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Partes: B. F. G. c/ Superior Gobierno de Entre Ríos y otra s/ ordinario – daños y perjuicios (proceso por audiencia)
Tribunal: Cámara en lo Contencioso Administrativo de Paraná
Sala/Juzgado: I
Fecha: 11-nov-2021
Cita: MJ-JU-M-136149-AR | MJJ136149 | MJJ136149
Se atribuye responsabilidad a la enfermera y al Estado Provincial pues el error al colocarle una inyección al actor le causó una trombosis que derivó en la amputación de su brazo. Cuadro de rubros indemnizatorios.
Sumario:
1.-Se atribuye responsabilidad a la enfermera demandada y al Estado Provincial pues la prueba aportada clarifica los motivos por las que el error en el modo de colocar la inyección fue el causante de la trombosis que derivó en la amputación del brazo del actor.
2.-Corresponde confirmar la responsabilidad del Estado Provincial, por falta de servicio, pues la posibilidad de atribuir concretamente el comportamiento a un órgano específico del Estado, permite que éste sea también responsable de su conducta, pero no exime al organizador del servicio de su responsabilidad objetiva y directa, derivada del comportamiento de los órganos que forman parte de él.
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3.-Se confirma la decisión que determinó la responsabilidad estatal pues no hay en el desarrollo de fundamentos que resultaron en la conclusión de atribuir responsabilidad a la enfermera demandada y al Estado Provincial, error, contradicción, arbitrariedad, o aplicación equivocada de la norma; máxime siendo que se analizaron todos los elementos aportados al proceso y nada nuevo agrega el ente público cuando viene a esta instancia a recurrir por apelación la sentencia.
4.-Si bien es claro que un joven de 17 años probablemente no estará a esa edad en el mercado laboral, ello no significa que seguirá sin trabajar el resto de su vida; en en todo caso, es más difícil estimar cuáles podrían ser sus ingresos, especialmente si quien resulta dañado intenta demostrar que sus probabilidades de remuneración futura serán elevadas.
5.-El uso del piso mínimo, cual es el Salario Mínimo Vital y Móvil, sobre el que aplicó el porcentaje de incapacidad que estableció el perito, nada tiene de desproporcionado, más aun siendo que ha sido utilizado para valuar el daño derivado de la incapacidad sobreviniente o la muerte en supuestos donde la persona, ya adulta, no tenía remuneración alguna o no podía acreditarla.
6.-Existen innumerables actividades de la vida cotidiana que, aun cuando no se realicen en forma remunerada, tienen un contenido patrimonial, tales como tareas del hogar que, aunque a veces resulte difícil su cuantificación precisa, claramente representan una suma que, directamente o a través de la contratación de alguien, suponen una incidencia en el patrimonio de las personas.
7.-Corresponde confirmar el rechazo del rubro pérdida de chance pues no surgen de la prueba producida indicios que permitan dar certeza a la chance, no aparece prueba informativa sobre las presuntas remuneraciones de jugadores cuando pasan a otras divisiones, ni datos sobre el mercado de pases rentado, tanto en la provincia como fuera de ella, ni sobre las edades u otras condiciones de la actividad.
8.-La frustración del proyecto de vida es compensado con la indemnización por el daño no patrimonial, y para que esta frustración del proyecto de vida se proyecte, -valga la redundancia-, sobre la esfera patrimonial, debió demostrar, al menos indiciariamente, en qué condiciones, cómo funciona, cuánto podría ganar en dinero considerando, por ejemplo, otros casos de la zona, de la provincia o del país, alguna oferta concreta que existiera, entre otras opciones válidas para dar contenido económico a la chance y acercar dicho rubro a un concreto mérito sobre sus posibilidades.
9.-Toda vez que lo que se exige para que prospere una condena que es parte del daño material, es que éste sea cierto, ya por su presencia actual, o por su acaecimiento en el futuro, corresponde admitir la queja y admitir la indemnización en concepto de prótesis de reemplazo pues en el caso, el daño se configuró en forma permanente con la amputación del brazo, y ese daño requiere, para su mitigación, de una prótesis y la prótesis no es un elemento que tenga más durabilidad que cinco años, al menos, en el estado actual de la evolución de la ciencia médica.
Fallo:
En la ciudad de Paraná, Capital de la provincia de Entre Ríos, a los once (11) días del mes de noviembre de dos mil veintiuno, reunidos los Señores Vocales, miembros de la Cámara en lo Contencioso Administrativo Nº 1, a saber: HUGO RUBÉN GONZALEZ ELIAS; GISELA N. SCHUMACHER y MARCELO BARIDÓN , asistidos por el Secretario Autorizante, fueron traídas para resolver las actuaciones caratuladas: “B F GC/ SUPERIOR GOBIERNO DE ENTRE RIOS Y OTRA S/ ORDINARIO DAÑOS Y PERJUICIOS (proceso por audiencia)”.
Practicado el sorteo de ley, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: SCHUMACHER, BARIDÓN y GONZALEZ ELIAS.
Examinadas las actuaciones el Tribunal se planteó la siguiente cuestión para resolver: ¿Corresponde hacer lugar a los recursos de apelación interpuestos por la parte actora y el Estado Provincial? ¿Cómo deben imponerse las costas?.
A LA CUESTIÓN PROPUESTA, LA SEÑORA VOCAL SCHUMACHER Y EL SEÑOR VOCAL BARIDÓN DIJERON:
1.Se presentó F G B, con patrocinio letrado, y promovió demanda de daños y perjuicios contra el Superior Gobierno de la Provincia de Entre Ríos y contra N A L, pretendiendo se lo indemnice por la suma de pesos dieciocho millones cuatrocientos veinticinco mil ochenta y seis ($18.425.086) estimada provisoriamente, con más los intereses y costas.
