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#Fallos Whatsapp como prueba: Condena para el padrastro y la madre de una mujer que fue accedida carnalmente cuando tenía 13 años

Partes: P. O. A. Y D. M. A. s/ recursos de casación

Tribunal: Tribunal de Casación Penal de Buenos Aires

Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: I

Fecha: 24 de mayo de 2022

Colección: Fallos

Cita: MJ-JU-M-137342-AR|MJJ137342|MJJ137342

Condena impuesta al padrastro y a la madre de una mujer que fue accedida carnalmente por el primero cuando tenía trece años con la participación necesaria de su progenitora, teniendo en cuenta entre otro medios de prueba capturas de Whatsapp.

Sumario:
1.-Corresponde rechazar el recurso de casación que cuestiona la condena impuesta al padrastro de una mujer que fue accedida carnalmente a los trece años por la autoría de abuso sexual con acceso carnal agravado por la condición de guardador de la víctima -arts. 55 y 119, párr. 3° y 4°, Inc. b) , CPen.- y a la madre de esta última por la participación necesaria del referido delito, agravado por la condición de encargada de la guarda y por el aprovechamiento de la situación de convivencia preexistente con una víctima menor de dieciocho años -art. 119, párr. 3° y 4°, inc. b) y f), y 133, CPen.-, si las defensas se limitan a formular exposiciones parciales y fragmentadas de los elementos probatorios disponibles, inconducentes para demostrar los vicios que denuncian, sin que se advierta arbitrariedad en el razonamiento seguido al examinar la capacidad de rendimiento del testimonio de la víctima, pieza esencial desde la cual se edificaron las imputaciones, en tanto estuvo respaldada en otros elementos probatorios -en especial, capturas de pantallas de mensajes de Whatsapp y mensajes de ese tipo- analizados en el veredicto.

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Fallo:
ACUERDO

La Sala I del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, integrada por los señores jueces doctores Ricardo Maidana y Daniel Carral (art. 451 del Código Procesal Penal), con la presidencia del primero de los nombrados, de conformidad con lo establecido en la Ac. 3975/2020 de la SCBA, procede al dictado de sentencia en el marco de la Causa N° 114526 caratulada «P. O. A. Y D. M. A. S/ RECURSOS DE CASACIÓN», conforme al siguiente orden de votación:

CARRAL – MAIDANA.

ANTECEDENTES

Llegan estas actuaciones para conocimiento del Tribunal a raíz de los recursos de casación interpuestos por las defensas del acusado y de la acusada, contra la sentencia dictada el 27 de septiembre de 2021 por el Tribunal en lo Criminal nro. 1 de Tres Arroyos, mediante la que se condenó a O. A. P. a la pena de doce (12) años de prisión, accesorias legales y costas del proceso, por resultar autor responsable del delito de abuso sexual con acceso carnal, reiterado -dos hechos-, agravado por la condición de guardador de la víctima (55 y 119, párrafos 3° y 4°, inciso b, Cód. Penal); y a M. F. D. a la pena de nueve (9) años de prisión, accesorias legales y costas, como partícipe necesaria del delito de abuso sexual con acceso carnal, agravado por la condición de encargada de la guarda, y por el aprovechamiento de la situación de convivencia preexistente con una víctima menor de dieciocho años (art. 119, párr. 3ro. y 4to., inc. b y f, y 133, Cód. Penal).

La defensa de O. P. denuncia que el tribunal valoró la prueba en forma arbitraria, en especial al examinar la fiabilidad de A.P.(hija de D.).

Aclara que no es intención de esa parte examinar el comportamiento de la supuesta víctima con base en estereotipos negativos, pero señala que las juezas no dieron relevancia a ciertos aspectos planteados por ambas defensas, relativos a cómo se inició la causa y que eran importantes para evaluar la credibilidad de la única testigo. Se refiere a los «supuestos mensajes de texto que la joven A.P. dice haber descubierto en el celular de su madre y que ésa intercambiara -supuestamente- con [su] defendido».

En forma preliminar, señala las razones que expuso A.P. para explicar por qué habría mirado el celular de su madre, pues la joven dijo que «le pintó» hacerlo, mostrando -a juicio de la defensaque se trata «de una persona que no conoce límites a la intimidad».

Específicamente sobre los mensajes cuyas fotografías obran a fs. 9/10 del expediente, expone que había «fuertes argumentos para sostener que (.) estaban falseados o no eran auténticos».

Primero, porque «no se los encontró en ninguno de los celulares secuestrados a los acusados, cuyas largas conversaciones se transcribieron en la causa». En segundo lugar, porque en las fotos los mensajes aparecen en «letra cursiva», «patrón de escritura diferente al utilizado por D. y P.». En tercer lugar, porque esos mensajes reflejan un mismo patrón de escritura a pesar de atribuirse a una conversación entre dos personas, por lo que cabe inferir que los escribió una sola. Y en cuarto lugar, porque el lenguaje de esos mensajes no es compatible con el utilizado por su asistido en los transcriptos a fs. 166/167 (extraídos del celular de A. D.), donde se constata que P. utiliza frases cortas y lo define como «prácticamente monosilábico».

Agrega que, al contrario, en los mensajes de fs. 9/10 aparecen frases largas y el nombre completo de la supuesta víctima, cuando en el resto (los de fs.

166/167), se abrevia su nombre. Finalmente, expone que A. D. tenía agendado a P. como «Te Amo O.» (fs.179, principal) y, sin embargo, en los mensajes que supuestamente capturó A.P., el contacto asignado al acusado en el chat aparece como «te amo O.», es decir, «tan solo la palabra O.» escrita en mayúscula; demostrando que se fraguaron.

