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#Fallos Daños por construcción: Se admite una demanda iniciada por un consorcio por los daños ocasionados como consecuencia de la construcción del edificio de propiedad horizontal, lindero a su inmueble

Partes: Consorcio de Propietarios del Edificio Avenida Pueyrredón 1774/76/7 c/ Mabe Emprendimientos Urbanos S.A. y otros s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: D

Fecha: 10-mar-2022

Cita: MJ-JU-M-136375-AR | MJJ136375 | MJJ136375

Procedencia de una acción de daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la construcción de un edificio de propiedad horizontal.

Sumario:

1.-Corresponde admitir la demanda por los daños ocasionados al inmueble como consecuencia de la construcción de un edificio a su lado, ya que, el perito concluyó su informe sosteniendo que la consideración y evaluación de los daños permite entender que ya sea tanto durante la demolición del edificio preexistente o en la posterior ejecución estructural del nuevo edificio, tienen la entidad suficiente como para haber podido generar daños en el inmueble que representa el consorcio actor.

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2.-La negativa genérica, sin individualizar concretamente la carta documento, no puede anteponerse al implícito reconocimiento efectuado al plantear la excepción de prescripción, donde nada dijo al respecto y se limitó a sostener que las carta documento invocadas por la demandante no habían sido dirigidas a la demandada.

Fallo:

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 10 días del mes de marzo de dos mil veintidós, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de la Apelaciones en lo Civil, Sala «D», para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados «CONS DE PROP DEL EDIF AV PUEYRREDON 1774/76/7 c/ MABE EMPRENDIMIENTOS URBANOS SA y otros s/ daños y perjuicios», el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Gastón Matías Polo Olivera, Patricia Barbieri y Gabriel G. Rolleri.

A la cuestión propuesta el señor juez de Cámara doctor Gastón Matías Polo Olivera, dijo:

I. a. El Consorcio de Propietarios de la Avenida Pueyrredón 1774/1776/1778 de la ciudad de Buenos Aires, a través de su administrador, promovió demanda contra MABE Emprendimientos Urbanos SA, Consorcio de Propietarios Pueyrredón 1770 y contra Zurich Cía. Argentina de Seguros SA -aseguradora de MABE Emprendimientos Urbanos SA-, por los daños y perjuicios que dijo ocasionados como consecuencia de la construcción de un edificio de propiedad horizontal, lindero a su inmueble, sito en la Av. Pueyrredón 1770, de esta ciudad.Estimó los daños en las partes comunes del consorcio en la suma de $ 60.000, o lo que en más o en menos resulte de las probanzas del juicio.

Indicó que el consorcio que representa es un edificio de viviendas multifamiliar, compuesto de sótano, planta baja, quince pisos en altura y azotea inaccesible en el piso dieciséis.

Relató que con fecha 25.4.2006 se labró un acta notarial -escritura n° 113, pasada al folio 230, otorgada por el escribano Luis Martín Lujan, registro notarial 2078 de la CABA-, con intervención del arquitecto Daniel Arcushin, para verificar el estado y condiciones de los sectores adyacentes a la pared en la cual se apoyaría el edificio a construirse en el terreno identificado como Pueyrredón 1770 y se tomaron 75 fotografías -certificadas- de cada sector mencionado en el detalle descriptivo, agregado complementariamente al acta en cuestión.

Señaló que el edificio que se levantó en el terreno lindero es de similares características al del consorcio que representa y que provocó serios daños en las partes comunes de éste y en las unidades del mismo; por lo que en el mes de marzo de 2008, ante signos evidentes de los deterioros sufridos, se labró una nueva acta notarial -n° 227, pasada al folio 605, de fecha 13 de marzo de 2008-, integrada por 108 fotografías de los mismos sectores que se constataran en el acta anterior del 25.4.2006.

Refirió que al advertir tal afectación, remitió sendas cartas documento al Consorcio de Propietarios Pueyrredón 1770 -CD n° 070716367 el 22.1.2010- y a MABE Emprendimientos Urbanos S.A.

-CD n° 070718907 el 26.1.2010-, por medio de la cual los intimó a que adopten los recaudos y medidas tendientes a dar plena y absoluta solución al daño que el estado del lateral izquierdo del edificio de Pueyrredón 1770 ha provocado y provoca al consorcio de propietarios de la calle Pueyrredón 1774.

Detalló los sectores comunes afectados del edificio y ofreció prueba. b. En fs.516 se presentó en autos Zurich Argentina Compañía de Seguros SA.

En primer lugar interpuso excepción de falta de legitimación activa.