Relató que el día 9 de enero de 2017, a las 13,00 horas, concurrió a la guardia del Hospital 9 de Julio de la ciudad de La Paz debido a un fuerte dolor abdominal y el médico le recetó un medicamento inyectable que le fue colocado por la enfermera N A L, y que desde ese momento sintió un fuerte ardor, por lo que volvió al hospital y su brazo estaba cada vez peor, hasta que lo derivaron al Hospital San Martín.
Allí fue atendido por un especialista que le dijo que fue mala praxis porque le habían inyectado el medicamento en la arteria en lugar de la vena, lo que le produjo una gangrena automática y, por ello, debían operarlo.
El 10 de enero abrieron su brazo y luego de diez días le dijeron que tendrían que amputarlo, lo que hicieron.
Agregó que hasta ese momento en que tenía 17 años su vida se desarrollaba plenamente, siendo jugador de fútbol desde los cinco años. Explicó que desde que fue amputado todo le es mucho más difícil, quedó minusválido e imposibilitado o con graves dificultades para realizar actividades básicas.
Desarrolló los presupuestos de la responsabilidad y pasó a detallar los rubros y los montos de la cuenta indemnizatoria.
Fundó en derecho, acompañó y ofreció prueba. Denunció promoción de un beneficio de litigar sin gastos, efectuó reserva del caso federal y concluyó peticionando que, oportunamente, se haga lugar a la demanda, con costas.
2. Se corrió traslado.En representación del demandado Estado Provincial tomó intervención el Fiscal de Estado de la Provincia de Entre Ríos, y contestó demanda.
Efectuó negativa genérica y puntual de los hechos invocados, y prosiguió realizando el encuadre normativo. Describió la realidad de los hechos tomando datos de la causa penal “B R DS/denuncia de mala praxis”.
Argumentó que no está determinado que el cuadro que derivó finalmente en la amputación del brazo fuera por la administración de un fármaco vía arterial.
Alegó que no puede descartarse una reacción idiosincrática que se producen con la exposición a nuevos medicamentos y se desarrollan de forma impredecible solo en individuos susceptibles.
Agregó que, de la historia clínica de la infancia del actor surgen antecedentes de desnutrición y celiaquía, lo que deberá ser tomado en consideración en la pericial que ofreció. Postuló que era obligación del paciente o de sus padres expresar al médico y a la enfermera las circunstancias previas de salud para evaluar las acciones terapéuticas y asistenciales a adoptar.
En forma subsidiaria, sostuvo que su representado no impartió instrucción para actuar de la manera en que lo habría hecho la enfermera. Destacó que no se encuentra comprometida la falta o deficiencia en el servicio asistencial del Hospital, sino un actuar negligente o imperito y propio del servicio del hospital, de la indicación médica del profesional o de la enfermera.
Que su mandante, a través del servicio de salud, controló debidamente las habilitaciones académicas de la enfermera y la matriculación, así como el funcionamiento general del servicio.
Encuadró a continuación la actividad médica como una obligación de medios.
Se detuvo posteriormente en la improcedencia de los daños y montos reclamados.
Solicitó se cite como tercero a M. A. M.
Formuló oposición a la prueba de la contraria, ofreció la propia, introdujo el caso federal, y concluyó peticionando que, oportunamente, se rechace la demanda, con costas.
3.Debidamente notificada la codemandada N A L, no ejerció su derecho, por lo que fue declarada en rebeldía.
4. Se dispuso la citación del tercero, pedido que fue desistido posteriormente por el solicitante.
5. Se realizó la audiencia preliminar fijándose los hechos controvertidos y la prueba a producir.
6. Se hizo la ordenada, se suspendió la audiencia de vista de causa, y se pusieron los autos para alegar, lo que efectuaron las partes intervinientes.
7. El señor juez de primera instancia dictó sentencia, haciendo lugar a la demanda y condenó a pagar a quienes fueran demandados la suma de pesos siete millones, setecientos ochenta y un mil setenta y seis ($7.781.076), impuso las costas y reguló honorarios.
Para así decidir, luego de consignar los antecedentes de la causa, encuadró normativamente el asunto y atribuyó, en primer lugar, responsabilidad civil a N A L con base en las constancias probatorias de la causa y la normativa que rige la actividad de profesionales de la enfermería.
De este actuar imperito derivó la responsabilidad del Estado Provincial en atención al servicio de salud deficientemente prestado en el marco de la ley de responsabilidad del Estado Nº 10636 y los artículos del Código Civil y Comercial que entendió aplicables por reenvío.
Cuantificó el daño distinguiendo entre los rubros gastos generales; incapacidad física y psicológica, tratamiento psicopedagógico, daño estético y moral. Rechazó el rubro pérdida de chance. En cuanto a prótesis y gastos futuros, hizo lugar a una indemnización equivalente al valor unitario de una prótesis con más intereses, pero rechazó la inclusión en el rubro de las prótesis que en el futuro pueda requerir el accionante, por considerar que el mismo no es un daño cierto.
8. Ambas partes apelaron la sentencia, recursos que fueron concedidos libremente y con efecto suspensivo. Recibida la causa en este Tribunal, se puso a disposición para las respectivas expresiones de agravios.
9.Lo hizo la actora, que concentró en dos aspectos referidos a los dos rubros que la sentencia rechazó, la pérdida de chance y las prótesis futuras.
Sobre la pérdida de chance, recordó su reclamo por dos millones de pesos ($2.000.000) en relación a la frustración definitiva de su proyecto de vida como jugador de fútbol y la imposibilidad de desarrollar, escalar y progresar en cualquier actividad rentada -laboral o independiente-. Aseveró que, aunque el joven no jugaba en una liga profesional rentada, no significa que el rubro sea improcedente. Describió cómo se inicia y qué exige una carrera profesional deportiva, advirtiendo que siempre tuvo la convicción de ser jugador de fútbol, que se dedicaba de lleno, con seriedad y responsabilidad, decidido a formarse y desarrollarse, con cualidades innatas, de cultivo cotidiano, mediante entrenamiento táctico y desarrollo físico, convicción y dedicación.
