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#Fallos Mala práxis: Procedencia de una demanda interpuesta por una paciente que sufrió secuelas luego de una anestesia peridural, porque de la historia clínica surgen omisiones en el protocolo de anestesia

Partes: B. V. c/ Instituto Argentino de Diagnóstico y Tratamiento S.A. y otros s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: C

Fecha: 31-mar-2022

Cita: MJ-JU-M-136602-AR | MJJ136602 | MJJ136602

Procedencia de una demanda de mala praxis interpuesta por una paciente que sufrió secuelas luego de una anestesia peridural, porque de la historia clínica surgen omisiones en el protocolo de anestesia.

Sumario:

1.-Corresponde admitir la demanda de mala praxis, pues, si bien es cierto que la mera constatación de un daño no genera la obligación de resarcir con sustento en mala praxis o defecto asistencial, las omisiones en el protocolo de anestesia, constituyen una presunción en contra de la pretensión eximitoria de responsabilidad profesional, así como que tal anomalía impidió insalvablemente llevar adelante un adecuado análisis pericial y, en definitiva, una correcta valoración de la concreta actuación médica.

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2.-Las omisiones en el protocolo de anestesia, a cargo del profesional responsable, resultan una cuestión de entidad suficiente como para relativizar las conclusiones periciales que pretendieron sustentarse con el necesario respaldo documental sobre el acto médico de que se trata.

3.-Las omisiones en el protocolo de anestesia de la historia clínica constituyen una presunción en contra de la pretensión eximitoria de la responsabilidad del profesional demandado, así que como tal anomalía impidió insalvablemente llevar adelante un adecuado análisis pericial y, en definitiva, una valoración de la concreta actuación médica.

4.-La obra social o empresa de medicina prepaga tiene responsabilidad plena no solamente por omisión o insuficiencia en el suministro del servicio de salud a su cargo sino igualmente por las deficiencias de la prestación cumplida atribuibles a la culpa o negligencia de los profesionales intervinientes, con la sola excepción de los casos donde aquellas que tienen listas abiertas cuya responsabilidad se circunscribe entonces a la provisión del servicio pero sin tener que responder por su defectuosa prestación por parte del profesional o del establecimiento que habrían sido libremente elegidos por el afiliado.

5.-No puede prosperar la demanda contra el sanatorio, ya que existió un desdoblamiento de prestaciones, ya que, si bien tanto el médico como el sanatorio actuaron en el caso por ser prestadores contratados por la empresa de medicina prepaga, ninguna relación de subordinación existía entre aquellos, comprometiéndose uno a brindar el servicio médico y el otro a prestar el servicio sanatorial, pero ninguna deficiencia en la prestación del servicio se ha imputado al sanatorio.

6.-En los litigios en que se invoca mala praxis, una prueba fundamental es la constancia documental que emana de la historia clínica, donde puede observarse la evolución médica del paciente y apreciarse los actos médicos realizados conforme a estándares, por lo cual este instrumento tiene un papel relevante cuando se trata de establecer la relación de causalidad entre el hecho de la persona o de la cosa y el daño. 7-En cuanto al acto anestésico, actualmente puede afirmarse que el médico anestesiólogo es parte integrante del equipo quirúrgico, pero actúa con independencia científica debido a su alto grado de especialización.

Fallo:

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los días del mes de marzo de 2022, reunidos en Acuerdo los Sres. Jueces de la Sala C de la Cámara Civil, para conocer del recurso interpuesto en los autos «B. V. C/INSTITUTO ARGENTINO DE DIAGNOSTICO Y TRATAMIENTO S.A. Y O. S/DAÑOS Y PERJUICIOS», respecto de la sentencia corriente dictada con fecha 11 de mayo de 2021, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara Dres. Trípoli, Diaz Solimine y Converset.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Trípoli dijo:

I. La actora, V. B., promovió demanda por resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos en ocasión de una operación quirúrgica (cesárea) que se le practicó el día 10 de marzo de 2011. Ese día, a las 9:30 horas, aproximadamente, se le efectuó un bloqueo neuroaxial anestésico (de tipo subaracnoideo) a nivel lumbar, entre los espacios lumbares 3 y 4 (L3-L4), a raíz de la cual, sostiene, resultó lesionada con secuelas incapacitantes. Dirigió su demanda contra el Instituto Argentino de Diagnóstico y Tratamiento S.A. (en adelante IADT), contra Omint S.A. de Servicios (en adelante OMINT) y contra el médico anestesista, Dr. E. A. B.Solicitó se citara en garantía a SMG Compañía Argentina de Seguros S.A.

La sentencia de primera instancia llegó a la conclusión de que en autos no se había demostrado culpa o negligencia alguna en el acto anestésico ni en su atención posterior, por lo cual la causa de la dolencia presentada por la actora se debió a la toxicidad del anestésico empleado, el cual, se afirmó, fue administrado en las dosis prescriptas para este tipo de operación cesárea y de acuerdo a la técnica empleada (bloqueo subaracnoideo y no peridural). Consecuentemente, rechazó la demanda, con costas.

Contra este pronunciamiento se alza – obviamente- la parte actora, quien expresó sus agravios con fecha 30 de agosto de 2021.

Corrido el traslado de ley, con fecha 15 de septiembre de 2021 respondió IADT, con fecha 21 de septiembre de 2021 la aseguradora y el Dr. B., y con fecha 27 de septiembre de 2021 OMINT SA. Estos tres últimos solicitan allí la declaración de deserción del recurso interpuesto por la parte actora.

II.- Desoiré los pedidos formulados por la aseguradora y los codemandados Omint y B. de declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la contraria, puesto que la Sala que integro, priorizando el derecho de defensa de raigambre constitucional, propicia el estudio de las expresiones de agravios en tanto reúnan, al menos de modo mínimo, los recaudos procesales.