En consecuencia, afirma que esos mensajes, los que motivaron la denuncia penal, «no fueron intercambiados por D. y P.».

Luego, razona que la fiabilidad de una testigo «capaz de presentar prueba de ese tenor», no puede permanecer indemne.

Agrega que la propia A.P., en el juicio, no pudo responder varias de las preguntas que se le hicieron, manifestando que «no recordaba», justificándose en su mala memoria.

Señala, en favor de su hipótesis, el testimonio de M. D., hermana de la coimputada, cuando declaró que no le creía a su sobrina A.P., pues la testigo recordó que ella misma había sido abusada por su padre y que «no podía ni escuchar» su apellido, cuando -al contrario- A.P insistía en que O. P. fuera a visitarlos, demostrando la contradicción de su sobrina.

Expone, por otro lado, que desde la psicología no se puede establecer si una persona miente o no sobre un hecho.

Establecido lo anterior, alega que esa parte constató «una motivación para falsear la realidad», que se desprendería de la declaración de A. D., por la disputa que ésa tenía con Gabriel Villarreal (ex pareja de A.P).

Luego, agrega que ambos acusados negaron los hechos, no surgiendo de las pericias psicológicas practicadas «aspectos de su personalidad vinculados con cierto grado de perversidad presentes en autores de delitos contra la integridad sexual», especialmente con relación a P., a quien se le atribuye excitarse con imágenes de una bebé.

Recuerda la jurisprudencia de los tribunales que exige una especial cautela al examinar la credibilidad de quien se presenta como víctima de un delito, cuando la imputación se sustenta en ese único testimonio.

En conclusión y por los argumentos expuestos, solicita se case el veredicto de culpabilidad de P.y se lo absuelva en orden a los delitos imputados.

En subsidio, cuestiona el monto de la pena impuesto a su asistido, pues considera que el tribunal no explicó cómo llegó a determinar una sanción tan elevada, solicitando su disminución.

Hizo reserva del caso federal.

Por su parte, la defensa de la acusada alega que no se probó la materialidad ilícita, ni mucho menos la participación de A. D. en el hecho materia de imputación.

Coincide con la defensa del co-imputado en que la noticia criminis del hecho sometido a juzgamiento «surge a partir de supuestos mensajes de wasap entre P. y D. en donde aquel le pediría fotos de su nieta A. -hija de A.P-, pues lo excitaban» (obrantes a fs. 9/10 del principal), no obstante, expone que esos mensajes «nunca fueron hallados» en los teléfonos de los acusados, «pese a haberse realizado una pericia más exhaustiva de levantamiento de los mensajes borrados».

Destaca el informe aportado por la defensa de P., donde se explica cómo se puede falsear un mensaje de Whatsapp mediante la aplicación «Fake Chat» (conforme fs. 524, principal).

En igual sentido que la defensa del co-imputado, señala los indicadores que -a su juicio- demuestran que los mensajes de fs. 9/10 del principal son falsos (como los relativos a la letra cursiva utilizada, al modo en que está agendado el contacto asignado a P.). Precisa que aquel chat no fue hallado ni el visu efectuado por personal policial sobre los teléfonos (fs. 149/189) ni en la pericia informática de fs. 407/411, e insiste en que en el celular de D. no hay mensajes enviados ni borrados «en el horario» que aparecen en las fotos, como tampoco aparecen emoticones de ratones que esas mismas fotos reflejan.

Dicho esto, cuestiona la valoración que hicieron las juezas sobre la fiabilidad de A.P.

Expone que, en lo medular, la joven manifestó que cuando tenía 13 años de edad su madre le habría dicho «O.quiere estar con vos» y la habría «entregado para que tenga relaciones sexuales con la niña, en su propia casa».

En opinión de la defensa, existe una clara contradicción entre lo que informó la perita psicóloga Alonso, cuando dijo que A.P. «no entendía bien lo que pasaba» al recordar como vivenció el abuso, pues en el juicio, A.P. declaró que a los 13 años ya había mantenido relaciones sexuales consentidas.

Alega que la persistencia del relato de A.P., en el tiempo, no lo convierte en veraz, ni sincero. Así, señala que la joven solo contestó en forma autómata y repetitiva la misma situación, con respecto al abuso, pero cuando se la indagó sobre otras cuestiones que darían valor a su testimonio, respondió que no recordaba o no sabía, justificándolo en su mala memoria, «siempre con evasivas», que examinadas en contexto demostrarían que no fue sincera.

Señala que según lo relató A.P., un día «le pintó» mirar el teléfono de su madre, corroborando así los dichos de la propia imputada (art. 308, CPP, y en el juicio), cuando dijo que en su casa todos tenían acceso a su teléfono y que, en consecuencia, la joven pudo manipularlo.

Agrega que el relato de A.P. careció de lógica, pues dijo que fue abusada por P. en su casa, un día que faltó al colegio, cuando se comprobó que el acusado iba a la vivienda esporádicamente y los fines de semana. Que la joven reconoció que no contó el supuesto abuso a «nadie, ni a docentes, ni asistentes, ni amigos, ni a su padre, etc, etc»; «que no existe un solo informe médico que pueda dar cuenta» del abuso denunciado y, en definitiva, que la solidez del testimonio que pondera el tribunal «no es otra cosa que la repetición de una misma frase que no está completada con detalles de tiempo y lugar».