Posteriormente reconoció que a la época de los hechos invocada en el escrito de inicio se encontraba vigente un contrato de seguro celebrado con Fideicomiso Pueyrredón 1770, describió la cobertura allí pactada, y contestó la citación en garantía.

Formuló una pormenorizada negativa de los hechos narrados en la demanda, impugnó el reclamo patrimonial solicitado por el consorcio accionante, ofreció prueba y solicitó el rechazo de la demanda, con costas. c. En fs. 606 se presentó el Consorcio de Propietarios de la Avenida Pueyrredón 1758/1764/1770 de esta ciudad y opuso excepción de falta de legitimación pasiva, por haber la parte actora desistido de la acción a su respecto durante el trámite de mediación previa.

Subsidiariamente contestó demanda, efectuó una negativa detallada de los acontecimientos invocados por el consorcio accionante, dio su versión de los hechos, ofreció prueba y peticionó se desestime la demanda, con costas. d. MABE Emprendimientos Urbanos SA contestó demanda en fs. 610/613.

Opuso excepción de falta de legitimación pasiva y de prescripción.

Luego negó de forma detallada los extremos alegados en el libelo de inicio, impugnó la liquidación allí practicada, se opuso a la inclusión en este proceso de los daños que puedan existir en las unidades privativas del edificio del consorcio demandante, ofreció prueba y solicitó el rechazo de la acción entablada, con costas. e. En fs. 615/616 la parte actora desistió la acción contra el Consorcio de Copropietarios de la calle Pueyrredón 1770 y amplió demanda contra Fideicomiso Pueyrredón 1770. f. En fs. 679/683 se presentó MABE Emprendimientos Urbanos SA invocando el carácter de fiduciario de Fideicomiso Pueyrredón 1770 y opuso excepción de falta de legitimación pasiva y de prescripción.

Planteó que, conforme lo estatuido por el art.1 de la ley 24.441, el Fideicomiso es un contrato y, por ende, carece de personalidad jurídica en los términos del art. 32 del Código Civil.

Manifestó que en su calidad de fiduciario de los bienes es quien se encuentra legitimado para ejercer todas las acciones que correspondan para la defensa de los bienes fideicomitidos.

Posteriormente, realizó una negativa de los hechos contenidos en el escrito liminar, ofreció prueba y requirió se rechace la demanda, con costas. g. La resolución dictada en fs. 688/690 hizo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva para obrar deducida por Fideicomiso Pueyrredón 1770, desestimó la de falta de personería en la actora deducida por la citada en garantía y difirió el tratamiento del resto de las excepciones planteadas para el momento del dictado de la sentencia definitiva.

h. Desarrollado el período probatorio, la magistrada de grado dictó sentencia el día 4 de mayo de 2021, mediante la cual rechazó las excepciones de falta de legitimación y prescripción opuestas, e hizo lugar a la demanda entablada por el Consorcio de Propietarios de la Avenida Pueyrredón 1774/1776/1778 contra MABE Emprendimientos Urbanos SA y Zurich Compañía Argentina de Seguros SA -en la medida del seguro- y, en consecuencia, condenó a los emplazados a abonar al consorcio demandante la suma de $ 207.900, con intereses y costas.

Por último, difirió la regulación de honorarios profesionales para una vez que se encuentre firme la sentencia. i. Ese pronunciamiento fue apelado por MABE Emprendimientos Urbanos SA y por Zurich Compañía Argentina de Seguros SA, quienes expresaron agravios de manera digital, habiendo sido contestados por el consorcio actor de esa misma forma.

– La firma demandada se quejó del rechazo de la excepción de prescripción oportunamente opuesta.Sostuvo que al haberse constatado los daños el día 13.3.2008, para el 31.3.2010 la acción se encontraba prescripta a su respecto, en base a lo dispuesto por el cciv 4037.

Cuestionó que la a quo otorgara efecto suspensivo de la prescripción a la carta documento supuestamente enviada al presidente de MABE Emprendimientos Urbanos SA. Al respecto sostuvo que contrariamente a lo entendido por la juez de grado, al contestar demanda negó su autenticidad y desconoció la misma.

Planteó que la interpretación efectuada por la primer sentenciante constituyó un rigorismo formal manifiesto, que negó la carta documento y su recepción, y la parte actora no produjo prueba alguna que desvirtúe su negativa.

Alegó que correspondía al consorcio accionante acreditar la autenticidad de dicha carta documento, pero que Correo Argentino contestó en fs. 851 que no puede expedirse sobre la autenticidad de las cartas documento adjuntadas al oficio por encontrarse destruidos los registros; y agregó que la carta documento adjudicada a su parte no se acompañó al oficio en cuestión.