III.- La actora cuestiona el razonamiento y la conclusión del Sr. Juez a quo. Pide la revocación total de la sentencia, pues rechaza el argumento de falta de nexo causal entre su actual estado de lesión neurológica y el acto anestésico, propiamente dicho, que tuvo lugar el 10 de marzo de 2011 en el IADT. Sus quejas pueden sintetizarse del siguiente modo:a) que existió una incorrecta aplicación de las reglas de la sana crítica en tanto la sentencia se funda en una pericia médica que se contradice a sí misma, que contiene un diagnóstico médico al que el perito arriba sin respaldo de estudio alguno y que contradice los resultados de los estudios médicos que sí obran en el expediente; b) que el a quo no advirtió ninguna de las observaciones realizadas a la pericia, pues en ningún momento del fallo hace siquiera referencia o mención a la validez o virtualidad que tendrían aquellas, lo que torna infundada la decisión e, incluso, arbitraria; c) que existió una errónea valoración de la eficacia probatoria del dictamen pericial, en tanto de haberse realizado un análisis completo de todo los puntos del peritaje, se encontrarían razones serias para apartarse de aquel; c) que el juzgador omitió considerar otros elementos probatorios incorporados al expediente, específicamente, la prueba de informes dirigida al Instituto FLENI, quien al dar respuesta a lo solicitado, acompañó la historia clínica, donde constan dos Resonancias Magnéticas Lumbosacras, con contraste endovenoso, realizada la primera con fecha 17/12/2014 y la segunda con fecha 15/10/2017 (fs.431 y 432) de las que textualmente surge «raíces de cola de caballo sin alteraciones»; estudios médicos que además fueron exhibidos al perito médico designado al momento de su revisión; d) que el perito médico designado de oficio no realizó, en este caso, un diagnóstico adecuado, desde que su conclusión respecto de que la actora padecería un Síndrome de Cola de Caballo, no sólo no fue debidamente respaldado por otros estudios médicos sino que, además, se contradice con los aportados y producidos por su parte; d) finalmente, se agravia por la imposición de costas.

IV.- Cabe recordar, muy brevemente, que la obligación del facultativo consiste, por su naturaleza, en poner al servicio del enfermo el caudal de conocimientos científicos que el título acredita y atender al paciente con el celo profesional que su estado requiera, razón por la cual su obligación es incompatible con actitudes superficiales (arts. 512 y 902 del Código Civil derogado, de aplicación al caso conforme lo previsto por el art. 7 del CCyCN).

En estos litigios en que se invoca mala praxis, una prueba fundamental es la constancia documental que emana de la historia clínica, donde puede observarse la evolución médica del paciente y apreciarse los actos médicos realizados conforme a estándares, por lo cual este instrumento tiene un papel relevante cuando se trata de establecer la relación de causalidad entre el hecho de la persona o de la cosa y el daño (CSJN Fallos 324:2689 , dictamen del procurador fiscal, al que hizo remisión el alto tribunal).

En autos se cuenta con dos historias clínicas: la de la internación de la paciente en el IADT (sobre anexo) y la del Instituto FLENI (fs.413/432). Ellas debieron ser evaluadas en el dictamen pericial médico producido en este expediente, el que se constituye en otro elemento esencial para formar la convicción del juez, quien, si bien no está obligado a seguir las conclusiones técnicas de manera inexorable, tampoco puede apartarse arbitrariamente o soslayar sin fundamento tales opiniones científicas pues, por su propia naturaleza, remiten a cuestiones que son ajenas a la ciencia que el juez está obligado a conocer (C.Nac.Civ.yCom.Fed., Sala 1ª, «Serrizuela, Josefa c. Obra Social de Tintoreros, Sombrereros y Lavaderos y o.» del 4/11/2003, publicado en SJA 14/4/2004, Cita: TR LALEY 20040930).

Bajo estas premisas es que analizaré las distintas constancias agregadas al expediente.

El estado actual de la actora es descripto por el perito médico a fs. 363vta./364: «la actora presenta un trastorno secuelar sensitivo-motor producto de un Síndrome de Cola de Caballo posterior a la intervención quirúrgica. El mismo, a pesar de recibir tratamiento médico y kinésico, evolucionó con secuelas definitivas. El origen probable del mismo es la toxicidad del anestésico local sobre las fibras nerviosas, siendo este evento de naturaleza infrecuente y que no puede preverse. Al día del examen pericial la actora presenta.un grado de incapacidad del 40%.el período de convalecencia de la actora hasta la bipedestación fue de 3 meses aproximadamente pero persistió con trastorno sensitivo-motor y de la marcha hasta la fecha.la actora presenta asimetría visible del trofismo de la pierna derecha en relación con la izquierda.

Diámetros tobillo derecho/izquierdo 18cm vs.

22cm; diámetros pantorrilla derecha/izquierda 30cm vs. 36cm.» De la historia clínica del IADT resulta que, el mismo día de la cesárea, el médico anestesiólogo, Dr. E. B. G., solicitó una interconsulta al servicio de neurología y kinesiología (fs. 12). El informe de neurología informa que la paciente presentó «en el postoperatorio cesárea inmediato paresia severa de miembro inferior derecho. Con hipralgesia.moviliza dedos del pie. Hiperestesia generalizada en miembro inferior derecho.Reflejo plantar indiferente.

No se observan hematomas (según informe RMN)» (fs. 12vta.).

Con fecha 11 de marzo de 2011 se efectuó a la paciente una resonancia magnética nuclear de columna lumbar, y su estado era (en lo que aquí interesa): «.Los discos L3-L4 y L2-L3 presentan abombamientos marginales del lado izquierdo sin alteraciones de los forámenes de conjugación en forma significativa.El cono, el epicono y las raíces de la cola de caballo son de características normales».

De la historia clínica del Instituto FLENI resulta que a partir del 12 de abril de 2011 la paciente fue tratada por «plexopatía lumbosacra», según diagnóstico allí descripto.

Los hallazgos electromiográficos (marzo de 2012) fueron «correlacionables con un compromiso neurogénico periférico que afecta el territorio L4-L5-S1 derecho y que cursa con signos de denervación en el momento actual.