Por otro lado, afirma que los testigos de oídas que ofreció la fiscalía (M., V.y P.) «tienen un particular interés en que D. permanezca presa, pues de esa forma A.P. no tendría posibilidad de volver a la casa junto a su madre» y la niña A. (hija de A.P.) quedaría «en principio al cuidado de su padre V.».

En similar sentido, cuestiona la interpretación de la perita Alonso cuando no constató intencionalidad o interés alguno en el relato de A.P., pues la joven declaró que si no hacía la denuncia, el padre de su pequeña hija no le entregaría a la niña.

En definitiva, afirma que el testimonio de A.P. no cuenta con ningún elemento periférico que lo objetive, circunstancia que junto al resto de las argumentaciones expuestas muestra la arbitrariedad del veredicto de condena de la acusada, solicitando su absolución, por aplicación del art. 1 del CPP.

En subsidio, denuncia que las magistradas también incurrieron en arbitrariedad al establecer el monto de la pena de su asistida.

Practicado que fuera el sorteo de rigor, y notificadas las partes, el recurso radicó en la Sala.

El Fiscal ante esta instancia, Dr. Fernando Galán, postuló el rechazo de los recursos interpuestos, por los argumentos desarrollados en el dictamen presentado.

Así, el Tribunal se encuentra en condiciones de resolver, decidiendo plantear y votar las siguientes CUESTIONES

Primera: ¿Es procedente el recurso de casación interpuesto? Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? VOTACION

A la primera cuestión el señor juez doctor Carral dijo:

1. El tribunal de la instancia anterior, luego de la sustanciación del debate, tuvo por probado que «en tiempo indeterminado, aproximadamente durante los años 2012 y 2013, cuando la joven A.P. contaba con trece años de edad, en el interior del inmueble de calle [.] la ciudad de Tres Arroyos, una persona mayor de edad, con la cooperación necesaria de la progenitora de la nombrada, abusó sexualmente de ella accediéndola carnalmente por vía vaginal, aprovechando su situación de vulnerabilidad, por la cual la víctima no pudo consentir libremente tal accionar.Que la cooperación necesaria de la progenitora de la víctima consistió en llevar a su hija a la habitación donde se encontraba la otra persona a los fines de que ésta consumara el abuso sexual, avalando su comisión pese a tener conocimiento previo del mismo (Hecho I). Y asimismo que, en tiempo indeterminado, aproximadamente durante los años 2012 y 2013, cuando la joven A.P. contaba con trece años de edad, en la vía pública de la ciudad de Tres Arroyos, concretamente en el interior de un camión, una persona mayor de edad, abusó sexualmente de ella, accediéndola carnalmente por vía vaginal, aprovechando su situación de vulnerabilidad, por la cual la víctima no pudo consentir libremente tal accionar (Hecho II).

Las juezas dieron por probada la autoría de O. P. en los denominados Hechos I y II; y la participación necesaria de M. A. D. en el primer hecho.

2. Observo que ambas defensas concurrieron al juicio oral manteniendo una hipótesis alternativa a la de la acusación, que plantearon en similares términos y sobre la que insisten en esta Sede.

En lo esencial, controvirtieron la fiabilidad del relato de A.P. partiendo de la hipótesis de que la joven falseó el chat que se refleja en las fotografías de fs. 9/10 del principal y que motivó la denuncia penal en contra de los acusados.

3. También constato, de acuerdo con los antecedentes que informa el veredicto, que en la discusión final del debate cada defensa alegó sobre diversos aspectos que, según entendieron, contaban con capacidad para probar la falsedad de aquellos mensajes y argumentaron sobre el consecuente impacto que ese importante dato debió tener en el juicio sobre la credibilidad de A.P., por reflejar de lo que era capaz para perjudicar a los imputados. Ambas partes reeditan sus argumentos en esta instancia.

En consecuencia, la respuesta a las recurrentes se puede abordar en forma conjunta, al menos en el planteo principal.

4.A fin de comprender la discusión que se dio en el juicio oral en torno a la existencia de aquellos mensajes, cabe observar, en forma preliminar y en resumida síntesis, cuál fue la hipótesis de la acusación, con relación a la revelación de A.P.: explicó cómo la joven encontró casualmente en el celular de su madre (A. D.), una conversación con su pareja (O. P.), donde ése le pedía fotos de A. (nieta de D. e hija de A.P.), en las que apareciera desnuda, pues ello lo excitaba y, en otro mensaje, P. recordó a la mujer que ya le había «entregado» a A.P., que ahora faltaba su nieta.

Según la fiscalía, A.P. capturó ese chat mediante unas fotos que envió al padre de la pequeña A. (G. V.), quien posteriormente realizó una denuncia penal frente a la posible comisión de un delito.

En el marco de esa investigación, surgió que A.P. había sido abusada sexualmente a los 13 años por P., en dos oportunidades, una de ellas con conocimiento de D., hechos que fueron llevados a juicio oral por la fiscalía.

4.1. A la vez, para comprender la vinculación que la fiscalía trazó entre el contenido de aquellos mensajes y los hechos objeto de debate, cabe reparar (al menos en este tramo de la revisión), que con relación al denominado «Hecho I», A.P. declaró en el juicio oral que «a los trece años mi mamá me preguntó si quería estar con él, y le dije que no. Los mandó a mis hermanos a la escuela y a mí no. Me dijo que entrara a la habitación y O. estaba en la cama desnudo. Entré y me acosté, y me quedé quieta. Él se subió arriba mío y tuvo relaciones conmigo» (fs.606vta, principal).