Asimismo, planteó que la jueza de grado no analizó si la acción se encontraba prescripta al momento de iniciar la demanda.

Expresó que entre la constatación de los daños -13.3.2008- y la remisión de la carta documento controvertida (dijo 26.1.2020, en verdad 26.1.2010) transcurrió 1 año y 8 meses, y que ahí se suspendió el plazo de prescripción por el plazo de un año (conf. cciv 3986).

Añadió que la mediación se celebró el 31.3.2010 y la demanda se promovió el 27.9.2011, habiendo transcurrido más de un año desde la mediación, etapa que dijo ya se encontraba caduca.

Cuestionó que la a quo argumentó que su planteo se limitó a la oportunidad en que fue promovida la instancia de mediación y sostuvo que en su contestación de demanda expresó «la demanda por daños y perjuicios se inició más de un año después de notificada Mabe Emprendimientos Urbanos S.A.de la mediación iniciada el 31 de marzo de 2010».

Por ello argumentó que sí introdujo esa cuestión en autos y que correspondía que la a quo resolviera de forma íntegra la excepción de prescripción planteada, máxime cuando expresó en la sentencia que la prescripción es una institución de orden público.

Solicitó se haga lugar a la excepción planteada.

También criticó la valoración de la prueba pericial arquitectónica efectuada en la sentencia.

Planteó que habiendo transcurrido entre 8 y 10 años entre las fechas de las actas acompañadas por la parte actora -en las que fundó su reclamo- y la fecha de la pericia, resulta materialmente imposible que el perito pueda concluir con certeza que los daños se generaron como consecuencia inexorable de la construcción del edificio lindero.

Con ese fundamento alegó que el origen de los daños no se encuentra acreditado, dado que entendió que el propio perito en su informe no reveló certeza y convicción respecto de las conclusiones arrimadas sobre la relación de causalidad entre la construcción y los supuestos daños, en tanto el mentado profesional aseveró que «La consideración y evaluación de los daños a través de la información existente (.) tienen la entidad suficiente como para haber podido generar todos los daños descriptos en el ANEXO (.)».

Para finalizar cuestionó la tasa de interés establecida.

– La citada en garantía vertió sus quejas respecto de la suma por la cual prosperó la demanda, por considerarla excesiva, e impugnó la cuantía admitida en base al informe pericial que -dijo- presenta numerosas falencias y resulta ineficaz para justificar el monto del reclamo.

A continuación, también se alzó contra la tasa de interés.

II.Preliminarmente, en razón de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, evaluaré cuál resulta la ley aplicable a la cuestión traída a decisión judicial.

El CCCN:7 predica que «a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo».

Si bien la normativa de incumbencia establece la aplicación inmediata de sus disposiciones con posterioridad al 1.8.2015 (t.o. ley 26.994), esto no implica la retroactividad de la norma, específicamente vedada por la disposición positiva, en análogo sentido a lo dispuesto por el Código Civil en su artículo 3, que ha sido su fuente (arg. Kemelmajer de Carlucci, La Aplicación del Código Civil y Comercial a las Relaciones y Situaciones Jurídicas Existentes, pág. 16, ed. Rubinzal – Culzoni, año 2015). Introduce sí cierta novedad respecto de las normas protectorias del consumidor, estipulando que cuando las nuevas leyes supletorias sean más favorables al consumidor, las mismas serán aplicables a los contratos en curso de ejecución.

Distinguida doctrina explica que la aplicación inmediata importa que la ley toma a la relación ya constituida o a la situación en el estado en que se encontraba al tiempo en que la ley nueva es sancionada, pasando a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos. Los cumplidos, en cambio, están regidos por la ley vigente al tiempo en que se desarrollaron. Es decir, las consecuencias producidas están consumadas, pues respecto de ellas existe el llamado consumo jurídico.Por el contrario, las otras caen bajo la nueva ley por aplicación inmediata, sin retroactividad (Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, ed. Rubinzal Culzoni, ps. 29 y ss.).

En consecuencia, teniendo en cuenta las particularidades del caso traído a decisión judicial, resulta aplicable la normativa vigente con anterioridad al 1.8.2015.