Comentario. Dado los antecedentes y los hallazgos electromiográficos sugiere afectación parcial del plexo lumbosacro». En la electromiografía y estudio de conducción nerviosa, efectuado con fecha 24 de febrero de 2014, que se indicó por presentar la paciente «paresia del pie derecho post anestésica», se interpretó: «hallazgos compatibles con daño axonal polirradicular, L4-L5 y S1 derecho, crónico.» Y en el de fecha 15 de noviembre de 2017 «los hallazgos se correlacionan con radiculopatía L5-S1 derecha crónica, deficitaria, que cursa con signos de denervación en músculos distales». En cuanto a las resonancias magnéticas efectuadas a la paciente, la R.M. de Plexo Lumbar de fecha 17 de abril de 2012 informa: «impresiona observarse engrosamiento difuso de las raíces y tronco de L4-L5 derecho. Se observa el origen de ambos nervios ciáticos sin observarse asimetrías significativas en lo que hace al calibre y la señal de los mismos. Las escotaduras ciáticas impresionan libres.

Asimetría del trofismo de los múscu los fisiforme y obturador interno, con menor trofismo el lado derecho.Se observa hiperintensidad en los pulsos T2 a nivel del cordón medular en situación central, hallazgos que impresionan corresponder a presencia de ventrículo terminalis. El conducto raquídeo se encuentra respetado». El estudio de fecha 17 de diciembre de 2014 informa «el examen realizado muestra correcta altura e hidratación de estructuras discales. Mínimo abombamiento de los discos L1-L2 y en menor medida L2-L3 y L3-L4, sin repercusión foraminal. No se advierten otros signos compatibles con discopatía. Morofología y señal proveniente de los cuerpos vertebrales dentro de los límites normales. Cono medular presenta imagen hiperintensa en ponderación T2 que se interpreta como ventrículo terminalis (variante anatómica). Raíces de cola de caballo sin alteraciones.» En el análisis comparativo de fecha 15 de octubre de 2017, se llega a idénticas conclusiones.

Sobre la base de estas constancias, como se adelantó, el perito médico legista, especialista en anestesiología, Dr. Carlos Darío Hernán Romero, sostuvo que V. B. presenta una «plexopatía post cesárea» con compromiso de raíces L3 a S1.

Explica que la «plexopatía» significa «lesión de plexo»; que un plexo es una estructura nerviosa o red formada por distintos nervios raquídeos que emergen de la médula espinal, responsables de la inervación sensitivo motora.

Destaca que la actora no refirió parestesia (sensación de corriente eléctrica) alguna durante el procedimiento llevado a cabo, pero que la evolución fue tórpida, con persistencia del bloqueo motor y sensitivo sin disfunción esfinteriana; que una vez recuperada de manera parcial la capacidad de demabulación, pero con persistencia de la paresia-parestesia derecha, fue dada de alta y continuó con tratamiento ambulatorio.Sin embargo, evolucionó con secuela sensitivo motora en miembro inferior derecho.

Ahora bien, cuando se lo interrogó al perito en relación a si la paresia (disminución de la fuerza de los músculos con limitación del rango de movimientos voluntarios) que presenta la actora tiene relación directa con la anestesia a la que fue sometida la actora en la cesárea de fecha 10 de marzo de 2011, respondió de manera afirmativa.

En cuanto al acto anestésico, actualmente puede afirmarse que el médico anestesiólogo es parte integrante del equipo quirúrgico, pero actúa con independencia científica debido a su alto grado de especialización. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha afirmado «.que la autonomía científica y técnica que caracteriza la función del anestesista, obsta al establecimiento de una relación de subordinación con el cirujano, quien carece de facultades para ejercer un control o vigilancia respecto de los actos propios de otra incumbencia profesional.» (Fallos 321:473).

Veamos. El dictamen del experto obrante en autos indica que tanto la anestesia peridural como la subaracnoidea son técnicas utilizadas de manera habitual para la operación cesárea e ilustra sobre la escasa proporción de pacientes que resultan con daño neurológico (fs. 371). La decisión por la técnica de anestesia subaracnoidea fue tomada por el propio médico anestesiólogo, conforme surge de la declaración del médico obstetra interviniente, Dr. Alberto L. Goñi, obrante a fs. 264/265.

En cuanto a la droga utilizada y al procedimiento seguido (abordaje del espacio subaracnoideo), el informe pericial indica que fue correcto.

Al ser preguntado sobre si el cometido anestesiológico llevado a cabo por el Dr. B. fue correcto, el perito respondió afirmativamente; que tanto el procedimiento, como la droga y la dosis utilizada eran las habituales:punción lumbar que alcanza el espacio subaracnoideo a nivel del L3-L4, con la utilización de Bupivacaína Hiperbárica al 0,5%. Todo ello, señala, conforme surge de la historia clínica.

Con relación a los posibles factores causales de las alteraciones que presentó la actora en el postoperatorio de cesárea (paresia del miembro inferior derecho con déficit sensitivo) y sus mecanismos patogénicos, dijo que pueden ser: traumatismo lumbar, lesión de cono-epicono, lesión de raíz, procesos infecciosos, aracnoiditis, neurotoxicidad, lesión quirúrgica. En el caso de la actora -el perito determinó- la alteración neurológica que se detalla «es compatible con un cuadro de neurotoxicidad por anestésicos locales» que «. aun con las dosis recomendadas, puede producirse.en pacientes sanos, sin patologías y sin exposiciones previas a la droga.» y que «.no puede preverse». Refirió que, de acuerdo con los estudios de electromiograma y resonancia magnética nuclear referidos por la actora, sus hallazgos «son compatibles con una afección de cola de caballo incompleta» (polirradiculopatía con engrosamiento difuso de las raíces) y que, reiteró, no puede preverse.