Por ello, aun cuando cabe confirmar la relevancia que tuvieron aquellos mensajes en la formulación de las hipótesis en conflicto, también se debe tener presente, como lo destaca el propio tribunal, que en el caso no se juzgó a los acusados por el contenido de esos chats (los de fs. 9/10 del principal), sino por los abusos sexuales que A.P. reveló a partir de aquel hallazgo y sobre los que declaró en el debate.

5. Establecido lo anterior, constato que el tema relativo a la falsedad de los chats de fs. 9/10 fue abordado por el tribunal, especialmente al cotejar la información que dieron los acusados al respecto, y confrontar -al mismo tiempo- sus explicaciones con datos de otra procedencia, para examinar la fiabilidad de lo declarado.

5.1. En forma preliminar, observo que a los acusados se los confrontó con dos series de mensajes. La primera correspondiente a las fotografías de fs. 9/10, que reflejan los mensajes que A.P. dijo haber capturado cuando encontró en el teléfono de su madre una conversación con P., cuyo contenido, en lo esencial, ya fue reseñado (ver punto 4).

La segunda serie de mensajes se corresponde con la extracción realizada en la diligencia de visu sobre el teléfono secuestrado a la acusada D., obrante a fs. 161/177 del principal, e identificada como «Anexo V, chat mantenido con el contacto TE AMO O.

[.]».

6. Conforme surge del veredicto, A. D. declaró en la IPP y en el juicio oral. En lo que importa destacar, al ser preguntada -en la etapa preliminar- por el mensaje donde P. le escribió que había entregado a A.P. «respondió que esos mensajes son falsos, que A.P. hackeó el teléfono, que ella sabe» y agregó que «ella dejaba el teléfono en cualquier lado, que en su casa lo agarraba cualquiera» (fs. 619vta. del principal). Las juezas destacaron que, en aquel acto, la acusada dijo que eran ciertos los mensajes referidos al bebé de P.que perdió (que constaban en el acta de visu), «pero lo demás e[ra] hackeado».

6.1. En el juicio oral, interrogada sobre el mismo punto, respondió: «los leí y no son escritos ni mandados por mí, ni siquiera creo que hayan sido mandados desde mi teléfono. Yo no uso esa letra y O. tampoco usaba letra cursiva, nunca me mandó un mensaje con esa letra.

Aparte él escribe cortante, seco, escribía poco y nada» (fs. 620vta, principal).

A preguntas de la fiscalía, dijo que se refería a los mensajes que le mostraron cuando le mostraron cuando le tomaron declaración, a los mensajes que involucraban a su nieta.

6.2. Luego, la fiscalía le hizo preguntas sobre el resto de los mensajes de Whatsapp incorporados como prueba al debate, obrantes a fs. 161/177 del principal, extraídos de su teléfono celular y correspondientes a las conversaciones con el contacto atribuido a O. P.

Interrogada sobre uno donde O. le pedía que llevara a A.P. a la cuidad de Chavez, respondió que solo había sido invitada ella con sus hijos, no A.P., pero que la niña insistía en ir. Que A.P. se enojó porque tuvo que quedarse cuidando a uno de sus hermanos (fs. 621, principal).

El tribunal señaló que «consultada si O. en alguna oportunidad la invitó a hacer un trío con A.P., contestó que no» (fs. 621, principal) y «en torno a los mensajes extraídos de su teléfono celular en los que se habla de situaciones sexuales que involucraban a A.P., señaló que ‘los venían armando, los prepararon meses antes para denunciarme, yo no mandé mensajes ni de trío ni de ofrecer a mi hija, y tampoco lo hice cuando tenía trece años» (fs.621, principal).

La fiscalía le preguntó a la acusada si meses antes de la denuncia se realizó algún tratamiento en los dientes y contestó que sí, que se venía sacando los dientes porque se iba a hacer una prótesis.

Seguidamente, la fiscal le consultó sobre una conversación donde le dice a O. que por aquella condición no iba a poder practicarle sexo oral «y en la que se involucraba a A.P.», respondiendo la acusada «que no escribió ese mensaje ni jamás le hubiese dicho algo así a O.» (fs. 621vta).

7. Por otro lado, el tribunal examinó la declaración que O. P. prestó en el juicio oral.

En lo que aquí importa destacar, las juezas señalaron que «comenzó (.) diciendo, respecto a los mensajes que dieron origen a la denuncia, que se hizo un peritaje y son falsos», que «él no escribió esos mensajes, que usa la letra estándar de Whatsapp, que no tiene el formato que él utiliza ni están redactados como él redacta» (fs. 622, principal).

Preguntado por la fiscal sobre «los mensajes en los que proponía a la señora D. hacer un trío con su hija, y que le llevara a A.P.; respondió que no fueron de relevancia, que se trató de un juego sexual de pareja sin propósitos de que tuvieran efectivo cumplimiento. Reiteró que eran un juego, que eran mensajes que se envió con A., y que ella los eludía» (fs. 622).

8. Establecido lo anterior, las juezas constataron -en primer lugar- que ambos acusados admitieron algunos mensajes y negaron otros, circunstancia que impactó en su fiabilidad.

En el caso de D., observaron que reconoció en los que hablaba «de la pérdida de un embarazo, del deseo de tener una hija, de reclamos al imputado» (fs. 623vta) y sobre P., señalaron que «admitió los intercambios de mensajes con su pareja, claro está, a excepción de aquel en donde se pide fotos de la beba desnuda» y también reconoció que pidió a D.que «le llevara a A.P» para estar «los tres», pero explicando que se trataba de un juego sexual de la pareja, sin intención de ser concretado (fs. 623vta).

