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#Fallos Amparo de salud: Empresa de medicina prepaga no debe cubrir un estudio genético preimplantacional, por no estar previsto en las normas que regulan el acceso a los procedimientos de reproducción medicamente asistida

Partes: G. L. M. y otro c/ OSDE s/ leyes especiales

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de San Martín

Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: II

Fecha: 6 de julio de 2022

Colección: Fallos

Cita: MJ-JU-M-137679-AR|MJJ137679|MJJ137679

Amparo de salud: Empresa de medicina prepaga no debe cubrir un estudio genético preimplantacional.

Sumario:
1.-Corresponde rechazar la acción de amparo tendiente a que la empresa de medicina prepaga brinde cobertura, ya que el estudio genético de los embriones solicitado se trata de un procedimiento respecto del cual no se encuentra acreditado que su cobertura esté prevista en las normas que regulan el acceso a los procedimientos de reproducción medicamente asistida.

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2.-La Superintendencia de Servicios de Salud, informó que el diagnóstico genético preimplantacional, no se encontraba incluido en la normativa vigente, no resultando obligatoria la cobertura por los Agentes del Seguro de Salud.

Fallo:
San Martin, 06 de julio de 2022

VISTOS Y CONSIDERANDO:

I.- Llegan estas actuaciones a conocimiento del Tribunal, en virtud de los recursos de apelacionì interpuestos por las partes contra la sentencia de fecha 31/05/2022, en la que el Sr. juez «a quo» rechazó la acción de amparo promovida por los Sres. L. M. G. y Máximo Christian Graf Caride, con costas por su orden.

II.- Para asiì decidir, tuvo en cuenta lo dictaminado por el Cuerpo Médico Forense en orden a la conceptualización del estudio objeto de autos, y lo advertido respecto a que no estaba incluido como prestación integrante del PMO.

Agregó que, la cuestión debatida era análoga a la doctrina sentada por el Máximo Tribunal en varios precedentes posteriores a la causa citada por los demandantes en apoyo de su pretensión, por lo que cabía estar, por razones de economía procesal, a sus términos.

Concluyó que, la negativa de OSDE a hacerse cargo del costo de la prestación cuestionada, no podía ser considerada un acto u omisión teñido de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, como para tener por configurados los requisitos de procedencia del amparo, ante la falta de previsión legal que le imponía tal obligación prestacional.

Finalmente, impuso las costas en el orden causado atento la complejidad de las cuestiones legales, bioéticas y antropológicas implicadas, las singulares circunstancias del asunto, y el modo en que se resolvía.

III.- a) Se agravió la parte actora, entendiendo que la sentencia recurrida carecía de fundamentos y omitía considerar la prueba producida, la jurisprudencia dictada en casos análogos, y el tratamiento adecuado de las normas nacionales, de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales.

Refirió que, el Sr.juez de grado recurrió a fallos de la CSJN que de ningún modo podían tomarse como único antecedente, toda vez que el criterio había sido reemplazado por nuevas normativas de avanzada.

Por otra parte, alegó que el análisis efectuado era sesgado y pobre respecto de los alcances de la ley 26.862, no desde un punto de vista legal, sino transcribiendo textualmente los dichos del Cuerpo Médico Forense en su informe, de los párrafos que hacían mención al PMO, omitiendo las conclusiones, y las citas a normas.

Expuso que, el sentenciante de grado basó el rechazo de la acción de amparo promovida, en la falta de inclusión del tratamiento de PGTm en el PMO, cuestión que era conocida por sus representados. Sin perjuicio de lo cual, fundamentaron su pedido en base a que numerosos antecedentes jurisprudenciales habían ratificado que el PMO era un piso prestacional y que, en modo alguno, debía limitar la cobertura de los beneficiarios.

Puntualizó que, nuevas normativas como la ley 26.862 y los Tratados Internacionales, fueron contestes en considerar que el derecho a la salud, a la vida, y a los derechos humanos no podían ser vulnerados impidiéndoles el acceso a nuevos procedimientos médicos, ni a tecnología que favoreciera su resguardo.

En esta línea, dijo que OSDE podía y debía apartarse de esa enumeración no taxativa del PMO, siempre que fuera en resguardo de los derechos de sus afiliados.

Indicó que, si bien los actores no padecían un problema de fertilidad, ello no les impedía acceder a las técnicas previstas en la ley 26.862, porque la misma no se centraba únicamente en la noción de infertilidad, sino en el derecho al acceso de los procedimientos de reproducción humana asistida para alcanzar la maternidad-paternidad.

Por lo expuesto, entendió, que el sentenciante al manifestar que OSDE había autorizado la fertilización in vitro, equivocó la conclusión al interpretar que las necesidades de sus representados se encontraban cubiertas.