Ello sin perjuicio de las implicancias del nuevo sistema de fuentes que se incorpora al Código Civil y Comercial de la Nación, diverso del que imperaba respecto del Código Civil de Vélez, y lo dispuesto particularmente por el CCCN:2 y 3: el nuevo código Civil y Comercial de la Nación ha mutado el sistema de fuentes (con preponderancia de la Constitucional Nacional y normas convencionales), el particularismo aplicativo y del rol de los jueces como concretizadores y ponderadores de derechos que el Código debe garantizar pero no estructurar, dejando pues los magistrados la mera función de meros subsumidores silogísticos de normas (ver Gil Domínguez, El art. 7 del Código Civil y Comercial y los procesos judiciales en trámite. Una mirada desde el sistema de fuentes constitucional y convencional, Revista Código Civil y Comercial, La Ley, año 1, nro. 1, julio 2015, pág. 16/18).

Por otro lado, el Código Civil y Comercial de la Nación resulta, asimismo, una pauta interpretativa extremadamente valiosa respecto de cuestiones sujetas a la normativa derogada.Ello en su carácter de síntesis de rumbos y matices que el Derecho Privado argentino ha ido adquiriendo, aun en la vigencia de los Códigos Civil y de Comercio anteriores, en virtud del laborioso enriquecimiento derivado de los pronunciamientos judiciales y del aporte de la Doctrina.

Asimismo, debe recordarse que el Juzgador no tiene la obligación de ponderar todas las pruebas colectadas en la causa, sino sólo aquellas que juzgue, según su criterio, pertinentes y conducentes para resolver el caso (CSJN, fallos 274:113; 280:320, entre otros).

Asimismo, tampoco tiene el deber de tratar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan solo aquellas que estime posean relevancia para sustentar su decisión (Fallos 258:304, 262:222; 310:267, entre otros).

III. Excepción de prescripción.

Estimo pertinente en primer lugar avanzar sobre las críticas vertidas por la firma demandada en relación con la desestimación de la excepción de prescripción oportunamente planteada.

Al presentarse en autos en fs. 610/614, opuso como excepción de previo y especial pronunciamiento que la acción entablada se encontraba prescripta.

Argumentó que en el libelo de inicio el consorcio actor sostuvo que tomó conocimiento de los daños cuya reparación reclama en el mes de marzo de 2008 y que en el caso el plazo de prescripción de la acción era de dos años, por tratarse de un caso de responsabilidad extracontractual.

Dijo: «Nótese que la mediación que acredita la actora fue iniciada cuando la acción ya se encontraba prescripta.En los formularios de mediación privada acompañados al escrito de demanda se indica como fecha de inicio de la mediación el 31 de marzo de 2010 mientras que el acta notarial de constatación de los supuestos daños data del 13 de marzo de 2008».

Allí sostuvo que las cartas documento acompañadas en autos no fueron dirigidas a Mabe Emprendimientos Urbanos SA.

Luego agregó: «Además, aun cuando la mediación suspende el curso de la prescripción, no en este caso porque -reitero- ya se encontraba prescripta la acción, la demanda por daños y perjuicios se inició más de un año después de notificada Mabe Emprendimientos Urbanos SA de la mediación iniciada el 31 de marzo de 2010».

Corrido en fs. 614 el pertinente traslado, la parte actora contestó en fs. 618/620.

Alegó que la accionada negó que se le haya remitido carta documento alguna, pero que no desconoció la carta documento acompañada como prueba documental, remitida con fecha 26.1.2010 al presidente de Mabe Emprendimientos Urbanos SA.

Sostuvo que dicha carta documento, por la cual intimó a la demandada a la reparación de los daños producidos, ha interrumpido el plazo de la prescripción. Arguyó que la interrupción destruyó el tiempo transcurrido, al que se lo debe tener por no sucedido, por lo que el término de prescripción comenzó a correr nuevamente al cierre de la mediación celebrada.

Planteada en esos términos la cuestión, la señora jueza a quo entendió que la carta documento diligenciada con fecha 26.1.2010 respecto de quien era el presidente de la sociedad que gira bajo la denominación MABE Emprendimientos Urbanos SA -sr.Manuel Otero Castro-, reunió los requisitos para ser considerada una intimación fehaciente a los fines de solucionar los problemas edilicios existentes y revistió la entidad como para suspender la prescripción de la acción por el término de un año, conforme lo dispuesto por el cciv 3986.

En su virtud, consideró que la recepción de la carta documento en fecha 27 de enero de 2010, no cuestionada ni impugnada por la demandada en cuanto a su autenticidad, suspendió el plazo de la prescripción liberatoria desde la fecha señalada, por lo que al momento de iniciar el procedimiento de mediación obligatoria la acción continuaba vigente.

Luego recordó que el juez no puede declarar de oficio la prescripción (conf. cciv 3964 y CCCN 2552), y argumentó que en tanto la demandada limitó su planteo exclusivamente a la oportunidad en que fue promovida la instancia de mediación, cuestionando la eficacia suspensiva de la carta documento, en virtud de los principios de congruencia y dispositivo, que limitan a ese marco el conocimiento de la excepción, rechazó la excepción de prescripción interpuesta.

