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#Fallos Un resbalón es caída: Responsabilidad de un sindicato que explotaba un hotel en cuya piscina resbaló y se cayó un afiliado, que le provocó varias lesiones

Partes: Rodríguez Alberto Horacio c/ Sindicato Único de Trabajadores del Neumático Arg. y otro s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: A

Fecha: 16-feb-2021

Cita: MJ-JU-M-136112-AR | MJJ136112 | MJJ136112

Responsabilidad de un sindicato que explotaba un hotel en cuya piscina resbaló y se cayó un afiliado.

Sumario:

1.-Hallándose probado que el demandante sufrió un daño en la piscina del hotel donde se encontraba hospedado -lo que alcanza para tener por configurado el incumplimiento de la obligación de seguridad que pesaba sobre los emplazados-, y ante la circunstancia de que no se pudo acreditar la eximente, corresponde haber lugar a la demanda de daños.

2.-Pesaba sobre los demandados proveedores-en virtud de los arts. 42 de la CN. y 5 de la Ley de Defensa del Consumidor- una obligación de seguridad de resultado, como consecuencia de lo cual, cualquier daño sufrido por el consumidor en el ámbito de la relación de consumo compromete la responsabilidad objetiva del proveedor.

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3.-Dado que el objeto de la obligación de seguridad consiste, precisamente, en una garantía de indemnidad, su incumplimiento se produce por la simple existencia del daño en el marco de la relación de consumo, sin necesidad de otra prueba adicional.

4.-Por aplicación del art. 1746 del CCivCom., corresponde acudir, como criterio objetivo que permite mensurar el daño a la aplicación de fórmulas matemáticas, pero que no solo tomen en cuenta el lucro cesante derivado de la disminución de las aptitudes de la víctima para realizar actividades económicamente mensurables, sino también de la denominada ‘incapacidad vital’.

5.-La existencia de lesiones que produjeron una incapacidad física y psíquica permanente permite fácilmente presumir que el demandante ha sufrido daño moral como consecuencia del hecho.

6.-Corresponde rechazar la indemnización del lucro cesante, porque el actor no señaló en forma concreta cuál fue la actividad laboral que -se vio impedido de realizar, y menos aún, cuál fue la ganancia que se vio privado de obtener como consecuencia del hecho ilícito.

7.-En lo que hace al cálculo del resarcimiento en concepto de incapacidad sobreviniente, la reparación, cualquiera sea su naturaleza y entidad, debe seguir un criterio flexible, apropiado a las circunstancias singulares de cada caso, y no ceñirse a cálculos basados en relaciones actuariales, fórmulas matemáticas o porcentajes rígidos, desde que el juzgador goza en esta materia de un margen de valoración amplio (del voto en disidencia parcial del Dr. Li Rossi).

8.-La determinación del monto indemnizatorio, el tribunal de la causa no se encuentra compelido, ni obligado, a adoptar procedimiento ni fórmula matemática alguna, si bien es claro que ello no exime al sentenciante de brindar las fundamentaciones y explicaciones que den razón a sus conclusiones ya que, de lo contrario, el único sostén de su decisión sería un aserto dogmático que traduciría su mero arbitrio (del voto en disidencia parcial del Dr. Li Rossi).

Fallo:

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 16 días del mes de febrero del año dos mil veintidós, reunidos en acuerdo -en los términos de los arts. 12 y 14 de la acordada n.° 27/2020 de la C.S.J.N.- los señores jueces de la Sala «A» de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: «Rodríguez, Alberto Horacio c/ Sindicato Único de Trabajadores del Neumático Arg. y otro s/ daños y perjuicios», respecto de la sentencia de fecha 19 de febrero de 2020, establecen la siguiente cuestión a resolver:

¿SE AJUSTA A DERECHO LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: SEBASTIÁN PICASSO – RICARDO LI ROSI- CARLOS A. CALVO COSTA.

A LA CUESTIÓN PROPUESTA, EL DR. SEBASTIÁN PICASSO DIJO:

I. La sentencia de fecha 19 de febrero de 2020 rechazó la demanda incoada por Alberto Horacio Rodríguez contra el Sindicato Único de Trabajadores del Neumático Argentino (en adelante S.U.T.N.A), la Obra Social del Personal de la Industria del Neumático (en adelante O.S.P.I.N.), y la citada en garantía Federación Patronal Seguros S.A., con costas.

Contra esa decisión expresó agravios el demandante, en forma electrónica, con fecha 20/9/2021. Esta última presentación fue contestada los días 11/10/2021 (O.S.P.I.N) y 12/10/2021 (citada en garantía).

II. Memoro que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes, ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino que pueden centrar su atención únicamente en aquellos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (art.386, Código Procesal).

Aclaro además que, al cumplir los agravios del demandante la crítica concreta y razonada que prescribe el art. 265 del Código Procesal, en aras de la amplitud de la garantía de defensa en juicio, y conforme al criterio restrictivo que rige en esta materia (Gozaini, Osvaldo A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, La Ley, Buenos Aires, 2006, t. II, p. 101/102; Kielmanovich, Jorge L., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, Lexis Nexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, t. I, p. 426), no propiciaré la sanción de deserción que postula la citada en garantía en su contestación de fecha 12/10/2021.