Insistió al afirmar que «no se observó ni en la documental aportada ni durante el relato de la paciente en el examen pericial, la presencia de parestesias (sensación de electricidad brusca) durante la administración del bloqueo anestésico», razón por la cual infirió que «la punción había sido atraumática (sin traumatismo directo de la aguja sobre estructuras nerviosas)». Continuó diciendo que «debido a que el sitio de punción donde se realizó el bloqueo se encuentra varios niveles por debajo del final de la médula espinal, tampoco resulta compatible el cuadro presentado con una lesión directa de la aguja sobre la médula, ya que a la altura de la punción solo se encuentra la estructura denominada ´cola de caballo´». «Una lesión directa sobre la médula espinal (cono o epicono)», explicó, «se demostraría en los estudios por imágenes y su implicancia clínica tiende a ser irreversible». «A su vez, si laaguja espinal toma contacto con una estructura nerviosa, ésta se traduce en un síntoma denominado ´parestesia´ (sensación similar a una descarga eléctrica), circunstancia que no se ha observado. Tampoco es posible una lesión directa de la aguja sobre el plexo lumbar con la técnica subaracnoidea empleada. No se detallan, ni la paciente menciona, complicaciones en el intraoperatorio y no se observan registros de alteraciones hemodinámicas durante la cirugía. Se observa que en el postoperatorio tuvo una evolución tórpida con paresia (incapacidad de movimiento por su propia voluntad) del miembro inferior derecho y trastorno sensitivo homolateral, sin disfunción esfinteriana durante el postoperatorio. Se le realizaron diversos estudios (Resonancia magnética nuclear y estudios neurofisiológicos) que son los indicados en este tipo de complicaciones. Las manifestaciones que presenta la actora se condicen con un trastorno descripto desde hace varios años, producto del efecto concentrante de los anestésicos locales sobre las estructuras nerviosas expuestas. El anestésico local tendría un efecto tóxico sobre una parte o sobre varias raíces de la cola de caballo (estructura que continúa a la medula espinal a la altura donde se efectúa el bloqueo) que determinan una afección motora y sensitiva en el paciente expuesto. Estos cuadros, que son infrecuentes, suelen tener una evolución larga y tórpida, e inclusive pueden dejar secuelas permanentes e irreversibles. Si bien en general se acompañan de pérdida de la sensibilidad perineal en sus formas completas, la misma puede estar ausente conformando lo que se denomina un Síndrome de Cola de Caballo Incompleto.Las señales iniciales de una lesión incompleta de la cola de caballo pueden manifestarse por la ausencia de trastornos esfinterianos, insensibilidad y con zonas aisladas de incapacidad motora, en especial a nivel del pie con marcha equina (caída de la punta del pie durante la marcha). Es menester aclarar que este tipo de lesión, cuando se utilizan las dosis habituales de los fármacos, no puede ser prevista».

En definitiva, el experto fue concluyente al determinar que el trastorno secuelar sensitivo-motor presente en la actora fue producto de un Síndrome de Cola de Caballo posterior a la intervención quirúrgica, que, a pesar de recibir tratamiento médico y kinésico, evolucionó con secuelas definitivas. Y cuyo origen probable fue la toxicidad del anestésico local sobre las fibras nerviosas, siendo este evento de naturaleza infrecuente y que no puede preverse.

Sin embargo, el punto fundamental para dilucidar este litigio es, a mi juicio, el siguiente: ¿con qué elementos contó el perito como para concluir que, concretamente, el acto anestésico fue realizado conforme a las reglas de la ciencia respectiva?

Lo cierto es que si bien en la HC del IADT existe una constancia de evaluación preanestésica y protocolo suscripto por el profesional responsable (fs. 5 y 6), a diferencia de lo que postula el perito, no hay información en relación a cómo se efectuó la punción lumbar a la paciente y si el procedimiento se pudo realizar sin inconvenientes.De modo que existe total incertidumbre respecto de cuándo, cómo y qué tipo y cantidad de anestesia se aplicó a la paciente.

Las apreciaciones del perito se basan sobre anotaciones asentadas en una evaluación preanestésica y protocolo que nada refieren -no indican ni la droga ni la dosis empleada- y en los partes de evolución diaria y hojas de enfermería, confeccionadas con posterioridad a la intervención quirúrgica de que se trata.

Es cierto que la mera constatación de un daño no genera la obligación de resarcir con sustento en mala praxis o defecto asistencial, pues la ciencia médica tiene sus limitaciones y el acto médico encierra un riesgo propio que escapa al cálculo más riguroso.

Sin embargo, advierto en estos autos irregularidades frente a las omisiones referidas en el protocolo de anestesia, lo que constituye una presunción en contra de la pretensión eximitoria de responsabilidad profesional, así como que tal anomalía impidió insalvablemente llevar adelante un adecuado análisis pericial y, en definitiva, una correcta valoración de la concreta actuación médica.

Igual reproche merece la fal ta de colaboración del médico demandado, a quien incumbía -merced a la aplicación de la teoría de las cargas probatorias dinámicas- la demostración de su obrar diligente, por ser quien estaba en mejores condiciones de aportar los elementos que permitieran acceder a la verdad objetiva de lo sucedido. Sin embargo, la única prueba adquirida fue la historia clínica referida, con las omisiones señaladas. Lo cierto es que el médico anestesiólogo, Dr. E. B. G., seguida a la cirugía, realizó una solicitud de interconsulta al servicio de neurología y kinesiología, frente al cuadro que presentaba la paciente (v. hoja de evolución diaria de fs.12).

Las omisiones referidas en el protocolo de anestesia, a cargo del profesional responsable, resulta, entonces, una cuestión de entidad suficiente como para relativizar las conclusiones periciales que pretendieron sustentarse con el necesario respaldo documental sobre el acto médico de que se trata.