8.1. Dando respuesta a la defensa, el tribunal descartó que el celular de D., como lo quiso instalar la acusada, fuera utilizado «por todo el mundo», pues se constataron en la pericia de visu innumerables diálogos y fotografías de contenido sexual explícito, intercambiados por la pareja, que demostraban que el celular «era de uso privado de D., y que no andaba en manos de todo el mundo como se alegó» (fs. 624vta).

8.2. Las juezas también refutaron las manifestaciones de P. cuando dijo, sobre los mensajes que dieron inicio a la causa, que «se hizo un peritaje y son falsos», pues constataron que en la causa no se practicó pericia alguna con ese objeto y que «la documental oportunamente acompañada por la defensa (.) se limita a explicar la existencia de una aplicación gratuita de Fake Chat disponible para cualquier teléfono celular (Android/Iphone), pero en modo alguno esto implica (.) que los mensajes señalados sean falsos» (fs. 625vta).

En definitiva, el tribunal rechazó que los mensajes fotografiados a fs. 9/10 fueran fraguados por A.P.

9. En efecto, el hackeo del celular, que D. sostuvo desde su primera declaración como hipótesis explicativa de los mensajes que hablaron de la «entrega» de A.P. (y sobre el que se edificó la hipótesis alternativa de la defensa), queda descartado por inverosímil e inconsistente, desde que la acusada intenta extender la misma hipótesis explicativa a otros mensajes que se extrajeron de su teléfono en la pericia de visu (los de contenido sexual que incluían a su hija A.P), mediante el argumento de que «los venían armando, los prepararon meses antes para denunciarme», cuando fueron reconocidos por P.

10. Luego, constato que en los recursos, ambas defensas insisten en cuestionar la sinceridad de A.P. a partir de la falsificación de los mensajes de fs.9/10, pero sin controvertir el razonamiento que siguió el tribunal para refutar esa hipótesis, método insuficiente para demostrar la arbitrariedad que denuncian.

11. Establecido lo anterior, constato que al momento de examinar la declaración de A.P., las juezas valoraron una serie de elementos que reflejaron la fiabilidad de su relato, al revelar los hechos que la tuvieran como víctima y que recordó en el debate.

11.1. Así, el tribunal señaló la actitud asumida por A.P. frente al hallazgo de los mensajes intercambiados por su madre y P.

(los de fs. 9/10), en la medida que reflejó su preocupación por el riesgo que podía correr A., que la joven estimó como probable y no remoto o lejano, en función de su propia experiencia con los involucrados.

En este punto, las juezas recordaron que A.P. describió un episodio donde D. le sacó unas fotos desnuda, mientras se bañaba, diciéndole que lo hacía «para joder», lo que motivó que la menor tomara.a el celular de su madre para eliminarlas, fijándose antes si las había enviado a alguien.

11.2. En efecto, el tribunal constató que el hallazgo de la conversación y la «desesperación de A.P. por evitar que su hija pudiera transitar la misma experiencia que padeció ella años atrás», la llevaron a obtener fotografías de la pantalla, que envió inmediatamente al padre de su hija, G. V., de quien ya estaba separada y para pedirle ayuda (fs. 623vta).

Así, estimaron que la preocupación de la joven ante el riesgo que corría su hija fue válido y que A.P. actuó en forma consecuente con aquella preocupación, pues ante la ausencia de respuesta de V., buscó la ayuda de su ex-suegra.

11.3. Según lo comprobó el tribunal, A.P. «tomó a su hija y se fue de la casa, llevando un bolsito con ropa de la nena» (fs. 624) y se dirigió a lo de su ex-suegra (M. del C.M.), oportunidad en que le relató los hechos de los que fue víctima cuando tenía 13 años.

En efecto, constato que de acuerdo con el veredicto, en el juicio, M. del C. M. «explicó que la denuncia fue a partir de la preocupación que A.P. tenía por su hija, la necesidad que tenía de protegerla, y a su vez por sacarla de la casa por la situación que se generaba con la mamá de A.P. y con su padrastro. Señaló que A.P. le dijo que corría riesgo la bebé». La testigo agregó que «A.P. en ese momento le contó, sin darle muchos detalles, que había sido abusada por el padrastro cuando tenía trece años, y que no quería exponer a su hija, no quería que le pasara lo mismo» (fs. 608vta) y aclaró «me lo contó porque yo le pregunté por qué estaba tan preocupada por A., le pregunté de qué la estaba protegiendo; y ahí fue cuando me dijo que ella había sido abusada, y que la madre lo había permitido, la había entregado» (fs. 609).

12. Como dije, las juezas descartaron que los mensajes que originaron la denuncia fueran falseados «por A. en connivencia con su pareja, como fue alegado». Al contrario, concluyeron que la intención de A.P. no era hacer ninguna denuncia penal, sino resguardar a su hija y recordaron que conforme el relato su ex-suegra, el mismo día pero por la tarde, la joven cambió de actitud e intentó llevarse a la niña, lo que le fue impedido por la familia paterna de A., exigiéndole que hiciera la denuncia penal, que finalmente realizó G. V.