Por otra parte creo menester poner de resalto que, si bien a partir del 1 de agosto de 2015 ha entrado en vigor el Código Civil y Comercial, los hechos ventilados en el sub lite (y por ende, la constitución de la obligación de reparar) han acaecido durante la vigencia del Código Civil derogado. Por consiguiente -y con excepción de lo que enseguida diré respecto de la cuantificación del daño-, la cuestión debe juzgarse -en principio- a la luz de la legislación derogada, que mantiene ultractividad en este supuesto (art.

7, Código Civil y Comercial de la Nación; vid. Roubier, Paul, Le droit transitoire. Conflit des lois dans le temps, Dalloz, Paris, 2008, p. 188/190; Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p.158).

Debe hacerse excepción a esta regla en lo que respecta a las normas relativas a la cuantificación del daño, dado que ellas no se refieren a la constitución de la relación jurídica (obligación de reparar) sino solo a las consecuencias de ella, y no varían la naturaleza ni la extensión de la indemnización que tiene derecho a percibir la víctima, pues se limitan a sentar una pauta para su liquidación. En este sentido dice Kemelmajer de Carlucci: «Hay cierto acuerdo en que debe distinguirse entre la existencia y la cuantificación del daño. La segunda operación debe realizarse según la ley vigente en el momento en que la sentencia determina la medida o extensión» (Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Segunda parte, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2016, p. 234).

Por este motivo las reglas contenidas en los arts. 1741 -último párrafo-, 1746 y concs. del Código Civil y Comercial son directamente aplicables al sub examine.

III.- A fs. 4/17 vta. se presentó Alberto Horacio Rodríguez, e inició una demanda de daños y perjuicios contra el Sindicato Único de Trabajadores del Neumático Argentino; también citó en garantía a Federación Patronal Seguros S.A. Relató que trabajó en Bridgestone Argentina S.A.I.C y que, en consecuencia, se encontró afiliado al sindicato demandado. Este último tiene, en la localidad de Villa Rumipal, provincia de Córdoba, un hotel para el alojamiento turístico de sus afiliados. Apuntó que el día 25 de febrero de 2009 se encontraba hospedado en el mencionado hotel cuando, alrededor de las 17.50 hs., fue a la piscina del predio; allí, cuando caminaba por una plataforma hacia el trampolín, aproximadamente a dos metros de altura sobre el nivel de la pileta aludida, resbaló y cayó al fondo del agua, luego de golpear su cabeza contra el borde.Agregó que fue rescatado por pasajeros del hotel, y atribuyó la caída a que el piso de la plataforma no tenía pintura, elementos adherentes, ni barandas de seguridad; señaló, además, que el lugar no contaba con la presencia de guardavidas, ni de médicos. Sostuvo que, como consecuencia de la caída, sufrió diversas lesiones, y que tuvo que ser operado del cuello y la mano izquierda, lo que motivó el reclamo de las partidas indemnizatorias que detalló en la demanda.

A fs. 95/111 vta. se presentó el Sindicato único de Trabajadores del Neumático Argentino. Citó en garantía a Federación Patronal Seguros S.A., y como tercero, a la Obra Social del Personal de la Industria del Neumático -O.S.P.I.N.-. Opuso una excepción de defecto legal, y otra de falta de legitimación pasiva.

Relató que, el día 25 de febrero de 2009, el actor se encontró hospedado en un hotel en Villa Rumpial, provincia de Córdoba, cuyo predio es propiedad del sindicato, y que explota la Obra Social del Personal de la Industria del Neumático. Alegó que el demandante fue a la piscina del hotel fuera del horario habilitado (a las 20.00 hs.), y que, en forma suicida, intempestiva, y sin que nadie lo pudiera prever e imaginar, se arrojó de un pilar situado al lateral del trampolín. Contó que fue socorrido inmediatamente, y que fue trasladado al Hospital Santa Rosa. Remarcó, asimismo, que la pileta tenía todas las medidas de seguridad e indicaciones de peligro, y que cuenta con personal de seguridad, guardavidas y médico.

A fs. 127/134 contestó la demanda Federación Patronal Seguros. S.A. Reconoció la cobertura en favor de O.S.P.I.N., pero remarcó que, en el caso de que se haga lugar al reclamo del actor, solo debe responder hasta el límite de la cobertura contratada, y corresponde respetar la franquicia a cargo del asegurado.

Concluyó con una negativa pormenorizada de todos los hechos que invocó el demandante.

Finalmente, a fs.207/221 se presentó O.S.P.I.N., en los mismos términos en lo que lo hizo el Sindicato Único de Trabajadores del Neumático Argentino.

En su sentencia, la Sra. juez tuvo por cierta la existencia del hecho; pero luego refirió que resultaba de aplicación el art. 1113 del Código Civil. A renglón seguido, calificó al lugar desde donde cayó la víctima como una cosa inerte, y apuntó que el actor no logró probar que «la caída se produjo por la anormalidad del piso por donde transitaba» (sic, fs. 635 vta.). En forma contradictoria, también señaló que, para que exista responsabilidad, era «necesario comprobar la existencia de un hecho ilícito imputable al autor por culpa o dolo y además, aparecer este hecho como habiendo sido la causa del daño» (sic, fs. 635). Finalmente, rechazó la demanda, con imposición de costas al demandante.

IV.- En primer lugar, habrán de abordarse los agravios del actor vinculados al rechazo de su demanda.