Todo ello fue probado, dijo, en la causa tanto con las testimoniales como con el informe emitido por el club donde jugaba.
Explicitó que, al momento de la amputación, era aún menor de edad y se encontraba en óptima preparación y entrenamiento; que no tenía ningún contrato rentado por la sencilla razón que, en general, en las categorías inferiores no hay renta. Pero que ello no significa que no haya tenido un proyecto de vida al que se dedicaba con esfuerzo.
Apuntó que no reclamó la pérdida de chance por no haber podido ser un jugador de primera división “A” en el extranjero, sino la pérdida de chance de llegar a ser un jugador de primera división o jugar en cualquier zonal rentada, pudiendo vivir de dicha actividad, o incluso que la misma fuera un complemento en sus ingresos.
Remarcó el informe evacuado por el Club Patronato de La Paz, del que surgen las excelentes condiciones técnicas y físicas, la buena conducta, disciplina, el desempeño destacado en entrenamientos y partidos, la proyección y futuro futbolístico, siendo que era un jugador federado desde el 02/07/2013.Aseveró que no cabe ninguna duda que vio truncado su proyecto de vida, perdiendo el trabajo de toda su vida, su esfuerzo y preparación, su proyecto, ambición y toda posibilidad de alcanzar su meta, siendo que tenía aptitudes y cualidades innegables.
Citó jurisprudencia y doctrina que entendió aplicables.
Sobre los gastos futuros en prótesis se agravió por considerar contradictoria y arbitraria la negativa de la sentencia a la condena de las prótesis de reemplazo cuya necesidad quedó acreditada tanto con el informe de la ortopedia como con el dictamen pericial.
Rechazó el fundamento judicial sobre los elementos futuros de ponderación como la compatibilidad del organismo con el material, la duración de aquél, la existencia de contradicciones para su utilización, calificándolos de conjeturas. Expresó que la lesión es única, provocada por un mismo hecho, y está reconocida la necesidad de uso de prótesis como así también que ésta tiene una vida útil promedio de tres años – según el informe del Instituto Ortopédico Kinen- y cinco -según el perito médico-.
Entendió que no quedan dudas que requerirá de ese elemento durante toda su vida y si el juez consideró que la prótesis es necesaria, no será sólo una sino que deberá tenerse en cuenta el recambio, porque no existe una prótesis que pueda ser utilizada en forma prolongada o perpetua. El rechazo, especificó, carece de fundamento científico o médico. Citó y transcribió jurisprudencia local que entendió aplicable, y solicitó que se condene al pago de tantas prótesis como sean necesarias de acuerdo a la vida útil de las mismas, mediante la indemnización sustitutiva correspondiente.
10. Expresó agravios el Fiscal de Estado de Entre Ríos, quien como primer punto consideró que al momento de contestar la demanda negó que se haya colocado una inyección intraarterial en vez de utilizar la vía venosa. Que el perito confirmó la posición de la demanda pero su parte impugnó la pericia, asunto que no fue debidamente deslindado en el fallo.Apuntó que la sentencia reconoció que la pericia era incompleta pero agregó que la impugnación eran meras digresiones con las conclusiones. El apelante dijo que el perito contestó en forma dubitativa y potencial, lo que no es una cuestión de redacción sino de debilidad de la hipótesis médica. Por tanto, aseveró, el error judicial consiste en haber formado su convicción de condena en un dictamen con dudas y debilidades. Insistió en que no se encuentra acreditado el hecho puntual de la utilización de la vía utilizada para colocar la inyección y que nunca se analizó que todo pudo tener como causa exclusiva y excluyente su comportamiento negligente e imprudente. Expresó que el magistrado descartó de plano la reacción idiosincrática de una pericia médica débil y que la enfermedad de celiaquía que el actor padece contribuyó a la reacción química de su cuerpo.
Agregó que quedó probado que la enfermera, médicos y todo el personal del Hospital 9 de Julio actuaron de manera diligente, porque el éxito de los tratamientos depende de innumerables factores y aleas ajenos a la conducta y voluntad médica, siendo que éstos tienen una obligación de medios.
Especificó que aún si se convalidara el análisis de la sentencia, la solución también sería injusta porque condena directamente al Estado como causante del daño, cuando la conducta negligente estuvo en cabeza de la enfermera.
Como segundo agravio, reprochó la desproporcionalidad del monto porque obvia considerar la conducta de la actora, siendo que el accionante ni siquiera pidió que se determine su porcentaje de incapacidad, para que la fórmula se aplique justamente.Consideró que el juez no reparó en las actividades remuneradas que puede realizar en su condición actual, ni cuáles eran las que realizaba antes que ocurriera el hecho dañoso.
Se quejó también que el fundamento normativo sea el Código Civil y Comercial, en tanto no puede aplicarse porque los artículos 1764, 1765 y 1766 imposibilitan esa aplicación.
Sobre el daño moral, dijo que la condena se basó en la pericia cuando la misma es un cúmulo de generalidades, sin precisión científica ni técnica, porque personas con dificultades idénticas a B han logrado realizarse en sus vidas y obtener incluso puestos de relevancia en la sociedad.
Se agravió por la condena a otorgar la prótesis más cara del mercado sin estimar cuál sería mejor. Agregó que el tratamiento objeto de la condena es muy específico y sólo habrá de darse en pacientes que se consideren aptos para él, conforme una prescripción médica que no se otorgó ni aportó al expediente.
Mantuvo la reserva del caso federal y concluyó peticionando que, oportunamente, se haga lugar al recurso y se revoque el fallo en todas sus partes, con costas.
11. El abogado de la parte actora contestó los agravios de la contraria. Sostuvo que son una reiteración de los que usó en oportunidad de evacuar el traslado de la demanda.Manifestó que el recurrente intenta introducir nuevos argumentos que no usó antes.
Recordó que en la audiencia preliminar el juez resolvió sus oposiciones a los puntos de pericia y admitió los mismos, y en la sentencia fueron valoradas y resueltas las impugnaciones a dicha prueba.