12.1. En ese sentido, A. P. (ex-cuñada de A.P.) declaró que la joven dejó a la nena en la casa de M. del C., con un bolsito, para que la resguardaran y «que ese mismo día, a la tarde, A.P. volvió a la casa de su suegra y en ese momento se desató todo porque G.mostró unos mensajes que A.P. le había enviado». Agregó que «en ese momento le dijeron a A.P. que no se podía llevar a la nena, y que A.P. se la quería llevar». Señaló que la joven «estaba consternada y asustada con la nena en brazos». Luego, «explicó que hablaron con G., con A.P., que le preguntaron a A.P. qué era lo que iban a hacer, que esto no podía quedar así; y que A.P. no contestaba. Que entonces decidieron ir a hacer la denuncia con esas capturas que tenían en el teléfono» (fs. 609vta/611).

13. Por otro lado, las juezas constataron la vulnerabilidad en que se encontró A.P. cuando enfrentó a la familia de su ex-pareja, circunstancia que explicó porque quiso volver sobre sus pasos, luego de pedirles ayuda. Así, ponderaron que «A.P. no tenía a quien acudir, estaba absolutamente sola con su hija, y su madre -pese a todocontinuaba siendo su figura de apego, como lo expuso la licenciada Alonso», en tanto la profesional explicó «que un padre o una madre violentos o que no brindan protección, también pueden ser figuras de apego» debido al mecanismo psicológico de disociación (fs. 624).

13.1. Conforme se señala en el veredicto, A.P. insistió en que no quería que su madre esté presa, que lo único que había pedido era una restricción para que no se acercara a su hija ni a ella y reconoció que le escribió una carta y que la creía incapaz de mandar fotos de su hija desnuda. Agregó que hizo la denuncia para que le devolvieran a su hija, «porque el padre de la beba le dijo que si no lo hacía, le sacaría a su hija» (fs. 624).

13.2.En opinión del tribunal, aun en el debate, la joven no logró advertir las razones por las que su madre estaba detenida, que no era por el hallazgo de los mensajes donde se pedían fotos de la niña «sino lo que se desencadenó a partir de ello, es decir la develación de dos abusos sexuales de los que fue víctima años atrás, con la intervención de su madre -al menos uno- y de su padrastro» (fs. 624/vta). En ese marco, las magistradas constataron la culpa que exteriorizó la joven por el encierro de su madre y la situación en que quedaron sus hermanos más pequeños; y el costo emocional que le implicó continuar con la denuncia, pues sus hermanos no quisieron tener más contacto con ella.

14. En definitiva, el tribunal infirió -a partir de la reconstrucción de cómo se realizó la denuncia penal- que si A.P. no hubiese encontrado los mensajes de fs. 9/10, probablemente no hubiere revelado los abusos sexuales cometidos por P.; razonamiento que no luce arbitrario y descarta los cuestionamientos destinados a demostrar que intentó perjudicar injustamente a los acusados.

En efecto, las juezas estimaron que «claramente a A.P., su ex pareja y la familia no le dieron opción, pues si no denunciaba, no podía llevarse a la nena, situación que resultaba entendible desde el punto de vista del progenitor de la pequeña. Pero aun así, no fue A.P. quien efectuó la denuncia, sino que lo hizo su ex pareja, viéndose luego ésta compelida a declarar» (fs. 624vta, el destacado me pertenece).

14.1.En definitiva, coincido con el tribunal en que la evidencia disponible permite vincular el hallazgo del chat que capturó la joven con su conducta posterior, cuando se retira de la casa con la niña y pide ayuda a su ex-suegra; y explicar razonablemente porqué, en ese marco, reveló los abusos de los que fue víctima años antes, pues el contenido de los mensajes actualizó sus recuerdos y la llevaron a percibir como cierto el riesgo en que su hija podía encontrarse.

15. El tribunal examinó el contenido de esos mensajes (los de fs. 9/10): «uno de ellos, cuando el imputado le pidió a su pareja que le cumpla una fantasía sexual, que le mande fotos de la beba desnuda, recibiendo como respuesta ‘qué? Primero [A.P.] y ahora [A.], esas pendejo me cagan la vida» (sic). Otro mensaje, cuando P. le dice a D. «ahora el sábado cuando valla me las tenes que ofrecer a las 2 y cerramos el trato total cuando me entregaste a [A.P.] no te importa mucho. ahora te falta tu nieta y ya está» (sic), (fs. 624vta).

A criterio de las juezas, esos mensajes objetivaron el relato de A.P. cuando describió las circunstancias en que fue abusada sexualmente por el acusado, «en connivencia con su madre, quien la condujo a la habitación donde aguardaba P. desnudo, para dejarla a solas con él y preguntarle una vez que salió de la pieza, si le ‘había gustado'» (fs. 625).

16. En conclusión, el tribunal estimó que la hipótesis alternativa en que coincidieron las defensas, al argumentar que A.P. falseó el chat que dio inicio a la causa, con el fin de incriminar injustamente a los acusados, no contó con una mínima actividad probatoria que le diera apoyo empírico.

Las recurrentes insisten sobre la misma hipótesis, pero sin controvertir el razonamiento que siguió el tribunal para rechazarla, y sin reparar en el resto de los criterios que las juezas examinaron para dar fiabilidad al relato de A.P.

16.1.En efecto, la información que incorporó la defensa de P., relativa a la existencia de una aplicación para teléfonos móviles que permite simular un chat de Wathsapp, no tiene capacidad para probar que en el caso concreto se utilizó esa aplicación o alguna semejante.