Como se dijo, sabido es que la historia clínica -y en este caso el protocolo de anestesia- es un elemento de prueba de capital importancia cuando se trata de emitir un juicio sobre la responsabilidad civil por mala praxis, resultando harto censurable que quien la confecciona, al margen de toda posibilidad de control del paciente, se aproveche de tal circunstancia para escapar de una condena judicial, sea predisponiendo la información que más le favorece o tratando de tergiversar aquélla que lo incrimina. Aunque la historia clínica no pudiera considerarse nunca como prueba definitiva de falta de culpa del galeno (por aplicación de antiguo brocárdico «nemo propria manu sibi debi torem adscripbit»), cuando ella exhibe falencias como las apuntadas, no sólo no puede considerársela prueba en su favor, sino que constituye presunción en su contra. Lo que se pone en mano del profesional no es el tener que demostrar su actuar diligente, sino el que ante lo incompleto de la historia clínica debe aportar al proceso los datos faltantes de la misma y que habiendo sido él quien tuvo en manos el tratamiento de la paciente, al no ser arrimados al proceso, crean en su contra una presunción de verdad sobre su conducta antiprofesional, con sustracción del deber de obrar «con prudencia y pleno conocimiento de las cosas» (art. 902 del Cód. Civ.), que a él le corresponde desvirtuar (SCPB, «Brahim, Roberto W. y O. c/Sanatorio Privado María Mater S.C.A. S.A.s/daños y perjuicios» del 28/6/2006), tarea que, en el caso, no se cumplió.

Y en tanto la pericia médica obrante en autos, parte de presupuestos fácticos sin respaldo documental adecuado, lo que informa no puede tenerse por comprobado.

Concluyo así que las omisiones en el protocolo de anestesia de la historia clínica constituyen una presunción en contra de la pretensión eximitoria de la responsabilidad del profesional demandado, así que como tal anomalía impidió insalvablemente llevar adelante un adecuado análisis pericial y, en definitiva, una valoración de la concreta actuación médica.

Por las razones señaladas, entonces, es que corresponde atribuir responsabilidad al Dr. E. A. B. por los daños resarcibles.

V.- Determinada la responsabilidad subjetiva del médico anestesista, ello compromete en forma directa a Omint S.A. de Servicios por las siguientes consideraciones.

Es que la obra social o empresa de medicina prepaga tiene responsabilidad plena no solamente por omisión o insuficiencia en el suministro del servicio de salud a su cargo sino igualmente por las deficiencias de la prestación cumplida atribuibles a la culpa o negligencia de los profesionales intervinientes, con la sola excepción de los casos donde aquellas que tienen listas abiertas cuya responsabilidad se circunscribe entonces a la provisión del servicio pero sin tener que responder por su defectuosa prestación por parte del profesional o del establecimiento que habrían sido libremente elegidos por el afiliado (Cazeaux – Trigo Represas, «Derecho de las Obligaciones», Tomo V, Ed. La Ley, 2010, págs. 790/798).

Varias son las teorías que explican la responsabilidad de la obra social o la empresa de medicina prepaga: 1) contrato a favor de tercero (art. 504 C.C. derogado) entre la obra social o empresa de medicina prepaga, que actúan como estipulantes, y el médico o la clínica que actúan como promitentes, siendo el paciente el tercero beneficiario; 2) obligación tácita de seguridad, ínsita en el principio de buena fe en el cumplimiento de las obligaciones -art.1198 del Código Civil derogado- que asume la entidad por la eficiencia del servicio de salud a su cargo; 3) «estructura de la relación obligatoria», según la cual es la entidad la que tiene el deber asistencial y debe responder por su incumplimiento sin que interese que para la ejecución de tal prestación haya tenido que contratar a su vez con terceros ya que al afiliado le resulta indiferente que el deudor cumpla por sí mismo o valiéndose de otras personas.

En este orden de ideas se ha dicho:

«Estando acreditada la culpa médica por parte de los profesionales que atendieron al paciente, ello compromete en forma directa la responsabilidad de la obra social por los daños ocasionados en su salud -art. 377 CPCC; conf. art. 512, 902 y cc. del Código Civil derogado- pues esta no se limitaba a prestar asistencia médica por profesionales habilitados, sino que ello lleva implícito el compromiso tácito de seguridad» (CNCiv., Sala H, «G. de F., Z. E. c. Hospital Militar Central Dr. Cosme Argerich y otros», del 28/12/2012 La Ley Online AR/JUR/74050/2012). En igual sentido: «Ante la culpa de un médico en el tratamiento de las complicaciones postoperatorias de un paciente, la obra social a la que éste estaba afiliado debe responder por los daños ocasionados, pues el deber de prestar cobertura médica por intermedio de los facultativos y establecimientos que contrata lleva implícita una obligación tácita de seguridad, que funciona como un deber de garantía». (CNCiv., Sala H, «D., M. G. c. L.

P., V.», del 29/11/2012, La Ley Online AR/JUR/68376/2012).

En este caso no se configura el supuesto excepcional de responsabilidad por reintegro sino que resultan plenamente aplicables los conceptos de responsabilidad plena de la empresa de medicina privada, quien a fs.57/67 informó que a la fecha de la cesárea, existía una relación contractual que la vinculaba con la actora, revistiendo aquella la calidad de afiliada.

VI.- Por lo demás, para que exista responsabilidad de la clínica debe acreditarse una relación de dependencia o de subordinación, aún en el sentido más amplio del concepto (es decir, sin la exigencia de la relación de dependencia laboral), como lo admite pacíficamente la doctrina y la jurisprudencia (Bueres, Alberto, «Responsabilidad civil de los médicos», Bs. As., Hammurabi, 1992, p. 393 y ss.; Trigo Represas y López Mesa, «Tratado de responsabilidad civil», T. II, Bs. As., La Ley, 2004, p. 462). Es que al menos debe haber mediado por parte del establecimiento una autorización al facultativo para actuar, descontando que haya tenido -como mínimo – un ocasional poder de elección y un virtual poder de control y de impartir órdenes, tal como fue recomendado en las Cuartas Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal (Bueres, ob. cit., ps. 390 y 403).