Corresponde señalar, ante todo, que la calificación del caso efectuada en la sentencia, dentro de la órbita extracontractual (con la subsunción de la cuestión dentro del art. 1113 y/o de los arts. 1109 y 1072 del Código Civil), es errónea, ya que prescinde sin fundamento alguno del especial estatuto diseñado por la ley para esta clase de casos, que enmarca la responsabilidad en el ámbito obligacional.

En efecto, en tanto el demandante utilizó como destinatario final un servicio brindado por los emplazados, se configuran los extremos definidos por los arts. 1 y 2 de la ley 24.240, de la cual la Sra. juez de la instancia de origen hizo caso omiso.

No se me escapa el Sindicato Único de Trabajadores del Neumático Argentino opuso como una excepción de falta de legitimación pasiva (vid. fs. 101/102 del escrito de contestación de demanda), en el entendimiento de que el hotel donde ocurrió el accidente era explotado -según sus dichos- por la Obra Social del Personal de la Industria del Neumático.Sin embargo, lo cierto es que S.U.T.N.A no logró desligarse de su carácter de proveedor del servicio -conjuntamente con la referida obra social-, no solo porque no produjo los elementos probatorios con los que intentó hacer valer su defensa (vid. fs. 102), sino que además fue contundente en señalar que el predio era de su propiedad, y que la controversia era común a ella y a la obra social emplazada (fs. 95 vta.). Asimismo, pongo de manifiesto la notable contradicción en la que incurrió este emplazado en el escrito de contestación de demanda, pues, mientras que por un lado desconoció estar a cargo del servicio que se brindó en el hotel, por el otro, al debatir acerca de la responsabilidad que le atribuyó el actor, refirió: «Cabe decir, a esta altura, que es cierto que quien explota una piscina tiene una obligación de seguridad. En el caso de autos la demandada, SUTNA, cumplió adecuadamente su obligación de seguridad. El actor, quien sufrió un accidente en la piscina que explota mi mandante fue el único responsable del mismo.

(.). Mi mandante no puede asegurar una indemnidad absoluta sino una tarea diligente para brindar un servicio seguro» (sic. fs. 106 vta./107; el resaltado me pertenece). Es decir que reconoció expresamente explotar el servicio, y ser deudora de la obligación de seguridad. Por estos motivos, la excepción planteada por el Sindicato Único de Trabajadores del Neumático Argentino resulta improcedente, y debe rechazarse.

Así las cosas, es indudable que entre las partes medió una relación de consumo, en los términos del art. 3 de la Ley de Defensa del Consumidor. En consecuencia, la cuestión debe ser analizada a la luz de los arts. 42 de la Constitución Nacional y 5 y concs. de la ley 24.240, independientemente de que las partes lo hayan o no invocado, pues, como es sabido, corresponde al juez determinar el derecho aplicable a los hechos planteados por los litigantes, más allá de la calificación que éstos les hayan asignado (iura novit curia). Adicionalmente, surge del art.63 de la norma citada que se trata de una ley de orden público y, como tal, debe ser aplicada de oficio por el juez (esta sala, 21/11/2012, «R., F. y otro c/ Parque de la Costa S.A. y otro s/ daños y perjuicios», RCyS 2013- II, 183, entre muchos otros).

Por lo tanto, pesaba sobre S.U.T.N.A. y O.S.P.I.N. -en virtud de los ya citados arts. 42 de la Constitución Nacional y 5 de la Ley de Defensa del Consumidor- una obligación de seguridad de resultado (esta sala, L. n° 587.865, 19/4/2012, «D. G., Patricia Adriana c/ Valle de Las Leñas S. A. y otro s/ Daños y Perjuicios»; L. 593.524, 30/5/2012, «R., C. A. c/ Metrovías S.A. s/ daños y perjuicios»; L. 599.423, 30/8/2012, «P. C., Luis Eduardo c/ ALCLA S.A.C.I.F.I. Y A. y otro s/ daños y perjuicios»; L. 590.706, 15/11/2012, «T., Roberto Félix c/ Swiss Medical S.A. y otro s/ daños y perjuicios»; L. 591.873, 21/11/2012, «R., Fabio y otro c/ Parque de la Costa S. A. y otro s/ daños y perjuicios»; L. n° 1746/2014, 29/10/2019 «Salinas, Nora Inés y otro c/ Jaida Damián Fernando y otros s/ Daños y perjuicios»; entre muchos otros), como consecuencia de lo cual, cualquier daño sufrido por el consumidor en el ámbito de la relación de consumo compromete la responsabilidad objetiva del proveedor (vid. mis trabajos «Las leyes 24.787 y 24.999: consolidando la protección del consumidor», en coautoría con Javier H. Wajntraub, JA, 1998-IV-753, «La culpa de la víctima en las relaciones de consumo. Precisiones de la Corte Suprema», LL, 2008-C-562, y mi comentario al art. 10 «bis» de esa ley en Picasso, Sebastián – Vázquez Ferreyra, Roberto A. (dirs.), Ley de defensa del consumidor comentada y anotada, La Ley, Buenos Aires, 2009, t. I, p.160 y ss. Vid. asimismo López Cabana, Roberto M., en Stiglitz, Gabriel (dir.), Derecho del consumidor, nro. 5, Juris, Buenos Aires, 1994, p. 16; Mosset Iturraspe, Jorge – Lorenzetti, Ricardo L., Defensa del consumidor, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 311; Hernández, Carlos – Frustagli, Mónica, comentario al art. 5 de la ley 24.240 en Picasso – Vázquez Ferreyra, Ley de defensa del consumidor comentada y anotada, cit., t. I, p. 96; Ariza, Ariel, «Contrato y responsabilidad por daños en el derecho del consumo», en Ariza, Ariel (coord.), La reforma del régimen de defensa del consumidor por ley 26.361, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2008, p. 128; Lorenzetti, Ricardo L., Consumidores, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2003, p. 285).