16.2. Por su parte, la defensa de A. D. reitera en que esos mensajes (los de fs. 9/10) «nunca fueron hallados» en los teléfonos de los acusados, «pese a haberse realizado una pericia más exhaustiva de levantamiento de los mensajes borrados», dato que no cuenta con apoyo empírico, pues solo se incorporó como evidencia disponible la pericia de visu de fs. 149/191, donde se dio apertura a los teléfonos de ambos acusados (en presencia de las defensas técnicas), constatando en el de P. que el chat de Whatsapp con el contacto [.] (correspondiente a la acusada) estaba vacío y del teléfono de la acusada se extrajeron una serie de mensajes, ya aludidos en el marco de esta revisión, sobre cuyo contenido preguntó la fiscalía en el juicio.

16.3. El resto de los señalamientos que hace la misma defensa en torno a los mensajes de fs. 9/10, para demostrar su falsedad, solo refuerzan la debilidad de su hipótesis, pues todos se remiten a que no se encontró esa conversación en los teléfonos secuestrados, dato que no viene controvertido.

16.4. Luego, observo que la pericia informática de fs. 407/411 que señala la defensa (incorporada por lectura al debate), practicada sobre el teléfono secuestrado a P., concluyó que «el dispositivo cuenta con el pin de datos dañado por lo que no se pudo realizar ningún tipo de extracción» física de datos; por lo cual es claro que su resultado no tiene la capacidad de rendimiento que le asigna la parte.

17.Dicho esto, no constato contradicción alguna entre la testifical de la joven en el juicio oral (donde dijo que a los 13 años ya había mantenido relaciones sexuales consentidas), y el relato que hizo ante la licenciada Alonso, (donde expresó «yo no entendía el sentido en que me lo decía» cuando su madre le preguntó «¿querés estar con O.?» y posteriormente la llevó a la pieza donde estaba P. desnudo, fs. 616), pues es fácil advertir que la incomprensión de la niña abarcó el sentido o intencionalidad de su madre y no el entendimiento (abstracto y general) de lo que era un acto sexual, como intenta exponer la defensa. En otras palabras: la niña no entendió qué era lo que le estaba queriendo decir su madre cuando le preguntó «si quería estar con O.», y en el contexto que describió la menor, su perplejidad era razonable.

En mi opinión, la defensa introduce de manera innecesaria la conducta sexual previa de la víctima y tergiversa su testimonio, lo que demuestra nuevamente la debilidad de sus argumentos.

18. Por otro lado, observo que la recurrente no identifica cuáles fueron las preguntas que la joven no pudo responder o evadió, circunstancia que impide examinar la atendibilidad de sus respuestas y el consecuente impacto sobre su credibiilidad, de acuerdo con el cuestionamiento de la parte.

Al contrario, las juezas concluyeron que el testimonio de A.P. contó con suficiente potencial informativo para recrear las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos que la tuvieron como víctima cuando tenía 13 años y las razones que la llevaron a revelarlos, años después, y confrontaron aquel aporte con datos de otra procedencia, para examinar la calidad de la información.

19.Similar déficit argumentativo constato en los planteos de la recurrente cuando, en contra de la fiabilidad de A.P., alega que no contó el supuesto abuso a «nadie, ni a docentes, ni asistentes, ni amigos, ni a su padre, etc, etc» y «que no existe un solo informe médico que pueda dar cuenta» del abuso denunciado; pues ninguno de esos datos son demostrativos de la falta de sinceridad de su testimonio, más cuando se probó en el juicio oral cómo se desencadenó la revelación de los abusos, años después de acontecidos.

Al respecto, ya vimos que el tribunal razonó -con criterio y apoyo en la evidencia disponible- que con alta probabilidad los abusos sexuales cometidos en contra de A.P. hubieran quedado impunes si no hubiese descubierto, de casualidad, los chats donde P. pidió a D. fotos de A. y le recordó que ya había «entregado» a su hija.

19.1. Por lo demás, constato que al momento de declarar en el debate, la fiscalía preguntó a A.P. si con antelación a la denuncia le había contado a alguien sobre los abusos sexuales y respondió que sí, al papá de su hija, circunstancia que fue corroborada por G. V. al declarar que «cuando empezaron a salir, [A.P.] le contó que de chica fue abusada»; datos que la defensa omite en su argumentación.

20. Luego, observo que la evidencia disponible no permite inferir -como lo propone la recurrente- que los testigos de la fiscalía (M., V. y P.) tengan un «particular interés en que D. permanezca presa», para que la menor A. quede bajo el cuidado de V. Al contrario, en el debate A.P. declaró que después de la denuncia se quedó a vivir un tiempo en la casa de su ex-suegra y posteriormente consiguió un departamento donde se fue a vivir con A., no surgiendo que el padre de la niña haya objetado esa decisión o hecho algún reclamo al respecto. En definitiva, no se probó que V.tuviera un especial interés en que la niña quede bajo su exclusivo cuidado.

21. En resumen, constato que ambas defensas estructuran sus argumentaciones a partir de exposiciones parciales y fragmentadas de los elementos disponibles, inconducentes para demostrar los vicios que denuncian.

Luego, no observo arbitrariedad alguna en el razonamiento de las magistradas al examinar la capacidad de rendimiento del testimonio de A.P., pieza esencial desde la que edificaron las imputaciones, en tanto estuvo respaldada en otros elementos de prueba, que se analizan en el veredicto.

22. Finalmente, constato que el tribunal explicitó suficientemente las razones que lo llevaron a determinar las penas de los acusados, en la medida que valoraron diversas pautas agravantes que reflejaron un mayor contenido de injusto y culpabilidad en las conductas que aquellos asumieron y que no fueron controvertidas por las partes.