Resaltó que, no era un caso de infertilidad que necesitabaun tratamiento de fertilización asistida, sino que el tratamiento era el medio necesario para poder, previo análisis de los embriones, lograr la gestación de un hijo sano sin la mutación genética que padecían ambos progenitores.

Añadió que, la ley 26.682, su decreto reglamentario y la resolución 1-E/2017 del Ministerio de Salud, no admitían interpretaciones restrictivas de la garantía de acceso integral y en caso de duda no debía resolverse sobre la base del estándar estricto que propugnaba la sentencia.

Postuló que, en plena contradicción con ello, la sentencia afirmaba que el PGTm no se encontraba incluido dentro de las técnicas y procedimientos que la ley imponía con carácter obligatorio para los prestadores de salud, pero era explícita en orden a la accesibilidad de derechos, aunque no reglamentaria de procedimientos o técnicas. Por ello, se quejó de la aseveración del «a quo» relativa a que el PGTm fuera asimilado a un procedimiento no autorizado por la autoridad de aplicación.

Expresó que, la acreditación de la arbitrariedad no podía estar en duda, bastando con revisar los requisitos para la procedencia de un amparo, los cuales enumeró y desarrolló.

Se quejó, asimismo, de que el sentenciante no mencionara en su resolución, el informe del médico tratante respecto del estudio genético, haciendo un análisis sesgado del informe del Cuerpo Médico Forense, y omitiendo hacer mención alguna del Informe del Comité de Bioética, compuesto por el Hospital Posadas y el Hospital de Clínicas, que fue ofrecido como prueba, obrante en un caso análogo en trámite por ante este mismo fuero y jurisdicción.

Hizo hincapié, en que fue el propio médico tratante de la actora, quien había afirmado la necesidad del PGTm en un caso como el traído a examen con una anomalía genética grave heredable, en el marco del proceso reproductivo asistido, previo a la decisión médica de implantación del mismo o a su crio preservación, de acuerdo a criterios yvaloraciones de orden médico y científico, que no se traducían en el descarte de embriones.

Por último, refirió que la sentencia recurrida adolecía de fundamento aparente, ya que se basaba en criterios jurisprudenciales previos a la resolución 1- E/2017 de la autoridad de aplicación sanitaria, que admitía que los procedimientos médicos y etapas contemplados en sus anexos normativos, se consideraran complementarios de otros procedimientos tales como: la criopreservación de ovocitos y embriones, la donación de gametos y embriones, y la vitrificación de tejidos reproductivos, aquellos relativos al abordaje interdisciplinario previsto en el Art. 8 de la ley 26.862, y todo otro procedimiento y/o técnica a incluirse como TRATAMIENTO DE REPRODUCCIÓN MÉDICAMENTE ASISTIDA CON TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN MÉDICAMENTE ASISTIDA

DE ALTA COMPLEJIDAD (TRHA/AC) en ejercicio de la facultad conferida al Ministerio mediante el Art. 2º del Anexo al Decreto 956/13.

Arguyó que, existía postura favorable a la admisión del PGTm en precedentes jurisprudenciales internacionales, tales como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y en la legislación comparada.

Finalmente, hizo reserva del caso federal. b) La demandada se quejó de la distribución de las costas, entendiendo que debieron ser impuestas a la parte actora conforme al claro lineamiento del Art. 68, primera parte, del CPCC.

Por último, hizo reserva del caso federal.

IV.- De las constancias de la causa surge que los Sres. L. M. G.y Máximo Graf, interpusieron la presente acción de amparo a fin de que se condenara a la demandada dar cobertura asistencial integral del tratamiento de FERTILIZACIÓN IN VITRO FIV con estudio genético PGTm, indicado por los médicos especialistas (vid escrito de demanda digital, Punto I OBJETO).

Del relato de los hechos y constancias médicas, se desprende que los actores son portadores de la mutación del GEN UCN80, que se transmite hereditariamente a su descendencia.

Dicha circunstancia, era desconocida por los amparistas, hasta que su segunda hija nació con la alteración del gen mencionado, atrofia cerebral e hipotonía muscular.

Sostuvieron que, ante un nuevo embarazo, en la semana 14 de gestación y a solicitud de los médicos tratantes, se realizó una punción para comprobar si el feto padecía alguna anomalía genética y, ante el resultado arribado, en la semana 18 se interrumpió el embarazo.