Como señalé supra, la firma demandada cuestiona en esta instancia el alcance de la negativa efectuada en su responde con relación a la carta documento (ver al respecto fs.611 vta.) y que aun contemplando que con dicha intimación se suspendió el plazo de prescripción por el plazo de un año, la demanda se promovió habiendo transcurrido más de un año desde la mediación.

Pues bien, se encuentra fuera de discusión que el dies a quo del plazo de prescripción debe contarse desde el día 13.3.2008 (fecha del acta notarial invocada en el escrito de inicio para acreditar los daños) y que en la especie el plazo de prescripción de la acción es de dos años, conforme lo establecido por el cciv 4037.

Aclarado ello, en relación a la argüida negativa de la carta documento remitida por el consorcio actor al presidente de MABE Emprendimientos Urbanos SA el 26.1.2010, adelanto que coincido con la solución arribada en la instancia de grado.

La firma demandada insiste en que negó la autenticidad de dicha carta documento y que no fue corroborada su autenticidad por Correo Argentino.

Al plantear la excepción no desconoció las carta documento acompañadas por la actora, como se dijo una dirigida al Consorcio de Propietarios Av. Pueyrredón 1770 y otra al presidente de MABE Emprendimientos Urbanos SA -sr. Manuel Otero Castro-, sino que se limitó a manifestar que no fueron dirigidas a MABE Emprendimientos Urbanos SA (v. fs. 610 vta.).

Si bien en el punto siguiente de su responde, al efectuar las negativas de rigor negó «la autenticidad de la CD transcripta en el escrito liminar» (v. fs.611 vta.), entiendo que esa negativa genérica, sin individualizar concretamente l a carta documento, no puede anteponerse al implícito reconocimiento efectuado al plantear la excepción, donde nada dijo al respecto y se limitó a sostener que las carta documento invocadas por la demandante no habían sido dirigidas a MABE Emprendimientos Urbanos SA.

En fin, considero que el agravio profesado al respecto no puede tener favorable acogida.

Tampoco encuentro atendible la restante queja expuesta por el recurrente sobre este tema.

Como señalé supra, cuestionó que la a quo no analizara si la acción se encontraba prescripta al momento de interponerse la demanda, por considerar que su planteo se limitó a la oportunidad en que fue promovida la instancia de mediación.

Argumentó que con la frase «la demanda por daños y perjuicios se inició más de un año después de notificada Mabe Emprendimientos Urbanos S.A. de la mediación iniciada el 31 de marzo de 2010» introdujo también en el planteo de prescripción con relación a que al momento de iniciarse este proceso la acción ya se encontraba prescripta.

Como señaló la magistrada de grado, la prescripción no puede declararse de oficio (conf. cciv 3964 y CCCN 2552).

Así, su tratamiento depende de la introducción en el proceso de dicha defensa por las partes.

Vale destacar que el principio de congruencia, que los jueces estamos obligados a respetar (art. 34, inc 4° del Código Procesal), implica de acuerdo a lo que dispone el art. 163, inc. 6°, que la sentencia debe ajustarse a las acciones deducidas en juicio. Al juzgado le está vedado pronunciarse sobre pretensiones no deducidas, cosas no pedidas o peticiones no formuladas. La atribución de hechos en la litis es potestad de las partes. La pretensiones de ellas y los poderes del juez quedan fijados por la demanda, reconvención y sus contestaciones, los hechos nuevos oportunamente introducidos, y la solución admitida de la procedencia de los hechos que consolidan, extinguen, o modifican el derecho durante el curso de la causa (ver Colombo-Kiper:»Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado y Anotado», t. II, p. 185).

En este orden de ideas, apreció, al igual que la primer sentenciante, que el planteo de prescripción claramente se limitó a que la acción se encontraba prescripta al momento de promoverse la mediación.

Vuelvo aquí a la transcripción efectuada al rememorar los términos en que fue planteada la excepción: «Además, aun cuando la mediación suspende el curso de la prescripción, no en este caso porque -reitero- ya se encontraba prescripta la acción, la demanda por daños y perjuicios se inició más de un año después de notificada Mabe Emprendimientos Urbanos SA de la mediación iniciada el 31 de marzo de 2010».

De su lectura parecería que en rigor el planteo apuntaba a la caducidad del proceso de mediación (conf. Ley 26.589:51).