Esta sala ha señalado que, dado que el objeto de la obligación de seguridad consiste, precisamente, en una garantía de indemnidad, su incumplimiento se produce por la simple existencia del daño en el marco de la relación de consumo, sin necesidad de otra prueba adicional. Al deudor que pretende su liberación compete, entonces, la prueba de que el cumplimiento de la obligación de seguridad se había vuelto imposible como consecuencia de un hecho que reúne los caracteres del caso fortuito (esta sala, L. 581.709, del 25/11/2011, publicado en LL 2011-F-10, y RCyS 2012-II-156, entre muchos otros).

Por lo demás, es claro que la aplicación de las normas ya mencionadas, que implican la existencia de una obligación de seguridad, cuyo incumplimiento genera responsabilidad «contractual», impide acudir al régimen de la responsabilidad extracontractual por los daños causados por el riesgo o vicio de la cosa regulado en el art. 1113 del Código Civil, por así vedarlo expresamente el art. 1107 de ese cuerpo normativo. Por el contrario, al existir en cabeza de la demandada una obligación de seguridad de resultado, en los términos de los arts.42 de la Constitución Nacional y 5 de la ley 24.240, la sola existencia de un daño sufrido dentro del ámbito de la relación de consumo alcanza para tener por configurado un incumplimiento de esa obligación, sin que sea necesario acreditar cuál fue la cosa generadora de ese perjuicio, y qué características tenía (esta sala, L. 591.873, 21/11/2012, «Romano, Fabio y otro c/Parque de la Costa S.A. s/daños y perjuicios»; L. 601.498, idem, 3/10/2012, «Storni, Silvia Beatriz c/Microómnibus Norte S.A. s/daños y perjuicios»; L. 595.517, idem, 29/10/2012, «Benz, Marta Isabel c/Estigarribia, Jorge Eduardo y otros s/daños y perjuicios»; 27/12/2012, idem, «Waibsnader, Eduardo Basilio c. Metrovías S.A. s/daños y perjuicios», TR LALEY AR/JUR/78063/2012; 30/05/2012; idem, «R., C. A. v. Metrovías S.A.», TR LALEY AP/JUR/1678/2012, 30/8/2021, idem, «Marichal, Esther Elizabeth c/ Banco Ciudad de Buenos Aires y otro s/ daños y perjuicios», L. 33794/2013).

Respecto de este último punto -como también lo puntualizó la sala en múltiples oportunidades-, señalo que la doctrina ampliamente mayoritaria afirma que la imposibilidad de cumplimiento, para extinguir la obligación (art. 888, Código Civil) y, al mismo tiempo, liberar al deudor de responsabilidad (arts. 513 y 514 del citado código), debe reunir los caracteres de objetiva, absoluta y no imputable al obligado. En particular, es preciso que se esté ante una imposibilidad absoluta (Bueres, Alberto J., «El incumplimiento de la obligación y la responsabilidad del deudor», Revista de Derecho Privado y Comunitario, nº 17 (Responsabilidad contractual), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 113; Pizarro, Ramón D. – Vallespinos, Carlos G., Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 3, p. 312; Colmo, Alfredo, De las obligaciones en general, Buenos Aires, 1928, p. 616; Boffi Boggero, Luis M., Tratado de las obligaciones, Astrea, Buenos Aires, 1986, t. 4, p. 567; Llambías, Jorge J., Tratado de derecho civil. Obligaciones, Perrot, Buenos Aires, 1967, t.III, p. 286 y 287; le Tourneau, Philippe – Cadier, Loïc, Droit de la responsabilité, Dalloz, París, 1996, p. 262; Larroumet, Christian, Droit Civil. Les obligations, París, 1996, p. 782; Radouant, Jean, Du cas fortuit et de la force majeure, Arthur Rousseau, Paris, 1920, p. 47), lo que significa que, como lo señalaba Osti, existe un impedimento para cumplir que «no puede ser vencido por las fuerzas humanas» (Osti, Giuseppe, «Revisione critica della teoria sulla imposibilitá della prestazione», Rivista di Diritto Civile, 1918, p. 220).

Por esa razón, la mera difficultas prestandi no es apta para eximir al obligado (Llambías, Obligaciones, cit., t. III, p. 287; Pizarro-Vallespinos, Obligaciones, cit., t. 3, p. 310). No obstante, corresponde poner de resalto que esta concepción debe ser morigerada por las exigencias de la buena fe y la prohibición del abuso del derecho (Bueres, «El incumplimiento de la obligación.», cit., p. 116), pues, como bien lo enseña Lafaille, no puede entenderse a la imposibilidad «como una situación tal que resista a todo género de esfuerzo, y sí como aquello que humanamente corresponde exigir de la actividad a la cual está comprometido el deudor» (Lafaille, Héctor, Tratado de las obligaciones, Ediar, Buenos Aires, 1947, t. I, p. 459 y 460).