Por su parte, el Dr. A. R. C., con fecha 25/03/2021 y 11/05/2021, solicitó autorización del tratamiento de alta complejidad, Fertilización in vitro, de la Sra. G., «dado la presencia de este gen (UNC80) y la posibilidad de heredarlo en un 25% en su descendencia, y ante el deseo de la paciente de tener otro hijo, se recomienda realizar FIV con estudio genético PGTm para detección de genes anómalos de embriones.Dicho procedimiento requiere también análisis del gen a nivel familiar».

A su vez, consta el reclamo extrajudicial iniciado por la actora, y la respuesta otorgada por la contraria (vid mails de fecha 13 y 15/04/2021 y nota del 21/04/2021).

Luego, el Juzgado de origen, con fecha 16/06/2021, rechazó la medida cautelar solicitada por los actores, considerando especialmente que en razón de la coincidencia del objeto de la demanda y de la cautela, el dictado de ésta última tendría los mismos efectos que la sentencia definitiva.

Asimismo, fue acompañada la respuesta al oficio dirigido a Fertilis, Medicina Reproductiva, en la que se concluía que el PGTm, era el mejor procedimiento que se le podía ofrecer a la pareja (vid informe del 14/10/2021).

También, fue agregada la respuesta brindada con fecha 27/10/2021, por la Subgerencia de Control Prestacional de Agentes del Seguro de Salud de la Superintendencia de Servicios de Salud, de la que surge que la prestación DIAGNÓSTICO GENÉTICO PREIMPLANTACIONAL, no se encuentra incluida en la normativa vigente, -Res. Nº 310/2004-MS, complementarias y modificatorias -, ni tampoco en el Art. 8 de la ley 26.862. En virtud de lo cual, sostuvo, «su cobertura no resulta obligatoria por parte de los Agentes del Seguro de Salud».

Por su parte, el Cuerpo Médico Forense, describió el diagnóstico de los amparistas, las características del estudio genético PGTm, y los requisitos que se debían cumplir para su realizaci ón, advirtiendo que «del articulado de la Ley 26.862 y de su decreto reglamentario que no está incluido el diagnóstico genético preimplantacional como prestación integrante del PMO.En la Argentina, no existen regulaciones explícitas respecto al empleo del PGT».

V.- Ahora bien, respecto a la queja esgrimida por la accionante en relación a la cobertura del estudio PGTm, debe destacarse que en una causa análoga a la presente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación señaló que «el diagnóstico genético preimplantacional (DGP), no aparece incluida dentro de las técnicas y procedimientos enumerados por la ley como integrantes de la cobertura que los prestadores de servicios de salud deben proporcionar con carácter obligatorio».

Agregando que, «el decreto 956/2013 (.) en relación con el concepto de ´técnicas de alta complejidad´ contenido en la ley, solo menciona ´la fecundación in vitro; la inyección intracitoplasmática de espermatozoide; la criopreservación de ovocitos y embriones; la donación de ovocitos y embriones y la vitrificación de tejidos reproductivos (art. 2°, segundo párrafo) más omite toda referencia al DGP».

Así, destacó que «la regulación deja abierta la posibilidad de incluir en la nómina de prestaciones que tienen por finalidad posibilitar la concepción a los ´nuevos procedimientos y técnicas desarrollados mediante avances tecnológicos (art. 2°). Sin embargo, el propio texto legal determina que esa alternativa solo es viable ´cuando [tales procedimientos] sean autorizados por la autoridad de aplicación´ (ídem) situación excepcional en la que no se encuentra la técnica DGP» (Doct. CSJ 3732/2014RH1, «L.E.H. y otros c/ O.S.E.P.s/ amparo», del 01/09/2015, doctrina que fue reiterada en las causas FRO 5664/2014/CS1, del 27/09/2016; FBB 6678/2014/1/RH1, del 07/02/2017; y FPO 5798/2017/1/RH1, del 22/04/2021).

Así las cosas, dicho precedente resulta aplicable a la especie, en atención a las constancias agregadas en autos, donde se desprende que el estudio solicitado se trata de un procedimiento de similares características al DGP o PGD, respecto del cual tampoco se encuentra acreditado que su cobertura esté prevista en las normas que regulan el acceso a los procedimientos de reproducción medicamente asistida.

En virtud de lo reseñado, cabe tener presente que los tribunales inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a las sentencias del Alto Tribunal dictadas en casos sustancialmente análogos, en virtud de su condicion ì de interì prete supremo de la Constitucionì Nacional y de las leyes dictadas en consecuencia (Fallos: 320:1660; 325:1227, entre muchos otros) y que para apartarse de la doctrina de la Corte Suprema es necesario aportar nuevos argumentos que justifiquen modificar la categórica posición sentada por ese Máximo Tribunal.