Cuando no existe una relación de subordinación entre el médico actuante y el sanatorio, la única razón por la cual puede responsabilizarse a este último es por el incumplimiento de la obligación de seguridad ínsita en la naturaleza de la prestación que el ente asistencial se ha comprometido a brindar.

Tal es el factor de atribución por el cual se inclina la doctrina y jurisprudencia para responsabilizar a los establecimientos de salud (Bueres, ob. cit., p. 390; Trigo Represa y López Mesa, ob. cit., p.469). Pero la obligación de seguridad (deber de garantía) no puede ir más allá de la prestación que el establecimiento se ha comprometido a brindar.

En otras palabras, si se ha obligado a prestar una atención médica responderá por la deficiente prestación de la misma a través de sus profesionales de alguna manera subordinados, ya sea por ser dependientes, por formar parte del plantel ofrecido a los eventuales pacientes, o por tener una relación de subordinación ocasional; y si se ha comprometido a prestar un servicio sanatorial (alojamiento, atención por enfermeras, sala de cirugía, etc.), responderá por la deficiencias del mismo.

En su comentario («Responsabilidad de las clínicas por mala praxis de su cuerpo médico»), dijo el Dr. Bustamante Alsina que cuando la entidad se obligaba a la prestación del servicio médico por medio de su cuerpo profesional, era responsable de que el servicio se prestara en condiciones tales que el paciente no sufriera daño por deficiencias de la prestación prometida, lo que ocasionaba una responsabilidad directa. Al final de su nota diferenció el reconocido jurista el supuesto en que el paciente se hacía atender por un médico que elegía fuera de su cuerpo médico, caso en el cual se producía un desdoblamiento del contrato que obligaba a determinar si la defectuosa prestación había surgido del profesional o de la clínica para imponer la respectiva responsabilidad.

Concordantemente, citan Trigo Represas y López Mesa el fallo de la Sala 2 de la Cámara Civil y Comercial de Mar del Plata del 7/11/95 (publicado en D.J.B.A.150-16), en el cual se estableció que si al establecimiento asistencial se le había contratado el uso del quirófano y el servicio de internación, actuando en todo lo demás el médico particular de la paciente, el establecimiento no podía ser responsabilizado por los daños, ya que no había sido llamado a prevenirlas, ni había podido evitarlas, ni habían sido producidas por su cuerpo médico o dependiente.

A la luz de las constancias de la prueba pericial producida en autos (fs. 238/262) puede concluirse que en el caso existió ese desdoblamiento de prestaciones, ya que, si bien tanto el Dr. B. como el IADT actuaron en el caso por s er prestadores contratados por Omint, ninguna relación de subordinación existía entre aquellos, comprometiéndose uno a brindar el servicio médico y el otro a prestar el servicio sanatorial. Ninguna deficiencia en la prestación del servicio se ha imputado al sanatorio. De ahí que la demanda contra el IADT y su seguro no habrán de prosperar.

VII.- Los daños:

En primer término, resulta preciso recordar que la utilización de fórmulas que trasuntan la calidad interina de la valuación practicada en la demanda (como la que supedita el alcance de la reclamación a «lo que en más o menos resulta de la prueba» o similares) autorizan a que -ponderando las circunstancias de la causa y el tiempo transcurrido desde aquel momento- se condene al pago de una suma diversa (mayor o menor) de la indicada en el escrito de inicio, sin infracción alguna al principio de congruencia en el primer caso, ni asunción de costas por el exceso de la petición en el segundo.a.- Incapacidad sobreviviente y tratamiento psicológico:

Sabido es que el resarcimiento por incapacidad sobreviniente tiene por finalidad cubrir no sólo las limitaciones de orden laborativo, sino también la proyección que aquella tiene con relación a todas las esferas de la personalidad de la víctima, o sea, la disminución de su seguridad, la reducción de su capacidad vital, el empobrecimiento de sus perspectivas futuras, etc. (CNCiv, Sala M, causas libres n° 503.511 del 06-09-2010, n°546.289 del 09-12-2010, entre muchos otras).

En suma, esta partida -que supone necesariamente la existencia de secuelas físicas o psíquicas de carácter permanente o irreversible- comprende, con excepción del daño moral, todos los supuestos susceptibles de reparación patrimonial, incluso los daños a la salud, a la integridad física y psíquica, es decir, todas las consecuencias que afecten la personalidad íntegramente considerada.

Para fijar la cuantía de este renglón, debe tomarse en cuenta la doctrina consolidada de la Corte Suprema de Justicia según la cual el derecho a la reparación del daño injustamente experimentado tiene jerarquía constitucional, toda vez que el neminem laedere, reconoce su fuente en el art. 19 de la Constitución Nacional. De éste se infiere el derecho a no ser dañado y, en su caso, a obtener una indemnización justa y plena (CSJN, «inre» «Santa Coloma» (Fallos 308:1160); Ghünter», (Fallos 308:111); «Aquino» (Fallos 327:3753)). Precisamente, este fundamento se ha plasmado en el nuevo Código Civil y Comercial, cuyo art. 1740 expresamente indica que la indemnización debe ser plena, aclarando a continuación que ese carácter consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso.Este es, en otros términos, el contenido de la doctrina inveterada de la Suprema Corte, de modo que el nuevo código no ha hecho más que continuar en la senda ya trazada, como puede advertirse -entre otras disposiciones- a partir del principio de la inviolabilidad de la persona humana (art. 51 CCyC).

Por tanto, ya sea que se entienda que la fijación del quantum indemnizatorio es una de las consecuencias jurídicas no consolidadas a la que se aplicaría el art. 1746 del CCyC -y, por consiguiente, alguna de las fórmulas matemáticas- o bien se recurra a la doctrina de la Corte a que se hace mención, la solución no habría de modificarse.