Aseveró que la sentencia no sólo se basó en la pericia, sino también en las restantes pruebas producidas como la historia clínica, el informe del legajo penal del médico forense y el silencio de la codemandada; transcribió la historia clínica del Hospital San Martín de Paraná.
Calificó de invento a la supuesta reacción idiosincrática siendo que no surge de las historias clínicas, no es más que un artilugio elaborado por la contraria y, además, fue descartada de plano en el informe pericial con claros fundamentos médicos. Rechazó el presunto ocultamiento de la celiaquía, cuando surge de la historia clínica del hospital de toda su vida, a punto tal que era un paciente conocido por el personal de guardia.
Sobre el segundo agravio relativo al monto de la condena, dijo que el grado de incapacidad fue determinado por la pericia con precisión, máxime cuando el juez analizó y tuvo en cuenta, para desechar, las impugnaciones de la demandada.
Finalizó calificando de mera discrepancia de opiniones a los agravios frente a un fallo sólidamente fundado, razón por la que, afirmó, debe rechazarse el recurso de apelación, con costas.
12. El Estado Provincial contestó los agravios de la parte actora. Sobre el rubro pérdida de chance, expresó que impugnó la pericial psicológica ya que la perito realizó sus conclusiones con base en las declaraciones del propio actor, y que más allá del informe del Club Patronato de la Paz sobre sus aptitudes y dedicación, no hay pasaje o proyección a clubes rentados, ni siquiera a modo de prueba o transitorio, por lo que sólo son un indicio las potencialidades futbolísticas del actor.A la edad que éste sufrió el percance, cualquier jugador profesional suele estar alistado o contratado por clubes de elite, por lo que el hecho de que no haya sido reclutado es un indicio serio, grave y concordante que responde el interrogante ceñido al futuro deportivo incierto de B, en tanto no hay elementos objetivos serios que autoricen a pensar en la probabilidad de jugar fútbol de manera rentada.
Sobre el segundo agravio de la parte actora, dijo que los recambios de materiales ortopédicos no son una cuestión sencilla y lineal como la multiplicación que propone el apelante, siendo que la colocación de la prótesis debe encontrarse indicada y prescripta. Cada vez que el brazo requiera un recambio, habrá que ver cuáles son las posibilidades que el mercado ofrece, cuáles las que se adaptan, por lo que esta prestación médico asistencial hacia el futuro es improcedente y se confunde con los restantes rubros dinerarios. Agregó que la reposición y la necesidad no es un hecho aritmético por lo que debe rechazarse el rubro.
Concluyó pidiendo que se confirme el fallo en lo que fue materia de agravios de la actora.
13. Se dispuso el ingreso de autos a despacho para sentencia, previo sorteo que determinó el orden de votación.
14. Los agravios del Estado Provincial apuntan a la configuración misma de la responsabilidad mientras que los de la parte actora a dos rubros de la cuenta indemnizatoria. Por esa razón, se tratarán en primer lugar los del ente público codemandado y luego ambas apelaciones en relación a los montos.
14.1. La responsabilidad.
El Estado considera la sentencia arbitraria por la forma en que arribó a la conclusión del hecho que configuró la errónea práctica en el arte de curar -enfermería-. Sostuvo que aquella se basó en una prueba pericial dubitativa de lo que derivó la falta de demostración en torno a que el origen del daño fue la inyección mal colocada.Agregó que el juez no analizó su defensa sobre la posible reacción idiosincrática y la relación con la patología previa de celiaquía de No le asiste razón. Como bien señala la apelada al contestar agravios, existen otras pruebas en el proceso que, de modo contundente, llevan a la configuración de la solución que estableció el juez de sentencia. Ambas historias clínicas, el informe del médico forense en la causa penal y el dictamen pericial. Todos ellos hablan de vasculitis química. Ninguna de estas conclusiones recibió aporte contradictorio de parte de la representación estatal. La impugnación que realizara la Fiscalía de Estado de este último fue genérica y la sentencia desechó de modo expreso la misma. Descartó, en especial, la reacción idiosincrática con base en la distinta forma en que se manifiestan los síntomas y porque dicha impugnación se basó en meras digresiones, pero nada se dijo con base en métodos científicos. También refirió el magistrado a las razones por las que no hubo ocultamiento de la condición de celíaco del paciente.
Es decir, lo que esboza la apelante sobre la configuración del hecho que derivó en la atribución de responsabilidad al Estado, fueron todos tratados y correctamente desechados por el juez al resolver.Son meras reiteraciones que no alcanzan a hacerse cargo de las concordantes y concluyentes consideraciones que sirvieron de fundamento a la decisión.
Dedicó también la sentencia un apartado a analizar las responsabilidades de los profesionales de la ciencia médica, con especial hincapié en la enfermería, a través de las normas que la regulan, siendo claras los motivos por las que el error en el modo de colocar la inyección fue el causante de la trombosis que derivó en la amputación del brazo de F G B.
De ese error de la profesional dependiente del Estado Provincial, el juez derivó la responsabilidad estatal por falta de servicio, aplicando de modo correcto las disposiciones de la Ley 10.636 y, por analogía, las del Código Civil y Comercial, encontrando que la forma en que se prestó el servicio -claramente defectuosa- es imputable a quien lo organiza, el Estado Provincial. La posibilidad de atribuir concretamente el comportamiento a un órgano específico del Estado, permite que éste sea también responsable de su conducta, pero no exime al organizador del servicio de su responsabilidad objetiva y directa, derivada del comportamiento de los órganos que forman parte de él.
No hay en el desarrollo de fundamentos que resultaron en la conclusión de atribuir responsabilidad a la enfermera demandada y al Estad o Provincial, error, contradicción, arbitrariedad, o aplicación equivocada de la norma. Se analizaron todos los elementos aportados al proceso y nada nuevo agrega el ente público cuando viene a esta instancia a recurrir por apelación la sentencia.