Esta interpretación aparece robustecida cuando en los agravios plasmó «.habiendo transcurrido más de un año desde la mediación (etapa que ya se encontraba caduca).» (el resaltado corresponde a como fue volcado en la pág. 5 de la expresión de agravios de la demandada).

Ello me persuade de que la excepción de prescripción efectivamente giró en torno a la fecha de promoción de la mediación, tal como juzgó la jueza de grado.

Al interponer la excepción no hay una alegación clara y concreta a que la acción se encontrara prescripta al momento de interponerse la demanda, sino que toda la exposición hizo referencia al momento de celebrarse la primera audiencia de mediación.

Sobre este tema se ha expresado que la prescripción debe ser opuesta en términos claros, en el sentido de no dejar dudas acerca del propósito del interesado de acogerse al beneficio de la institución (conf. Areán, en Código Civil y norma complementarias, análisis doctrinario y jurisprudencial, dir. Alberto J. Bueres, coord. Elena I.

Highton, t. 6B, pág.624).

En referencia a que se trata de una institución de orden público, ello es válido exclusivamente para sostener su irrenunciabilidad a futuro pero no para su aplicación de oficio ni para convalidar la renuncia a una prescripción sucedida (conf. Alerillo, en Código Civil y Comercial comentado, dir. Ricardo L. Lorenzetti, t. XI, 332).

Por todo lo hasta aquí expuesto, entiendo que corresponde desestimar las quejas de la parte demandada sobre esta cuestión y confirmar la sentencia de grado en cuanto rechazó la excepción de prescripción deducida.

Tal mi parecer.

IV. Responsabilidad. Importe de condena.

Zanjada la cuestión precedente corresponde abordar las quejas profesadas contra la responsabilidad decidida y el importe de condena.

Ambas parte cuestionaron la valoración de la prueba pericial efectuada por la jueza de grado.

Mientras la crítica de la aseguradora se circunscribió exclusivamente al monto por el que prosperó la demanda con sustento en el dictamen rendido en autos por el perito arquitecto, la firma accionada también cuestionó sus conclusiones para tener por acreditada la relación de causalidad entre los daños denunciados y la obra desarrollada en el inmueble lindero.

Alegó que habiendo transcurrido entre 8 y 10 años entre las fechas de las actas acompañadas por la parte actora y la elaboración del dictamen, resultaba materialmente imposible que el perito pudiera concluir con certeza que los daños se generaron a consecuencia de la construcción del edificio lindero, sin sustentar sus afirmaciones sobre ningún criterio científico, sólo en su subjetivo parecer.

Algo similar ocurre con el cuestionamiento de la aseguradora, donde afirmó que el informe pericial de arquitectura contiene numerosas falencias, sin señalar puntualmente cuáles serían.

Debo decir que los cuestionamientos formulados por los recurrentes no alcanzan, en puridad, la estatura de una expresión de agravios audible, en los términos del cpr 265 y 266.

Con gran claridad, se ha sostenido que la ley pide, con la finalidad de mantener el debate en un plano intelectual antes que verbal, que la crítica dirigida a la sentencia seaconcreta, lo cual significa que la parte debe seleccionar del discurso del magistrado aquel argumento que constituya estrictamente la idea dirimente y que forme la base lógica de la decisión. Efectuada esta labor de comprensión, incumbe luego a la parte la tarea de señalar cuál punto del desarrollo argumental mismo ha incurrido en una errata en sus referencias fácticas o en su interpretación jurídica, que llevará al desacierto ulterior concretado en el veredicto. Cuando el litigante no formula su expresión de agravios de esa manera, antes que tener éxito en su reclamo, se disipa en una continuada contradicción respecto de todo el desarrollo expresivo del magistrado, haciendo tal fatigoso como incompleto su reclamo, y por ello cae derrotado por su falta de instrumental lógico de crítica, antes que por la solidez de la sentencia todavía no examinada (CNCom, sala D, abril 24-984, Persiani e Hijos, José c/ Productos Pulpa Moldeada S.A.).

En efecto, han plasmado sí su disconformidad con la solución de la jueza de grado, mas no han vertido eficazmente la crítica concreta y razonada del fallo que consideran equivocadas.

El dictamen cuestionado en los agravios se encuentra glosado en fs. 784/816.

El perito arquitecto Héctor Freud explicó que a fin de cumplir con su labor inspeccionó el edificio sito en la Av. Pueyrredón 1774/76/78, para verificar el estado y condiciones en que se encontraba cada sitio descripto en el acta del 25.4.2006 y las fotografías certificadas a esa fecha, y a fin de corroborar si los daños demostrados en las fotografías del día 13.3.2008 se mantenían o se habían agravado.Señaló que convocó a las partes para el día de la inspección, pero que solamente concurrió un representante de la administración del consorcio accionante.