En definitiva, como con acierto lo señala Gamarra, el carácter absoluto de la imposibilidad se relaciona con los requisitos de imprevisibilidad e inevitabilidad propios del caso fortuito. En tal sentido, apunta el autor citado: «imprevisibilidad e irresistibilidad no sólo deben considerarse desde la persona del deudor, sino que también imponen -de regla- una determinada consistencia y magnitud en el evento impeditivo, que es la que lo vuelve insuperable; hay imposibilidad absoluta cuando el obstáculo está dotado de una resistencia que lo torna invencible» (Gamarra, Jorge, Responsabilidad contractual, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1997, t. II, p.172).

En el sub lite, no se discute que el demandante sufrió un daño el día 25 de febrero de 2009 en las instalaciones de la piscina del hotel turístico sito en Villa Rumipal, provincia de Córdoba, del Sindicato Único de Trabajadores del Neumático Argentino (S.U.T.N.A.) cuya explotación estaba, además, a cargo de la Obra Social del Personal de la Industria del Neumático, o sea, en el marco de su relación de consumo con aquellos. Competía a los demandados, entonces, demostrar la imposibilidad de cumplimiento derivada del caso fortuito, en los términos de los arts. 513, 514 y 888 del Código Civil y 10 «bis» de la ley 24.240.

Corresponde, por lo tanto, examinar si tal circunstancia ha sido acreditada en la especie.

En ese derrotero, destaco que los emplazados no aportaron ningún elemento probatorio para acreditar la eximente que invocaron (esto es, un obrar temerario de la víctima), y los que hay lejos se encuentran de jugar a su favor.

En efecto, en autos constan tres declaraciones testimoniales videograbadas en fecha 13/8/2018. Si bien el Sr. Juan Alberto Silva no presenció el hecho, la testigo Tévez fue contundente en señalar: «cuando fue a buscar el toallón, escuchó el ruido de que él cayó en el borde de la pileta, después miré y era todo sangre en el agua y mi esposo se había tirado a buscarlo» (sic). A su turno, el Sr. Farioli refirió: «Estábamos en la pileta del hotel de l S.U.T.N.A.(.), yo por salir de la pileta y Alberto subió para tirarse del trampolín y cuando yo me estaba secando (.), ví como un movimiento (.), miro y se había resbalado, y cuando cae, veo que le pega la cabeza el borde del canto de la pileta» (sic).

Estas declaraciones, no hacen más que avalar los dichos que el demandante postuló en su escrito de inicio, pero en nada contribuyen a sostener la defensa que los emplazados intentaron hacer valer.

A esto que acabo de mencionar se suma la circunstancia de que, como lo señaló esta sala anteriormente, cuando el damnificado es un consumidor, únicamente la culpa grave o el dolo de la víctima son hábiles para excusar la responsabilidad del proveedor (esta sala, L. n.° 591.873 – «R., F. y Otro c/ Parque de la Costa S.A. y Otro s/ Daños y Perjuicios», del 21/11/2012). En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho: «los usuarios y consumidores son sujetos particularmente vulnerables a los que el constituyente decidió proteger de modo especial, y por lo tanto no corresponde exigirles la diligencia de quien celebra un contrato comercial» (CSJN, Fallos, 331:819, 333:203 ), lo que equivale a exigir una culpa grave del consumidor o usuario para que ella pueda tener relevancia causal (vid. mi trabajo «La culpa de la víctima en las relaciones de consumo. Precisiones de la Corte Suprema», LL, 2/6/2008, p.4).

Todas estas circunstancias contribuyen a subrayar la inanidad de señalar -en el caso- al obrar de la víctima como posible causa o concausa del daño, y ponen de manifiesto que los demandados no probaron una imposibilidad absoluta, objetiva y no imputable para cumplir su obligación de seguridad.

En consecuencia, hallándose probado que el demandante sufrió un daño en la piscina del hotel donde se encontraba hospedado -lo que alcanza para tener por configurado el incumplimiento de la obligación de seguridad que pesaba sobre los emplazados-, y ante la circunstancia de que no se pudo acreditar la eximente, juzgo que debe revocarse la sentencia y hacerse lugar a la demanda contra Sindicato Único de Trabajadores del Neumático Argentino y Obra Social del Personal de la Industria del Neumático, condena que, además, corresponde hacer extensiva a Federación Patronal Seguros S.A., en los términos del art. 118 de la ley 17.418.

IV. En atención a la solución que se propone, corresponde que me aboque al tratamiento de las partidas indemnizatorias que solicitó el recurrente en el escrito de inicio de demanda.

a) Incapacidad sobreviniente

El actor solicitó, en concepto de «incapacidad física», la suma de $ 400.000, y por el ítem «daño psicológico», la de $ 160.000.