Por tanto, la decisión que determinó la responsabilidad estatal se confirma.
14.2 Los rubros indemnizables recurridos por el Estado Provincial.
Corresponde entonces pasar al tratamiento de los daños.
El agravio -segundo- del Estado Provincial reprochó desproporcionalidad al monto, se quejó por la falta de determinación del porcentaje de incapacidad porque la condena tuvo como base el Código Civil y Comercial, y porque no se probaron los ingresos del actor.Agregó que el daño moral se fundó en generalidades, y porque se basó en el precio de la prótesis más cara del mercado sin estimar cuál sería mejor.
Es claro que un joven de 17 años probablemente no estará a esa edad en el mercado laboral. Eso no significa que seguirá sin trabajar el resto de su vida. Sucede que, en todo caso, es más difícil estimar cuáles podrían ser sus ingresos, especialmente si quien resulta dañado o dañada intenta demostrar que sus probabilidades de remuneración futura serán elevadas. No es el caso, donde el juez fijó el piso mínimo que puede alguien pretender, cual es el Salario Mínimo Vital y Móvil sobre el que aplicó el porcentaje de incapacidad que estableció el perito. Nada tiene de desproporcionado esa base de cálculo, que ha sido utilizada por este Tribunal y por otros de esta Provincia incluso, para valuar el daño derivado de la incapacidad sobreviniente o la muerte en supuestos donde la persona, ya adulta, no tenía remuneración alguna o no podía acreditarla.1Eso se debe a que existen innumerables actividades de la vida cotidiana que, aun cuando no se realicen en forma remunerada, tienen un contenido patrimonial, tales como tareas del hogar -lavar, planchar, cocinar-, asistencia en el cuidado de niños y niñas, adultos y adultas mayores, cortar el pasto, arreglar un desperfecto en un artefacto o en un vehículo, mantenimiento, entre muchas otras que las personas realizamos cotidianamente. Todas esas actividades -y los movimientos feministas especialmente franceses y estadounidenses fueron pioneros en advertirlo-, tienen un contenido dinerario, que, aunque a veces resulte difícil su cuantificación precisa, claramente representan una suma que, directamente o a través de la contratación de alguien, suponen una incidencia en el patrimonio de las personas.Basta con considerar, a título ejemplificativo, el salario mínimo de empleo doméstico, más el de una persona de jardinería, más las reparaciones básicas de artefactos, más el salario de un cuidador o cuidadora de niños o niñas, más una persona que conduzca el vehículo para transportar la familia, entre otras.
El porcentaje de incapacidad fue establecido en la prueba pericial y el Estado no rebatió al impugnarla ni en esta instancia recursiva, con fundamentos serios y comprobables (otros dictámenes médicos, parámetros de los baremos, incorporación de consultor técnico, entre algunos posibles), para refutar las razones por las cuáles perder un brazo no representa el porcentaje que determinó el experto.
En cuanto a la norma que aplicó el juez para fijar los daños, saludablemente, la Ley 10.636 avanzó sobre las críticas que había tenido el tandem de los artículos 1764, 1765 y 1766 del Código Civil y Comercial junto a la Ley de Responsabilidad del Estado Nacional que parecían prohibir la complementariedad de la segunda con el primero.
Decimos parecían, porque la forma en que fue regulado no excluye la aplicación analógica del referido código común. Sin embargo, la Ley 10.636 solucionó este debate al eliminar en su redacción, que sigue la lógica de la Ley Nacional 26.944, el segundo párrafo del artículo 1°, “Las disposiciones del Código Civil no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria”, e incluso, contener una directa remisión a éste en materia de prescripción -art. 7 de la LRE local-.
Está claro que ni la ley nacional ni la provincial pretenden ser autosuficientes a la hora de tratar la responsabilidad por daños sino que regularon aquellos aspectos que distinguen al Estado de cualquier particular.De otro modo, habrían incluido expresamente lo referente a los rubros de los daños, a su cuantificación, a los intereses que generan estas obligaciones, entre otros aspectos omitidos.
Sobre la condena al daño moral, ningún reproche concreto realiza el apelante, refiriendo sólo a la utilización de la pericial psicológica por parte de la sentencia como referencia para la cuantificación. Está claro que el daño moral excede el daño psicológico. El daño moral es aquél que “hiere o menoscaba los sentimientos, la integridad física o moral, las afecciones legítimas de una persona” y, como parte integrante de los rubros del daño, debe ser cierto por imperio de la Ley de Responsabilidad que se complementa con el Código Civil y Comercial.
En especial, el art. 1738 que en su última parte prevé la indemnización de “las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida”. Estos conceptos han sido reiterados por este Tribunal. 2Sobre la queja por la cuantificación de este rubro, tenemos dicho que “el Estado puede reprochar la ausencia de relación con el carácter sustitutivo de la indemnización por afecciones no patrimoniales -1741 in fine-, o justificar la arbitrariedad con una comparación por tarifación judicial indicativa; esto es, casos similares con indemnizaciones sustancialmente diferentes”3Por tanto, la pericial psicológica es uno de los parámetros a considerar para la valuación, pero no el único, y así lo ha advertido el juez al dictar sentencia.
Cabe tener presente que, siguiendo la doctrina mayoritaria, esta Cámara al descartar la autonomía del daño psicológico, sostuvo que el daño moral lo comprende, pero no lo abarca o se identifica con él, utilizando incluso la reciente normativa del derecho privado el término “daños no patrimoniales” -art.1741 Código Civil y Comercial-, ya que no se reduce al sufrimiento, sino que se tienen presentes aspectos tales como la integridad personal, la salud psicofísica y el proyecto de vida, la dignidad, las lesiones a proyectos sociales, en síntesis, la “modificación disvaliosa para la persona en su capacidad de entender, querer o sentir, o en la aptitud de actuar, que se traduce en un modo de estar y desenvolverse, diferente de aquel en que se encontraba antes del hecho, como consecuencia de éste y perjudicial para su vida”.