Indicó que la mayoría de las anomalías descriptas en el acta efectuada en el año 2008 habían sido reparadas, pero que la inspección efectuada le permitió recrear la magnitud y entidad de los inconvenientes sufridos, poder asociarlos con otros detallados en dicha acta, y evaluar el monto de la reparación integral de los daños edilicios asentados en el acta llevada a cabo en el año 2008 (fs. 815).

A su vez, en base a la documentación obrante en autos y la inspección realizada en el inmueble en cuestión, afirmó que los daños en el consorcio actor surgieron como resultado de la ejecución de la obra en Av. Pueyrredón 1758/64/70 y sostuvo que las causas de los daños derivados de los trabajos de obra en inmuebles linderos que comparten medianera no son difíciles de determinar (fs. 815 vta.).

Concluyó su informe sosteniendo que la consideración y evaluación de los daños permite entender que ya sea tanto durante la demolición del edificio preexistente en Av. Pueyrredón 1758/64/70 o en la posterior ejecución estructural del nuevo edificio, tienen la entidad suficiente como para haber podido generar todos los daños descriptos en los anexos I y II de su dictamen.

En el anexo III (fs.791/792) acompañó una estimación del costo de las reparaciones que hubieran debido efectuarse para retrotraer el estado del edifico a la situación existente a la fecha del acta labrada el 26.4.2006.

El referido dictamen no fue cuestionado por las partes.

Recién al alegar sobre el mérito de la prueba, la firma demanda (única parte que presentó alegato) planteó -con los mismos argumentos invocados en los agravios- que por el tiempo transcurrido resultaba imposible relacionar los daños constatados en el año 2008 con la construcción del edificio lindero.

Sin embargo, habiendo podido pedir explicaciones al perito sobre esa cuestión guardo silencio al momento de sustanciarse el traslado del dictamen.

Se ha resuelto, con criterio que comparto, que la valoración de la prueba pericial debe realizarse conforme con las pautas generales del cpr: 386, y con las especificaciones dadas por el cpr: 477 -norma cuyo contenido concreta las reglas de la «sana crítica» en referencia a la prueba pericial-.

Pero además, tal prueba está sometida a u n régimen muy particular, establecido por el cpr: 473-3 párr. última parte. Nótese que según esa norma procesal, a) la falta de impugnaciones, observaciones o pedidos de explicaciones, no obsta para que la eficacia probatoria del dictamen pericial pueda ser cuestionada en el alegato sobre el mérito de la prueba, pero b) ese cuestionamiento al valor probatorio del dictamen «puede ser hecho hasta la oportunidad de alegar». Es decir:esa norma impone a la parte «la carga procesal» de cuestionar el valor probatorio del dictamen pericial en ocasión de alegar -o antes- (CNCom D, 11.7.03, Gómez, Elisa Nilda C/ HSBC La Buenos Aires Seguros SA y otro S/ordinario).

Esta consideración predica, tal como fuera claramente expuesto en el precedente subsiguiente, que «la sana crítica aconseja (frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor peso) aceptar las conclusiones del perito, no pudiendo el sentenciante apartarse arbitrariamente de la opinión fundada del perito idóneo; extremo que le estará permitido si se basa en argumentos objetivos que demuestren que la opinión del experto se encuentra reñida con principios lógicos y máximas de experiencia, o que existan en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar convicción sobre los hechos controvertidos.» (CNCom B, 30.9.04, Gráfica Valero SA s/ Conc. Prev. s/ Verificación por González, Oscar; íd. en igual sentido: «Luvelo y Cía. SA c/ Excel SA s/ ord.»).

Debe recordarse que en materia judicial, el término «certeza» suele ser siempre el equivalente a «razonable» (en el sentido de «significativa») «probabilidad» (Acciarri, La Relación de Causalidad y las Funciones del Derecho de Daños, A. Perrot, pág. 145).

Conceptos tales como «alta probabilidad», frente a la dificultad científica de una manifestación más categórica con los elementos empíricos existentes, es suficiente para la evaluación del juzgador, desde la óptica de la sana crítica ya apuntada (arg. cpr. 386 y 477).

En base a las pautas referidas precedentemente, considero que las conclusiones arribadas por el perito arquitecto de oficio a través de su dictamen deben ser admitidas habida cuenta de su concordancia con las reglas de la sana crítica (conf. cpr.386 y 477) y de las que no hallo motivos para apartarme.