Ello así, ya que, para efectuar una exégesis diversa de las leyes federales aplicables, debe señalarse fundadamente aquello que ese Alto Tribunal no tuvo en cuenta al establecer la inteligencia que debía darse a tales normas (Arg. de Fallos: 303:1770).

En tales circunstancias, no encontrando circunstancias excepcionales que diferencien la situación de autos de la decidida por el Alto Tribunal en la causa citada, debe confirmarse el rechazo de la pretensión del estudio pretendido.

Por otra parte, tal como fuera citado precedentemente, la Superintendencia de Servicios de Salud, informó que el diagnóstico genético preimplantacional, no se encontraba incluido en la normativa vigente, no resultando obligatoria la cobertura por los Agentes del Seguro de Salud.

Máxime cuando el Cuerpo Médico Forense dictaminó que «del articulado de la Ley 26.862 y de su decreto reglamentario que no está incluido el diagnóstico genético preimplantacional como prestación integrante del PMO.En la Argentina, no existen regulaciones explícitas respecto al empleo del PGT».

De esta forma, teniendo en cuenta la doctrina del Más Alto Tribunal y los fundamentos expuestos, corresponde desestimar las quejas de la demandada sobre el punto.

Solo, a mayor abundamiento, se resalta que en virtud de la doctrina referida a que los tribunales inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a las sentencias de la CSJN; la causa de la Sala I de este Tribunal citada como fundamento del agravio de los recurrentes, no puede prosperar, toda vez que fue resuelta con anterioridad a la dictada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por lo que debe rechazarse la queja esgrimida por la accionante.

VI.- Respecto a lo manifestado por la demandada cabe indicar que en materia de costas, el principio general que rige dispone que la parte vencida en el juicio deberá pagar todos los gastos de la contraria, aun cuando esta no lo hubiese solicitado (ver primer párrafo del Art. 68 del CPCCN). Su fundamento y principio esencial radica en el hecho objetivo de la derrota, a través del cual se busca una reparación de los gastos necesarios efectuados por la parte que ha resultado vencedora en el pleito tendientes al reconocimiento de su derecho (Conf. CNACAF, Sala II, en autos «September S.A. c/ Edesur S.A. – Resol 997/06 (Expte. 10.570/01) s/ expropiación – servidumbre administrativa», del 29/12/2010).

Sin perjuicio de ello, la doctrina ha entendido que la eximición que autoriza el Art. 68 del CPCCN es de carácter excepcional y, en consecuencia, de uso restrictivo. De manera que el margen de arbitrio de los magistrados al respecto es sucinto, empero sobre la base de circunstancias objetivas y fundadas pueden apartarse del principio reseñado, cuando las condiciones del caso así lo ameriten (Conf. Sala I de esta Cámara, causa N° 63057139/2004, «Cremona, Eleazar c/ Estado Nacional y otros s/ Daños y Perjuicios», Rta.el 16/0/2018).

A su vez, se ha sostenido que el reparto de las costas en el juicio no sólo debe contemplar su resultado, sino también las características de aquél (C.N.Civ.Com.Fed., Sala II, «Araya, Aldo Alejandro c/ PEN – Armada Argentina s/ accidente en el ámbito militar y F. Seguridad», del 07/11/00 y su cita). En efecto, el mencionado precepto no es definitivo, sólo se trata de una regla, no de una tesis indiscutible; entonces se justifica su apartamiento si el asunto en dilucidación es complejo, dudoso, si existen opiniones divergentes en doctrina y jurisprudencia, o si es novedoso (Gozaíni, Osvaldo, Costas Procesales, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1998, Págs. 46, 79 y Ss.). Las excepciones al principio deben interpretarse con carácter restrictivo, siempre que el sentenciante encuentre mérito para ello (Art. 68, 2° parte, del CPCC).

Desde esta perspectiva, en atención a las particularidades del caso y que los actores pudieron creerse con derecho a peticionar como lo hicieron, resulta justificado confirmar lo dispuesto en la instancia anterior en relación a la imposición de costas en el orden causado.

Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:

CONFIRMAR la sentencia del 31/05/2022, en lo que fuera materia de agravios, con costas en la Alzada por su orden atento la forma en que se decide. A los fines del Art. 110 del Reglamento para la Justicia Nacional, se deja constancia de la integracion ì de esta Sala segunì Resolucionì CFASM 172/2021. Regiìstrese, notifiqì uese, publiqì uese [ley 26.856 y acordada csjn 24/2013] y devueìlvase digitalmente.

NEìSTOR PABLO BARRAL

ALBERTO AGUSTIN LUGONES

JUEZ DE CAMARA

MARCOS MORÁN

JUEZ DE CÁMARA

GASTON RUIZ

Secretario de Juzgado

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