Específicamente “se atiende a los valores inherentes a la existencia y no sólo al mero psiquismo ligado al goce de esos valores (.)” n de agravios.Finalmente, respecto a la concesión, como daño emergente, del valor de la prótesis “más cara del mercado”, que agravió al Estado Provincial, nada agregó ni apuntó sobre este rubro que descalifique las conclusiones de la sentencia, ya que se basó en su necesidad, sin que la demandada hubiera aportado ni surja de la causa otra prótesis alternativa o una solución distinta a la propuesta por la actora, sostenida por el perito, e incluida en la condena de la sentencia.
Por todo ello, el reproche que, como segundo agravio desarrolla el Estado Provincial, debe ser desechado.
14.3. Los rubros indemnizables recurridos por F G B.
A continuación cabe analizar la queja de la parte actora que se concentró en dos rubros que la sentencia de primera instancia rechazó.
Por un lado, el correspondiente a una indemnización que considere las actividades futbolísticas de B como posibles productoras de un ingreso dinerario que debiera aumentar el monto correspondiente al daño material derivado de la incapacidad.Por otro lado, la necesidad de incluir las prótesis que en el futuro demandará la ausencia de brazo en el actor que, según la apelación, necesariamente deberán considerarse en un número de 10 a 12, en el marco de la expectativa de vida del dañado que surge de contrastar el dictamen pericial y el informe de la ortopedia, con el promedio de durabilidad de una prótesis como ésta -cinco años para el dictamen, tres para la ortopedia-.
14. 3. a. Respecto al primer punto, esto es la concesión del daño por pérdida de chance derivada de las posibilidades de obtener una renta por su práctica futbolística, el juez realizó consideraciones sobre la misma con base en la falta de pruebas concretas de esas chances. El apelante refiere que a su edad, la mayoría no tiene rentas en las inferiores, pero que su convicción y su disciplina, debidamente acreditadas con las testimoniales y el informe del Club y la liga en que estaba registrado (Club Patronato de La Paz y Liga Paceña de Fútbol) permiten inferir que tenía posibilidades de, en el futuro, obtener una renta por esa actividad que, al menos, le permitiera complementar sus ingresos.
La sentencia fue correcta en este punto, en tanto no surge de la prueba producida otros indicios que permitan dar certeza a la chance. No aparece prueba informativa sobre las presuntas remuneraciones de jugadores cuando pasan a otras divisiones, ni datos sobre el mercado de pases rentado, tanto en la provincia como fuera de ella, ni sobre las edades u otras condiciones de la actividad. Hay muchos aspectos de los argumentos que consignó la apelante que se relacionan con el proyecto de vida, y eso es totalmente acertado.
Aún así, la frustración del proyecto de vida es compensado con la indemnización por el daño no patrimonial que no fue objeto de reproche por la parte actora por su cuantía.Para que esta frustración del proyecto de vida se proyecte -valga la redundancia-, sobre la esfera patrimonial, debió demostrar, al menos indiciariamente, en qué condiciones, cómo funciona, cuánto podría ganar en dinero considerando, por eje mplo, otros casos de la zona, de la provincia o del país, alguna oferta concreta que existiera, entre otras opciones válidas para dar contenido económico a la chance y acercar dicho rubro a un concreto mérito sobre sus posibilidades. Por todo ello, la queja no puede prosperar.
14. 3. b. Finalmente, resta por considerar la petición de incluir en la indemnización de daño material futuro -y cierto, para la apelante- de las prótesis que B necesitará el resto de su vida.
El juez consideró acreditada la necesidad de prótesis con base en el dictamen médico y condenó a pagar el equivalente al valor actualizado con base en el informe de un instituto ortorpédico. Sobre las siguientes prótesis afirmó que, al ser un daño futuro, no están determinadas las circunstancias por ser de dudosa o incierta ocurrencia, considerando que todo daño -indemnizable- debe estar producido al momento en que se dicta la sentencia, y que los daños futuros serán con certeza los que se producirán luego de su dictado.
El apelante le reprochó no considerar que la necesidad está determinada y que las prótesis tienen una vida útil de 3 años -según el informe de la Ortopedia- y de 5 años, según el perito médico, por lo que el actor necesitará a lo largo de su vida entre 10 y 12 prótesis. La amputación es irreversible, única, y seguirá estando en el futuro.Es claro que la prótesis que se le coloque no dura más de cinco años, es certero que necesitará otras en el futuro, por lo que la sentencia que admitió una y denegó las siguientes es contradictoria, especialmente porque no hay evidencias médicas o científicas de que las circunstancias que justifican el otorgamiento de la prótesis en la actualidad, no sean las mismas en el futuro.
En este punto, la crítica es atendible. Lo que se exige para que prospere una condena que es parte del daño material, es que éste sea cierto, ya por su presencia actual, o por su acaecimiento en el futuro.
En el caso, el daño se configuró en forma permanente con la amputación del brazo, y ese daño requiere, para su mitigación, de una prótesis. La prótesis no es un elemento que tenga más durabilidad que cinco años, al menos, en el estado actual de la evolución de la ciencia médica.Es cierto que genera controversia analizar decisiones donde la eventualidad de los gastos futuros quedan librados a la víctima respecto a decidir si afrontará o no la pertinente intervención o tratamiento, o la oportunidad en que eventualmente lo concretará. Tal el caso de autos, donde puede ponerse en cuestión si el señor B adquirirá y sustituirá las prótesis.4Ahora bien, tenemos por válido que alguna circunstancia en el futuro podría hacer variar la necesidad y la durabilidad. ¿De qué modo? es imposible saberlo.
Tal vez exista tecnología que permita una clase distinta de implante, con materiales biológicos, o con otra clase de tratamiento. Del mismo modo, siempre que se hace una cuantificación dañosa que incluye el futuro, hay una estimación de probabilidades.