En este orden de ideas, ante la falta de una crítica concreta y razonada del fallo de grado, dado que en ambos memoriales los recurrentes no hacen más que plantear su disconformidad con las conclusiones arribadas en la pericia arquitectónica, sin explicitar los motivos por los que las consideran erróneas y sin rebatirlas con argumentos válidos, entiendo que en este aspecto el escrito de expresión de agravios no reúne los requisitos de audibilidad propios que exige el cpr 265.

Es por ello que considero que este defecto no puede soslayarse y resulta suficiente, en sí mismo, para producir la deserción parcial del recurso de los accionados en este aspecto (cpr 266).

V. Tasa de interés.

La a quo estableció que los intereses por la suma establecida en concepto de resarcimiento desde la fecha de la notificación de la intimación oportunamente efectuada mediante carta documento y hasta su efectivo pago se liquidarán según la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

En primer lugar destacó que el perito arquitecto en el anexo III de su informe estimó el costo de las reparaciones a la fecha del dictamen (v. fs. 797), esto es 26.4.2016 (conf. cargo fs.816), y la jueza de grado al justipreciar los daños concedió $207.900, comprensiva de los daños en partes comunes del edificio estimado por el perito ($140.120) con más una suma proporcional respecto de daños en los balcones de los departamentos que surgen del mismo informe.

Aclarado ello, en casos como el presente, donde la indemnización es establecida a valores actualizados, entiendo que la tasa que debe liquidarse es la del 8% anual desde la fecha de mora hasta el momento de la fijación del valor y de allí en adelante, hasta el efectivo pago, la tasa activa establecida en la doctrina plenaria emanada de los autos «Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta SA s/ daños y perjuicios» -del día 20 de abril de 2009-, a fin de mantener incólume el contenido de la indemnización.

Ello así, pues la tasa de interés activa del Banco de la Nación Argentina contiene implícita en su composición escoria inflacionaria que, en cómputos a valores actualizados, ya se encuentra considerado.

Por ello, propongo al Acuerdo modificar parcialmente la sentencia de grado y disponer que los intereses se calculen desde la fecha de la intimación efectuada mediante carta documento al presidente de la firma demandada hasta el día 26.4.2016 a una tasa pura del 8% anual, y desde allí hasta su efectivo pago a la tasa activa establecida en el plenario «Samudio».

VI. En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas propongo al Acuerdo:

I. Declarar parcialmente desiertos los recursos de MABE Emprendimientos Urbanos SA y de Zurich Compañía Argentina de Seguros SA.

II. Modificar parcialmente la sentencia de grado y disponer que los intereses se calculen desde la fecha de la intimación efectuada mediante carta documento al presidente de la firma demandada hasta el día 26.4.2016 a una tasa pura del 8% anual, y desde allí hasta su efectivo pago a la tasa activa establecida en el plenario «Samudio».

III. Confirmarla en lo demás que decide y ha sido materia de agravio.

IV.Imponer las costas de Alzada a la parte demandada y a la citada en garantía sustancialmente vencidas (conf. cpr. 68).

V. Diferir la regulación de honorarios profesionales hasta tanto sean fijados los correspondientes a la instancia de grado.

Tal mi voto.

La señora juez de Cámara doctora Patricia Barbieri, dijo:

Adhiero, en en este especial caso, a la propuesta de mi estimado colega preopinante Dr. Gastón Polo Olivera.

El señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri, dijo:

Adhiero, en este especial caso, a la solución propuesta por el distinguido vocal preopinante Dr. Gastón Polo Olivera.

Con lo que terminó el acto.

Buenos Aires, 10 de marzo de 2022.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, SE RESUELVE:

I. Declarar parcialmente desiertos los recursos de MABE Emprendimientos Urbanos SA y de Zurich Compañía Argentina de Seguros SA.

II. Modificar parcialmente la sentencia de grado y disponer que los intereses se calculen desde la fecha de la intimación efectuada mediante carta documento al presidente de la firma demandada hasta el día 26.4.2016 a una tasa pura del 8% anual, y desde allí hasta su efectivo pago a la tasa activa establecida en el plenario «Samudio» .

III. Confirmarla en lo demás que decide y ha sido materia de agravio. IV. Imponer las costas de Alzada a la parte demandada y a la citada en garantía sustancialmente vencidas (conf. cpr. 68). V. Diferir la regulación de honorarios profesionales hasta tanto sean fijados los correspondientes a la instancia de grado.

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2° párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional.

Por ante mí, que doy fe. Notifíquese a las partes por Secretaría y devuélvase.

Gastón Matías Polo Olivera

Patricia Barbieri

Gabriel G. Rolleri

Marcela Alessandro

Secretaria

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