Ante todo debe dejarse en claro que el daño, en sentido jurídico, no se identifica con la lesión a un bien (las cosas, el cuerpo, la salud, etc.), sino, en todo caso, con la lesión a un interés lícito, patrimonial o extrapatrimonial, que produce consecuencias patrimoniales o extrapatrimoniales (Calvo Costa, Carlos A., Daño resarcible, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 97). En puridad, son estas consecuencias las que deben ser objeto de reparación (Pizarro, Ramón D. – Vallespinos, Carlos G., Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 2, p.640), lo que lleva a concluir en la falta de autonomía de todo supuesto perjuicio que pretenda identificarse en función del bien sobre el que recae la lesión (la psiquis, la estética, la vida de relación, el cuerpo, la salud, etc.). En todos estos casos, habrá que atender a las consecuencias que esas lesiones provocan en la esfera patrimonial o extrapatrimonial de la víctima, que serán, por lo tanto, subsumibles dentro de alguna de las dos amplias categorías de perjuicios previstas en nuestro derecho: el daño patrimonial y el moral.

La lesión de la psiquis del actor, entonces, no constituye un perjuicio autónomo y distinto de la incapacidad sobreviniente. Se trata, en ambos casos, de lesiones -causadas en la psiquis o el cuerpo de la víctima- que producen una merma en la capacidad del sujeto para realizar actividades patrimonialmente mensurables. Es esta merma, que resulta en una disminución patrimonial (un lucro cesante), lo que en definitiva constituye el daño resarcible.

En sentido concorde, esta sala ha sostenido en forma reiterada que los perjuicios físicos y psíquicos deben ser valorados en forma conjunta, porque los porcentajes de incapacidad padecidos por el damnificado repercuten unitariamente, lo cual aconseja que se fije una partida indemnizatoria que abarque ambos aspectos ya que, en rigor, si bien conformarían dos índoles diversas de lesiones, se traducen en el mismo daño, que consiste, en definitiva, en la merma patrimonial que sufre la víctima por la disminución de sus aptitudes y para el desempeño de cualquier trabajo o actividad productora de beneficios materiales (esta sala, 12/3/2013, «Heredia, Ricardo Alejandro c/ Empresa Ciudad de San Fernando y otros s/ Daños y Perjuicios», L. n° 610.399; ídem, 22/8/2012, «Rein, Flavio Eduardo c/ Bayer S.A. y otros», L n° 584.026; ídem, 19/6/2012, «García, Josefina c/ Transporte Escalada S.A.T. y otro s/ daños y perjuicios», L.n° 598.408; ídem, 23/2/2012, «Giménez, Victoria Yasmin c/ Morales, Pablo y otros s/ daños y perjuicios», LL 18/06/2012 , 9; ídem, 1/6/2010, «Amaya, Alfredo Edmundo c/ Transporte Metropolitano General San Martín S. A.», LL Online, cita: AR/JUR/43022/2010, entre muchos otros).

Por lo expuesto, corresponde dar a la incapacidad un tratamiento unitario.

Aclarado este primer punto, memoro que, desde un punto de vista genérico, la incapacidad puede definirse como «la inhabilidad o impedimento, o bien, la dificultad apreciable en algún grado para el ejercicio de funciones vitales» (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, Hammurabi, Buenos Aires, 1996, t. 2a, p. 343). Ahora bien, es evidente que esa disminución puede, como todo el resto de los daños considerados desde el punto de vista «naturalístico» (esto es, desde el punto de vista del bien sobre el que recae la lesión; vid. Bueres, Alberto J., «El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la psique, a la vida de relación y a la persona en general», Revista de Derecho Privado y Comunitario, 1992-1-237 y ss.), tener repercusiones tanto en la esfera patrimonial como en la extrapatrimonial de la víctima. Este último aspecto no puede, a mi juicio, subsumirse en la incapacidad sobreviniente, sino que se identifica, en todo caso, con el daño moral.

De modo que el análisis a efectuar en el presente acápite se circunscribirá a las consecuencias patrimoniales de la incapacidad sobreviniente, partiendo de la premisa -sostenida por la enorme mayoría de la doctrina nacional, lo que me exime de mayores citas- según la cual la integridad física no tiene valor económico en sí misma, sino en función de lo que la persona produce o puede producir. Se trata, en última instancia, de un lucro cesante actual o futuro, derivado de las lesiones sufridas por la víctima (Pizarro, Ramón D. – Vallespinos, Carlos G., Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 2008, t. 4, p.305).

Por otra parte, el criterio que se propone en este voto respeta el principio de reparación integral de todas las consecuencias de la incapacidad sobreviniente, aunque distingue adecuadamente según que ellas se proyecten en la esfera patrimonial o en la espiritualidad de la víctima. Respecto del primer punto, y como se verá enseguida, no tomaré en cuenta exclusivamente el monto de los salarios que el damnificado eventualmente percibiría, sino que evaluaré también sus eventuales posibilidades de mejorar su situación laboral o patrimonial por medio de su trabajo, y la incidencia de la incapacidad en la realización de otras actividades no remuneradas, pero patrimonialmente mensurables (la denominada «incapacidad vital»).

No otra cosa dispone ahora, expresamente, el art. 1746 del Código Civil y Comercial, específicamente aplicable a estos casos.

Establecidos de ese modo la naturaleza y los límites del rubro en estudio, corresponde hacer una breve referencia al método a utilizar para su valuación.