A modo de ejemplos, si analizamos el daño por incapacidad sobreviniente con base en un salario determinado, siempre cabe la posibilidad que la persona hubiera ganado más, o menos.Si reparamos la pérdida de un ojo, la imposibilidad de caminar, u otra secuela física derivada del daño a órganos corporales, en todos los casos se imagina que la situación seguirá su curso durante muchos años (podemos imaginar un niño o niña que pierde sus piernas, será indemnizable durante una proyección temporal de 70 años). En esa proyección cuantitativa y estimativa, podrá haber factores de mejoría o empeoramiento. La tecnología aplicada a la medicina, por ser éste el punto, avanza rápidamente y tal vez en un futuro no tan lejano existan reemplazos orgánicos para distintas partes del cuerpo. Pero la hipótesis de cambio es la incerteza, frente a la realidad de no tener un brazo para cuya mitigación lo que hay, son prótesis.
La sentencia decide con base en un corte sincrónico de la realidad al momento en que se dicta. Este corte sincrónico es y tiene por justificación la realidad existente en el expediente y también en el contexto espacio-temporal al momento de juzgar. En este momento, es claro que la solución para F G B es una prótesis, y que ésta no tiene más vida útil que cinco años -en promedio-, tomando como base el dictamen pericial, que resulta más fiable que el de un negocio que gana dinero con su venta.
Del mismo modo que se indemniza la incapacidad sobreviniente futura como un aspecto de las consecuencias disvaliosas de la modificación corporal o emocional de una persona, “imaginando” cuánto podría ganar o cuánto más podría vivir, se analiza la necesidad “actual y futura” de prótesis para el brazo. Siempre queda el margen del orden de la vida misma, donde una persona que recibe una indemnización tomando en consideración la expectativa de vida promedio que establece el INDEC pueda morir al día siguiente por un accidente, o vivir treinta años más por sobre la expectativa.Se encierre en su domicilio sin realizar actividad alguna o se convierta en un premio nobel, gane una medalla olímpica, o supere lo previsible con base en la información que se dispone de su niñez.
Los avatares en relación a la falta de determinación de las circunstancias por ser de dudosa o incierta ocurrencia en el marco de este corte sincrónico que se realiza al dictar la sentencia, forman parte de todos los que existen en la indemnización proyectiva, pero que en el caso, no se distinguen de cualquier otra en torno a la ausencia de brazo y a la necesidad de prótesis, siendo que la durabilidad de la misma es de, promedio, cinco años.
Por tanto, corresponde hacer lugar a la apelación respecto a la indemnización en concepto de prótesis de reemplazo.
Al analizar la causa, las pretensiones y argumentos de las partes, y también la expresión de agravios, advertimos que la congruencia habilitaría dos posibles soluciones.
Por un lado, calcular dinerariamente a valores actuales y utilizar una fórmula actuarial que descuente la tasa de interés por adelanto de capital, e incluya las detracciones temporales cada cinco años que se realizarían al reemplazar la prótesis, tomando como base el promedio de expectativa de vida.
La otra opción, es establecer la obligación de asumir los costos que demande el reemplazo de la prótesis, en función de la necesidad debidamente acreditada que dé cuenta del tipo, modelo, y demás detalles que permitan a F G B realizar dicho cambio.
La primera opción es más sencilla, pero tiene como defecto alejar la indemnización de las circunstancias concretas que pueden suceder pecando, alternativamente, de escasa o excesiva.
La segunda, implica construir una relación duradera en el tiempo derivada de esta sentencia, y la necesidad de parte de B de realizar alguna clase de actividades -trámites, pedidos, etc.-, cada vez que deba realizar el reemplazo.Pero tiene la ventaja de ser más justa en relación a su situación.
Ambas opciones han sido consideradas por la jurisprudencia como válidas. Por la indemnización dineraria anticipada se inclinaron la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires al resolver -confirmando una sentencia de Cámara en este punto- y el Tribunal Superior de Justicia de Neuquén (Respectivamente, “Coronel, María Virginia c/ MUBA S.A. y otros s/daños y perjuicios” del 06/12/2017, y “R. S. Y OTROS c/ C.A.L.A. Y OTRO s/ Acción procesal administrativa”, del 05/11/2013, cita: El Derecho-Digital, 2014, Cita Digital: ED-DCCCXIX- 215).
En cambio, por la condena sujeta a incidencias de ejecución de sentencia, se inclinó la Cámara Segunda, Sala Segunda de La Plata, y la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Mar del Plata, Sala segunda (Respectivamente “Akita Enrique y Wago Miriam c/Hospital Italiano de La Plata y servicio de pediatría y neonatología s/daños y perj. por del. y cuasid. sin uso autom. (sin resp. est.)”, causa 120364, (sin día) febrero de 2017; y “N. P. L. c/ R. L. H. y otros s/ daños y perjuicios”, el 18 de agosto de 2016 Cita: MJ-JU-M-100394-AR | MJJ100394 | MJJ100394, al confirmar una condena de primera instancia en especie frente a los agravios de la actora que quería las prótesis futuras y los gastos de reemplazo en dinero).
En este último sentido, también se pronunció la Sala III de la Cámara Segunda de la ciudad de Paraná, en el fallo citado por el apelante, “Bouchet, Dardo G. c/Saval Yolanda M.y otros s/ordinario (civil)” del 21 de febrero de 2018.
Nos inclinamos por la segunda opción, por entender que acerca esta sentencia a la reparación más justa del daño.
Por ello, los agravios deben prosperar y la condena debe comprender la obligación de las demandadas de reparar el daño consistente en las prótesis futuras que necesite F GB, conforme los estándares médicos.
Dicha condena se hará efectiva mediante el proceso de ejecución de sentencia, sirviendo de base la presente, tal como lo admite el artículo 17 de la Ley de Responsabilidad del Estado Nº 10.636.
14. 3. c. A tales fines, y siguiendo el atinado criterio de “Bouchet”, se establecen parámetros mínimos para dar certeza a dicha condena.