En efecto, aun cuando la utilización de cálculos matemáticos o tablas actuariales surgieron como una herramienta de orientación para proporcionar mayor objetividad al sistema y, por ende, tienden a reflejar de la manera más exacta posible el perjuicio patrimonial experimentado por el damnificado (conf., Acciarri, Hugo, «Fórmulas y herramientas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad en el nuevo código», diario La Ley del 15-7-2015, p. 1), existen otra serie de elementos que complementan este método y que permiten al juez mayor flexibilidad para fijar el monto del daño atendiendo a pautas que, aunque concretas, reclaman ser interpretadas en cada caso. Se trata, en definitiva, de las denominadas particularidades de cada situación específica que, en muchísimos casos, son insusceptibles de ser encapsuladas dentro de fórmulas ni pueden ser mensuradas dentro de rígidos esquemas aritméticos (SCBA, «P. c. Cardozo, Martiniano B. s/ daños y perjuicios», del 11-2-2015, LLBA 2015 (julio), 651).

De acuerdo a lo expuesto, como consecuencia de la mala praxis médica atribuida al Dr. B., extensible a Omint S.A. de Servicios, la actora presenta asimetría visible del trofismo de la pierna derecha en relación con la izquierda (diámetros tobillo derecho/izquierdo 18cm vs. 22cm; diámetros pantorrilla derecha/izquierda 30cm vs.36cm) y porta un trastorno secuelar sensitivo-motor y de la marcha, por el que se estimó, de acuerdo al baremo indicado en la pericia, un grado de incapacidad del 40%.

Debe tenerse en cuenta también lo informado por la perito psicóloga en cuanto a las perturbaciones emocionales que padece la actora (trastorno adaptativo crónico mixto con ansiedad y estado de ánimo depresivo), lo que implica, a su criterio, una incapacidad de orden psicológico del 5 al 10%.

La experta pudo establecer que la accionante, como reacción al impacto traumático producto del menoscabo de su participación y acompañamiento en la crianza de su primera hija L., la afectación de su vida laboral, familiar y de pareja, ha desarrollado un desequilibrio emocional de tinte depresivo, limitación de la afectividad, rebaja de la autoestima y conductas desadaptativas (aislamiento, retraimiento) que afectan su vida familiar y social. Sugirió la realización de un tratamiento de psicoterapia focalizada en forma continua de por lo menos un año y de una frecuencia de dos veces por semana (fs. 275/282 y aclaración de fs. 313).

Aun cuando estos informes fueron impugnados por los demandados, cabe destacar que estos son meramente indicativos para el Tribunal y que la cuantificación del daño dependerá de las limitaciones concretas que las secuelas ocasionen en la vida laboral y de relación de la damnificada.

Para cuantificar el ítem bajo estudio, habré de valorar el daño físico y psíquico en su conjunto.Procedo de este modo porque parto de la concepción de que el ser humano es una unidad vital y que si existe una minusvalía que repercute en cualquiera de los ámbitos a que hice referencia debe ser considerada en su integridad pues, parcializarla o descomponerla en distintos renglones indemnizatorios, implica una visión fragmentada de la persona que, contrariamente a lo que se presume, no implica necesariamente justipreciar correctamente el daño, por cuanto constituyen diferentes rótulos que, en verdad, son mentalmente considerados cuando se trata de cuantificar la indemnización y todos ellos se tienen en cuenta para establecer la reparación total que se entiende justa y razonable. Esta interpretación es la que, a mi modo de ver, mejor resguarda los principios generales expuestos, toda vez que en nuestro ordenamiento positivo actual no existe, reitero, un tertium genus.

En función de ello, se encuentra probado que la víctima tenía 31 años al momento del acto médico, que es casa y vive con su marido (empleado) y dos hijos menores de edad, y que se desempeñaba como contratada en la Organización de Estados Iberoamericanos para la Educación de la Ciencia y la Cultura (OEI). En este punto, si bien sólo se ha acompañado una factura emitida a OEI por los servicios prestados de $17.916,15 al mes de agosto de 2019 (v. fs.11 de los autos sobre BLSG n°26029/2014/1), tal circunstancia no enerva la procedencia de una partida para atender las secuelas causadas por el hecho, en la medida que quedó probado que las limitaciones no sólo afectan su faz productiva sino también su vida de relación en general.

Por tanto, en virtud de las pautas indicadas precedentemente, con criterio de prudencia, propongo al Acuerdo fijar la cantidad de $2.000.000 por incapacidad sobreviniente y la suma $200.000 para solventar los gastos del tratamiento psicoterapéutico indicado (art.165 CPCC).

b.- Daño moral:

El daño moral ha sido definido como aquel perjuicio que se manifiesta a través de los padecimientos, molestias y angustias que lesionan las afecciones legítimas de la víctima, lo que demuestra el intento de resarcir aspectos propios de la órbita extrapatrimonial del damnificado. Para su procedencia la ley no requiere prueba de su existencia ya que se acredita ante el solo hecho de la acción antijurídica y la titularidad del derecho en cabeza del reclamante.

Para establecer la cuantía del daño, el juzgador debe sortear la dificultad de imaginar o predecir el dolor que el hecho dañoso produjo en la esfera íntima del reclamante para luego establecer una indemnización en dinero que supla o compense el desmedro injustamente sufrido, por lo que más que en cualquier otro rubro queda sujeto al prudente arbitrio judicial, que ha de atenerse a la ponderación de las diversas características que emanan del proceso. La determinación del monto no depende de la existencia o extensión de los perjuicios patrimoniales pues no media interdependencia entre tales rubros, ya que cada uno tiene su propia configuración pues se trata de daños que afectan a esferas distintas (cfr. Llambías, Obligaciones, T. I pág. 229; CNCiv., Sala H, «Maydana María Florencia c/Metrovias SA s/daños y perjuicios» , 7/5/2012, cita La Ley online AR/JUR/26671/2012).

Me he referido ya a las consecuencias por la mala práctica médica sufridas por la actora, su atención, secuelas y tratamiento que no lograron revertir el cuadro en su totalidad.

En función de ello, frente a las características del suceso de autos y a la naturaleza de sus implicancias -que acompañarán a la peticionaria por el resto de su vida-, propongo al Acuerdo fijar la cantidad de $1.250.000 por el concepto bajo estudio (art.165 Código Procesal).