Al respecto, el texto del ya mencionado art. 1746 del Código Civil y Comercial -en cuya redacción participé personalmente, en tanto miembro del grupo de trabajo que asesoró a la Comisión de Reformas en materia de responsabilidad civil- es terminante en tanto dispone que los jueces deben aplicar fórmulas matemáticas para evaluar el lucro cesante derivado de una incapacidad sobreviniente. Es que no existe otra forma de calcular «un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades» (art. 1746, recién citado). Por lo demás, esa es la interpretación ampliamente mayoritaria en la doctrina que se ha ocupado de estudiar la citada norma (López Herrera, Edgardo, comentario al art. 1746 en Rivera, Julio C. (dir.) – Medina, Graciela (dir.) – Esper, Mariano (coord.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, La Ley, Buenos Aires, 2014, t. IV, p. 1088/1089; Picasso Sebastián – Sáenz Luis R. J., comentario al art.1746 en Herrera, Marisa – Caramelo, Gustavo – Picasso, Sebastián (dirs.) Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Infojus, Buenos Aires, 2015, t. IV, 9. 461; Carestia, Federico S., comentario al art. 1746 en Bueres, Alberto J. (dir.) – Picasso, Sebastián – Gebhardt, Marcelo (coords.), Código Civil y Comercial de la Nación y normas complementarias, Análisis doctrinal y jurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, 2016, t. 3F, p.

511; Zavala de González, Matilde – González Zavala, Rodolfo, La responsabilidad civil en el nuevo Código, Alveroni, Córdoba, 2018, t. III, p. 335; Picasso, Sebastián – Sáenz, Luis R- J., Tratado de Derecho de Daños, La Ley, Buenos Aires, 2019, t. I, p. 440 y ss.; Pizarro, Ramón D. – Vallespinos Carlos G., Tr atado de responsabilidad civil, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2017, t. I, p. 761; Ossola, Federico A., en Rivera, Julio C. – Medina, Graciela (dirs.), Responsabilidad Civil, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2016. p. 243; Azar, Aldo M. – Ossola, Federico, en Sánchez Herrero, Andrés (dir.) – Sánchez Herrero Pedro (coord.), Tratado de derecho civil y comercial, La Ley, Buenos Aires, 2018, t. III, p. 560; Acciarri, Hugo A., «Fórmulas y herramientas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad en el nuevo Código», LL, 15/7/2015, p. 1; idem, «Sobre el cómputo de rentas variables para cuantificar indemnizaciones por incapacidad», JA 2017-IV, LL online: AR/DOC/4178/2017; Galdós, Jorge M, «Cuatro reglas sobre la cuantificación del daño patrimonial por incapacidad (el art. 1746 CCCN)», RCyS, diciembre 2016, portada; Sagarna, Fernando A., «Las fórmulas matemáticas del art. 1746 del Código Civil y Comercial», RCyS 2017-XI , 5; Carestia, Federico, «La incorporación de fórmulas matemáticas para la cuantificación del daño en caso de lesiones a la integridad psicofísica.Un paso necesario», elDial.com – DC2B5B).

El hecho de que el mecanismo legal para evaluar la incapacidad sobreviniente consiste ahora en la aplicación de fórmulas matemáticas es reconocido incluso por autores que en un primer momento habían sostenido que no era forzoso recurrir a esa clase de cálculos. Tal es el caso de Galdós, quien -en lo que constituye una rectificación de la opinión que expuso al comentar el art. 1746 en Lorenzetti, Ricardo L. (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, t. VIII, p. 527/528- afirma actualmente: «el art. 1746 Código Civil y Comercial ha traído una innovación sustancial pues prescribe que corresponde aplicar fórmulas matemáticas tendientes a calcular el valor presente de una renta futura no perpetua. A fines de cuantificar el daño patrimonial por incapacidad psicofísica (lo que también es aplicable al daño por muerte del art 1745 CCCN) las referidas fórmulas se erigen como un parámetro orientativo que no puede ser omitido por la judicatura a la hora de cuantificar los daños personales por lesiones o incapacidad física o psíquica o por muerte (.). Por consiguiente, conforme lo prescribe el art. 1746 CCCN, resulta ineludible identificar la fórmula empleada y las variables consideradas para su aplicación, pues ello constituye el mecanismo que permite al justiciable y a las instancias judiciales superiores verificar la existencia de una decisión jurisdiccional sustancialmente válida en los términos de la exigencia consagrada en los arts. 3 y 1746, Código Civil y Comercial (arts. 1, 2, 3, 7 y concs. Código Civil y Comercial)» (Galdós, Jorge M., su voto como juez de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, Sala II, in re «Espil, María Inés y otro c/ APILAR S. A.y otro s/ Daños y perjuicios», causa n.º 2-60647-2015, de fecha 17/11/2016).

En conclusión, por imperativo legal, el lucro cesante derivado de la incapacidad sobreviniente debe calcularse mediante criterios matemáticos que, partiendo de los ingresos acreditados por la víctima (y/o de la valuación de las tareas no remuneradas, pero económicamente mensurables, que ella llevaba a cabo y se vio total o parcialmente imposibilitada de continuar desarrollando en el futuro), y computando asimismo sus posibilidades de incrementos futuros, lleguen a una suma tal que, invertida en alguna actividad productiva, permita al damnificado obtener mensualmente (entre ese margen de beneficios y el retiro de una porción del capital) una cantidad equivalente a aquellos ingresos frustrados por el hecho ilícito, de modo que ese capital se agote al término del período de vida económicamente activa que restaba al damnificado. Así se tiene en cuenta, por un lado, la productividad del capital y la renta que puede producir, y, por el otro, que el capital se agote o extinga al finalizar el lapso resarcitorio (Zavala de González, Resarcimiento de daños, cit., t. 2a, p.521).