Así, ponderaron el aprovechamiento de la situación de vulnerabilidad en que se encontraba la niña y la extensión del daño causado, «considerando que, a partir de la denuncia, A.P. perdió el vínculo con sus hermanos y con toda su familia, quienes no le creyeron y la dejaron sola» (fs. 626vta, principal).

En orden al primer parámetro, consideraron que una de las figuras agresoras fue su propia madre, quien debió protegerla frente a las intromisiones de terceros y que el autor material fue la pareja de su progenitora, lo que imposibilitó que la niña pudiera oponerse o pedir auxilio. Las juezas recordaron que A.P. «tampoco tenía a quien recurrir, pues entendía que no le creerían, tal como efectivamente ocurrió en su entorno familiar» y señalaron que la propia A.P., como su tía M. A. D., recordaron que sus hermanos menores no querían verla (fs. 627).

22.1.Dicho esto, observo que la escala punitiva que en abstracto resulta aplicable en el caso concreto, conforme las figuras en la cuales fueron subsumidos los hechos, parte de un mínimo ocho (8) años de prisión, aplicable a ambos acusados; pues en el caso de P., aun con el recorte que hizo el tribunal respecto de la calificación que intentó la fiscalía, se le atribuyó la comisión de dos hechos independientes de abuso sexual con acceso carnal, uno de ellos agravado (encargado de la guarda en el denominado «Hecho II»).

La pena finalmente individualizada fue, en el caso de D., la de nueve (9) años de prisión y respecto de P., la de doce (12) años de prisión, por lo que advierto que las sanciones impuestas no resultan excesivas.

En efecto, no puede soslayarse que la pena impuesta a D. se encuentra muy próxima al mínimo legal y en el caso del co-imputado refleja un aumento en razón de la repetición de las conductas consumativas, razón suficiente para descartar todo cuestionamiento abstracto relativo a la proporcionalidad de las penas.

Desde el punto de vista constitucional, la reprochabilidad, como fundamento y medida de la responsabilidad penal, establece como criterio rector que la sanción a imponer no puede superar la gravedad de la culpabilidad, en tanto debe guardar proporción con el hecho ilícito incriminado. Así, siendo graduable el injusto y consecuentemente el reproche, la pena debe ajustarse a esos parámetros, siempre que se respeten los marcos punitivos previstos en la ley de fondo, circunstancia que constato en el presente caso.

Por lo demás, recuerdo que al imponer la sanción el tribunal no se encuentra obligado a partir necesariamente del mínimo legal posible, de acuerdo a la escala legal aplicable.

En definitiva, los agravios invocados por las recurrentes, en este tramo, sólo exteriorizan su disenso con el criterio valorativo del tribunal en punto a los montos de las penas establecidas, sin evidenciar los agravios denunciados, que deben ser rechazados.

23.Por ello y en orden a las consideraciones formuladas, propongo al acuerdo RECHAZAR los recursos deducidos por las defensas y CONFIRMAR la sentencia impugnada, con costas.

Por lo expuesto a esta PRIMERA CUESTION VOTO POR LA NEGATIVA (arts. 18 y 75 inc. 22 Const. nac, 8.2.h CADH; 14.5 PIDCP; arts. 40, 41, 45, 55, 119, párr. 3ro. y 4to., inc. b y f, y 133, Cód. Pena l; 448, 451, 465, 530 y 531 del Código Procesal Penal).

A la primera cuestión el señor juez doctor Maidana dijo:

Adhiero, por sus fundamentos, a lo expresado por el doctor Carral y a esta cuestión voto en igual sentido.

A la segunda cuestión el señor juez doctor Carral dijo:

Conforme el resultado que arroja el tratamiento de la cuestión precedente, corresponde: RECHAZAR los recursos de casación interpuestos por las defensas, con costas y CONFIRMAR la sentencia atacada en todo cuanto fuera materia de agravio (arts. 18 y 75 inc. 22 Const. nac, 8.2.h CADH; 14.5 PIDCP; arts. 40, 41, 45, 55, 119, párr. 3ro. y 4to., inc. b y f, y 133, Cód. Penal; 448, 451, 465, 530 y 531 del Código Procesal Penal).

A la segunda cuestión el señor juez doctor Maidana dijo:

Que voto en igual sentido que el doctor Carral, por sus fundamentos.

Por lo que se dio por finalizado el Acuerdo, dictando el Tribunal la siguiente:

SENTENCIA

I. RECHAZAR los recursos de casación interpuestos por las defensas y CONFIRMAR la sentencia atacada en todo cuanto fuera materia de agravio, con costas.

II. REGULAR LOS HONORARIOS de la letrada defensora de la acusada, y de la letrada defensora del acusado, por la labor desarrollada luego del juicio, en un 25% de la suma fijada en origen.

III. Tener presente la reserva del caso federal.

Rigen los artículos 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 8.2.h. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 18 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional; 14 de la ley 48; arts. 40, 41, 45, 55, 119, párr. 3ro. y 4to., inc. b y f, y 133 del Código Penal; 448, 451, 465, 530 y 531 del Código Procesal Penal; art. 16 y 31 de la ley 14.967.

Regístrese electrónicamente. Notifíquese y oportunamente radíquese en el órgano de origen.

REFERENCIAS:

Funcionario Firmante: 24/05/2022 09:06:29 – CARRAL Daniel Alfredo

Funcionario Firmante: 24/05/2022 11:33:30 – MAIDANA Ricardo Ramón – JUEZ

Funcionario Firmante: 24/05/2022 11:40:47 – GONZÁLEZ Pablo Gastón – AUXILIAR LETRADO RELATOR DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL

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