VIII.- Finalmente, las sumas concedidas llevarán la accesoria de intereses, los que deben li quidarse desde la fecha del incumplimiento contractual (10/3/2011) y hasta el efectivo pago.

Ahora bien, en cuanto a la tasa a aplicar, lo cierto es que en el caso la valuación o cuantificación de los rubros indemnizatorios fue realizada con posterioridad a la ocurrencia del siniestro en el que se generó cada perjuicio objeto de reparación.

De este modo, si se calculasen los intereses moratorios para el período comprendido entre uno y otro momento a la tasa activa -la cual contiene como la pasiva un componente destinado a compensar la desvalorización de la moneda-, se configuraría precisamente un enriquecimiento indebido, en los términos explicitados en el plenario «Samudio de Martínez c/ Transportes Doscientos Setenta S.A.» (20/04/2009), por lo que considero que tales accesorios deben ser computados a la tasa pura del 8% anual y desde el presente pronunciamiento a la tasa establecida por el citado plenario.

Por lo tanto, corresponde disponer que los accesorios relativos al capital reconocido, sean liquidados desde que se generó cada perjuicio objeto de la reparación a una tasa pura del 8% anual hasta la fecha en que fueron justipreciados y desde allí en adelante y hasta el efectivo pago, a la tasa activa cartera de préstamos nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (plenario «Samudio»). Ello, con excepción de la partida reconocida para atender la realización del tratamiento psicoterapéutico -gastos futuroscuyos intereses, a la tasa activa, serán calculados a partir del presente pronunciamiento.

IX.- En suma, si el sentido de mi voto resultara compartido por mis distinguidos colegas, propicio: 1) Revocar parcialmente la sentencia apelada y, en consecuencia, admitir la demanda, con costas de ambas instancias a las accionadas vencidas (art. 68 CPCC). En su mérito, condenar a E. A. B. y Omint S.A.de Servicios por la suma de $3.450.000 -comprensiva de $2.000.000 por incapacidad sobreviniente, $200.000 por tratamiento psicoterapéutico y $1.250.000 por daño moral-. Propongo fijar en diez días el plazo para el pago a la actora, a contar desde que se apruebe la liquidación correspondiente.

Las sumas concedidas llevarán la accesoria de intereses, los que serán liquidados de acuerdo a los lineamientos expuestos en el considerando VIII. 2) Confirmar la sentencia en lo relativo al rechazo de la demanda dirigida contra el Instituto de Diagnóstico y Tratamiento S.A. y su aseguradora. En cuanto a las costas, modificar lo decidido en relación a las de grado, las que se imponen en el orden causado por haberse creído con derecho la actora a accionar de la manera en que lo hizo, mientras que las de Alzada se imponen a la apelante vencida (art. 68 CPCC).

Así voto.- El Dr. Díaz Solimine dijo: Adhiero en lo principal a lo decidido por el Dr. Trípoli, a excepción de lo relativo al tratamiento de los intereses.

En dicho sentido, entiendo que es aplicable al presente la doctrina sentada mediante el fallo plenario de esta cámara en «Samudio de Martínez, L. c/ Transportes Doscientos Setenta SA s/ ds. y ps.» (20 de abril del año 2009), porque comparto los fundamentos del voto de la mayoría, aunque pretéritamente y en diversos precedentes sostuve que la tasa pasiva era la que debía aplicarse sobre aquellas partidas fijadas a valores actuales desde que cada perjuicio se originó hasta la fecha de la sentencia definitiva. Un nuevo estudio del tema en cuestión y el cambio de las circunstancias de hecho existentes al momento del dictado del plenario, me persuaden de la necesidad del cambio en la posición sostenida y mencionada precedentemente.En este entendimiento, considero que debe aplicarse la tasa activa al capital de condena desde el momento del hecho, toda vez que la misma no genera o configura un «enriquecimiento indebido» ni una «doble actualización». Si así fuera e importara una situación excepcional que se apartara de la regla general establecida en el mencionado plenario, debería ser probada en forma clara y contundente por el deudor en el ámbito del proceso (cfr. art. 377 del CPCC). En mérito de lo expuesto, considero que la tasa activa, cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina debe aplicarse desde la fecha del hecho (10/3/2011) y hasta la del efectivo pago.

El Dr. Converset dijo: En atención a la forma en la que se expidieron los colegas que me precedieron, adhiero en lo principal a lo decidido por el Dr. Trípoli, a excepción de lo relativo al tratamiento de los intereses, respecto de lo cual comparto la solución propuesta por el Dr. Díaz Solimine.

Con lo que terminó el acto.

Buenos Aires, 31 de marzo de 2022.

Y VISTOS: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, por mayoría, se RESUELVE: 1) Revocar parcialmente la sentencia apelada y, en consecuencia, admitir la demanda contra E. A. B. y Omint S.A. de Servicios, con costas de ambas instancias a las accionadas vencidas. 2) En su mérito, condenar a los accionados vencidos para que, en el plazo de diez días, a contar desde que se apruebe la liquidación correspondiente, abonen a la actora la suma de $3.450.000 -comprensiva de $2.000.000 por incapacidad sobreviniente, $200.000 por tratamiento psicoterapéutico y $1.250.000 por daño moral- con más la accesoria de intereses, los que serán liquidados a la tasa activa, cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde la fecha del incumplimiento contractual (10/3/2011) y hasta la del efectivo pago. 3) Confirmar la sentencia en lo relativo al rechazo de la demanda dirigida contra el Instituto de Diagnóstico y Tratamiento S.A. y su aseguradora, aunque modificando lo decidido en relación a las costas de grado, las que se imponen en el orden causado, mientras que las de Alzada se imponen a la apelante vencida. 4) El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y devuélvase.

PABLO TRÍPOLI.

OMAR LUIS DIAZ SOLIMINE.

JUAN MANUEL CONVERSET.

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