesión del inmueble y su respectivo cambio de titularidad.3) Ordenar al magistrado de grado la constatación y comunicación al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires referenciada en los considerandos. 4) Con costas de ambas instancias por su orden. 5) Oportunamente se procederá a la regulación de honorarios.

Así mi voto.

El señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri, dijo:

Adhiero al voto de mi apreciada colega Dra. Patricia Barbieri, con la siguiente ampliación de fundamentos.

Es importante destacar que hasta la sanción de la ley 21.499, la legislación no preveía la acción de retrocesión, no obstante lo cual la jurisprudencia de nuestros tribunales fue unánime en admitirla al entender que los particulares solo pueden ser privados de su propiedad en virtud de una causa de utilidad pública y si ella no existe o desaparece, la expropiación queda privada de su fundamento esencial y es natural que el particular tenga derecho a recuperar el bien.

Nuestro más alto tribunal sostuvo que el derecho de retrocesión nace cuando el expropiante no da al bien expropiado la afectación dispuesta por el legislador o la de una distinta pues en tales supuestos se ha dejado de cumplir la finalidad que determinó la calificación de utilidad pública que requiere el artículo 17 CN.Ese derecho trae aparejado, como consecuencia, la facultad de reclamar la devolución del bien, previo pago del importe recibido por la expropiación, ya que en esencia la retrocesión importa volver las cosas al estado anterior que originó el desapoderamiento (CSJN 21/6/1972, LL-148-2).

Aclarado ello y abordando el punto referido a la prescripción de la acción de retrocesión, debo señalar que la primera ley de expropiación no contenía ninguna disposición al respecto, lo que dio lugar a una ardua cuestión jurisprudencial y doctrinaria sobre si dicha acción era -o no-prescriptible.

Así, la doctrina ya había advertido la existencia de una sustancial confusión, dado que no se alcanzaba a distinguir entre la prescripción liberatoria y la adquisitiva, expresando que la primera de ellas es imprescriptible dado que el Estado no puede ser librado de la obligación legal y constitucional de afectar el bien expropiado al destino de utilidad pública por el simple transcurso del tiempo (CASAS, Juan A. y ROMERO, VILLANUEVA, Horacio J.

«Expropiación – Ley 21.499 Comentada, anotada y concordada con las normas provinciales» pág. 183, Ed. Astrea 2005).

Por su parte, la jurisprudencia, ha sostenido que «con el carácter liberatorio, expresamos que la acción de retrocesión es imprescriptible, teniendo en cuenta su origen y raíz de jerarquía constitucional. Si dicha acción surge de un principio de derecho consagrado en la constitución nacional para el supuesto de incumplimiento a la obligación del Estado de afectar el bien expropiado al destino de utilidad pública establecido por ley, dicha obligación no se extingue por el transcurso del tiempo, el Estado no puede ser liberado de la obligación legal y constitucional que justifica y fundamenta la expropiación. Es necesario, pues, no confundir estos dos aspectos: la acción de retrocesión es imprescriptible por el principio constitucional.» (CFed.Apel Tucumán 5/8/1976, «Musto, Marcelino c/ Dirección Gral.De Fabricaciones Militares», LL 1977- B-225).

Es por ello que, como señala Maiorano, teniendo como base los antecedentes jurisprudenciales y doctrinarios, se justifica la sorpresa que provoca la solución legislativa al haber optado por un plazo más breve -beneficiando al expropiante en detrimento del expropiado- y que gozaba de menor consenso en la doctrina nacional (MAIORANO, Jorge Luis «La expropiación en la ley 21.499» pág. 163, 1978).

En suma, coincido con quienes sostienen que al no surgir de la Constitución Nacional ninguna limitación temporal para ejercitar el derecho de retrocesión cuando se dan las condiciones que los susciten, ese derecho no puede ser aniquilado, o siquiera retaceado, por aplicación de preceptos legales que, va dicho, son inconstitucionales en cuanto instituyen plazos de caducidad cuyo efecto va mucho más allá que si se tratara de normas procesales, pues anonadan en absoluto la acción y el derecho (CN art. 31) (SCBA, 5/4/1977, «Neiman, Salomón y otro v. Prov. de Buenos Aires», LL 1978-IV-185).

Así lo voto.

Con lo que terminó el acto.

PATRICIA BARBIERI- GABRIEL GERARDO ROLLERI.

La Vocalía N°11 se encuentra vacante.

Buenos Aires, 11 de julio de 2022.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, SE RESUELVE: 1) Se desestimen parcialmente las quejas vertidas por la parte demandada haciéndose lugar a la acción de retrocesión impetrada. 2) Hacer lugar parcialmente a las quejas vertidas por la accionada y establecer que la actora deberá restituir el valor objetivo de la fracción expropiada el que será determinado en la etapa de ejecución de sentencia y en la forma y plazo que fije el magistrado de grado. Fecho, y depositado el valor correspondiente, deberá librarse el mandamiento respectivo a los fines de otorgar a la actora la posesión del inmueble y su respectivo cambio de titularidad.

3) Ordenar al magistrado de grado la constatación y comunicación al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires referenciada en los considerandos. 4) Con costas de ambas instancias por su orden. 5) Oportunamente se procederá a la regulación de honorarios.

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2° párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional.

Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La Vocalía N°11 se encuentra vacante.

Patricia Barbieri

Gabriel Gerardo Rolleri

Daniel S. Pittalá

Secretario

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