Así, las demandadas deberán proveer los importes necesarios para las futuras prótesis de sustitución cuando el señor F B les presente el certificado médico con la indicación de recambio, el tipo de prótesis requerida, conforme las condiciones de salud del momento, y un presupuesto.
Si dentro del plazo máximo de 6 meses desde esa presentación no le es abonado o suministrado, iniciará la ejecución de sentencia para lo que necesitará acompañar sólo la documentación referida en el párrafo anterior.
La decisión, en cada caso, deberá siempre atender a la máxima simplificación de trámites y procesos a favor de B, de modo tal de evitar que se demore la satisfacción de su necesidad.
15. Finalmente, en atención a lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley de Responsabilidad del Estado, corresponde determinar que la presente se debió a una falta personal de la codemandada N A L, la que fue debidamente convocada al proceso y eligió no ejercer su derecho de defensa.
En razón de esta última conclusión, se ordena la notificación de la presente al Tribunal de Cuentas de Entre Ríos.
16.En cuanto a las costas, cabe destacar que la cuantificación de ciertos daños, la incapacidad sobreviniente o la pérdida de chance, son rubros que no tienen criterios objetivos fácilmente determinables. Por ello, considerando que la discusión de la actora en el recurso fue por esos aspectos y teniendo presente -asimismo- el principio de integralidad de la reparación y en la medida que la pretensión del recurrente no resulte absurda o manifiestamente improcedente, existen motivos para apartarse del principio objetivo del artículo 65 del CPCC, que, en el caso, determina que el Estado Provincial apelante que cuestionó la atribución misma de la responsabilidad resulta perdidoso.
17. Respecto de los honorarios profesionales de esta alzada, los mismos se determinan en un 40% de los regulados en primera instancia. Ello teniendo presente que si bien hay un aspecto del recurso que prosperó, el mismo no modifica la base económica sobre la cual se fijaron los estipendios en primera instancia en tanto la determinación cuantitativa del rubro que prospera en la alzada se fijará en el futuro mediante el procedimiento de ejecución de sentencia, el que, además, tiene previsto regulación autónoma en la norma arancelaria que se efectuará de conformidad a la base económica particular que integre su contenido.
En consecuencia, se regula en favor del letrado Pablo Francisco Gabas la suma de PESOS TRESCIENTOS SESENTA MIL ($360.000) -art. 64 de la Ley 7046-.
En virtud de lo dispuesto en el art.15 de la norma arancelaria local y la forma en la que se imponen las costas de esta alzada, no se fijan estipendios en favor del apoderado del Estado Provincial.
La suma establecida en concepto de emolumento profesional no incluye el impuesto al valor agregado, debiendo estarse a la particular situación del profesional frente al citado tributo a los fines de adicionarlo si correspondiere.
A SU TURNO, EL SEÑOR VOCAL GONZALEZ ELIAS
manifestó hacer uso de la facultad de abstención, prevista letalmente.
Con lo que no siendo para más, se dio por finalizado el acto quedando acordada la siguiente sentencia:
Hugo R. Gonzalez Elias
Presidente
-Abstención-
Gisela N. Schumacher
Vocal de Cámara
Marcelo Baridón
Vocal de Cámara
SENTENCIA:
VISTOS:
PARANÁ, 11 de noviembre de 2021
Los fundamentos del Acuerdo que antecede;
SE RESUELVE:
I. Rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Estado Provincial en fecha 01/02/2021, contra la sentencia recaída en autos en fecha 18/12/2020.
II. Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la parte actora en fecha 12/09/2019, contra la sentencia de fecha 18/12/2021.
III. Modificar la condena de primera instancia y determinar que la misma comprende la cobertura de las futuras prótesis de sustitución que requiera el actor, de conformidad a las pautas suministradas en el punto 14. 3. c. La determinación de este rubro se hará efectivo -oportunamente- mediante el procedimiento de ejecución de sentencia, sirviendo de base este fallo.
IV. Rechazar la apelación en relación a la cuantificación por el rubro pérdida de chance.
V. Librar despacho al Tribunal de Cuentas de Entre Ríos adjuntando copia auténtica de la sentencia a los fines que ejerza sus competencias constitucionales.
VI. Imponer las costas de la alzada al Estado Provincial codemandado (artículo 65 del Código Procesal Civil y Comercial).
VII. Regular honorarios por el trámite de esta alzada en favor del letrado Pablo Francisco Gabás en la suma de PESOS TRESCIENTOS SESENTA MIL ($360.000) (art.64 de la Ley Nº 7046).
VIII. No regular honorarios en favor del apoderado del Estado Provincial, en virtud de lo dispuesto en el art. 15 de la ley 7046.
IX. Dejar constancia que la suma establecida en carácter de emolumento del profesional interviniente no incluye el impuesto al valor agregado, debiendo estarse a la particular situación del letrado frente al citado tributo a los fines de adicionarlo si correspondiere.
Regístrese y notifíquese en la forma prevista en los arts. 1 y 4 del Reglamento de Notificaciones Electrónicas (Ac. Gral. Nº 15/18 STJER) dejándose expresa constancia que la presente se suscribe mediante firma electrónica -Resolución STJER N° 28/20, del 12/04/2020, Anexo IV, prorrogada por Acuerdos Especiales del 20/04/20, 27/04/20 y 11/05/20-, prescindiéndose de su impresión en formato papel.
En estado, bajen sirviendo la presente de atenta nota de remisión.
Hugo R. Gonzalez Elias
Presidente
-Abstención-
Gisela N. Schumacher
Vocal de Cámara
Marcelo Baridón
Vocal de Cámara
ANTE MI, EN LAS CONDICIONES DEL ACUERDO DEL 08/04/2020 -ANEXO I “PLAN OPERATIVO” DEL STJER, PTO. 15-. Se registró. CONSTE.
Pablo F. Cattaneo
Secretario