La necesidad de tener en cuenta criterios matemáticos para la determinación de la reparación en estos casos fue admitida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re «Grippo», del 2/9/2021, como un modo de fundar la decisión judicial en «criterios objetivos» y evitar «valoraciones sumamente dispares respecto de un mismo daño sin motivos razonables y/o de entidad que lo justifiquen» (CSJN in re «Grippo», del 2/9/2021, considerando 4 del voto de la mayoría).

Es cierto que, en ese fallo, la corte federal consideró que los criterios matemáticos son «una pauta genérica de referencia que no debe ser desatendida por quienes tienen a su cargo la tarea de cuantificar los daños» (fallo citado, considerando 4 del voto de la mayoría; el resaltado es mío), pero que no son el único criterio, sino solo una «pauta orientadora». Sin embargo, la lectura de ese precedente permite sostener que -como ya lo había hecho en otras oportunidades (vid. CSJN, 27/11/2012, «Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/ Ejército Argentino s/ daños y perjuicios»; ídem, Fallos, 308:1109; 312:752 y 2412; 315:2834; 327:3753 ; 329:2688 y 334:376 , entre otros)- esa afirmación se funda en que, para el alto tribunal, además del lucro cesante derivado de la minoración de las aptitudes para obtener ingresos que puede haber sufrido la víctima, deben valorarse otros aspectos, referidos -como se señala en el voto del Dr. Lorenzetti- a «un conjunto de funciones que la persona ya no podrá desarrollar con plenitud» (considerando 18 de su voto concurrente).

Es lo que se suele denominar la «incapacidad vital», que también debe indudablemente ser considerada -en los términos del propio art.1746 del Código Civil y Comercial-, pero para cuantificación tampoco hay inconveniente en emplear fórmulas matemáticas (donde, dentro de los «insumos» a tener en cuenta, además de los ingresos patrimoniales del damnificado debe computarse el valor concreto de las tareas cotidianas que aquel se vio impedido o dificultado para realizar como consecuencia de las secuelas producidas por el hecho ilícito).

Asimismo, en el precedente «Grippo» la corte federal fue categórica en el sentido de que «resulta ineludible que, al tiempo de determinar el monto indemnizatorio por incapacidad sobreviniente y valor vida, los magistrados intervinientes tengan en cuenta como pauta orientadora las sumas indemnizatorias que establece el régimen de reparación de riesgos del trabajo para esos mismos rubros, lo que coadyuvará a arribar a una decisión que -más allá de las particularidades propias de cada régimen indemnizatorio- no desatienda la necesaria armonía que debe regir en el ordenamiento jurídico cuando no se evidencian razones de entidad para un proceder diferente» (considerando 6 del voto de la mayoría).

En definitiva, en los términos del ya citado fallo de la Corte Suprema nacional, el resarcimiento en esta clase de casos debe regirse por los siguientes parámetros, a fin de respetar tanto el deber de los jueces de fundar adecuadamente las sentencias como el principio de reparación integral, la seguridad jurídica, y la igualdad ante la ley:a) la decisión que determina montos indemnizatorios debe estar razonablemente fundada, lo que impone el deber de exhibir un proceso argumentativo susceptible de control; b) es preciso que, a ese efecto, el juez se funde en «criterios objetivos», a cuyo fin resulta de imperiosa consideración la aplicación de fórmulas matemáticas ajustadas a los porcentajes de incapacidad establecidos pericialmente; c) además de la consideración de esas fórmulas, el juez debe también reparar la repercusión que las secuelas físicas y psíquicas tienen en la realización para la víctima de otras actividades de la vida cotidiana que no implican la obtención de una ganancia, pero que son económicamente mensurables, y d) en cualquier caso, hay un «piso mínimo» del cual el magistrado no puede -en principioapartarse, que está constituido por el valor que las sumas indemnizatorias que establece el régimen de reparación de riesgos del trabajo para esos mismos rubros.

Así las cosas, y por aplicación del art. 1746 del Código Civil y Comercial, corresponde entonces acudir, como criterio objetivo que permite mensurar el daño -y que, a su vez, es susceptible de control-, a la aplicación de fórmulas matemáticas, pero que no solo tomen en cuenta el lucro cesante derivado de la disminución de las aptitudes de la víctima para realizar actividades económicamente mensurables, sino también de la denominada «incapacidad vital».

Insisto sobre esa última idea: el citado art. 1746 prevé la reparación de dos clases diversas de incapacidad: la resultante de disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas (incapacidad laboral), y la que resulta de la repercusión de esa disminución en las «actividades económicamente valorables» (incapacidad vital). Esta última no se refiere a la producción de rentas, sino a «las actividades de la vida social que son económicamente mensurables, tales como las tareas domésticas» (Pizarro – Vallespinos, Obligaciones, cit., t. 4, p. 328). Como ejemplo de este tipo de tareas, se han enumerado las siguientes:limpiar, cocinar, lavar la ropa, arreglar los desperfectos del hogar, cortar el césped, hacer las compras en el supermercado, llevar y traer a los niños del colegio, ir al banco, pagar impuestos y servicios, y administrar la economía doméstica (González Zavala, Rodolfo M., «Incapacidad vital», Semanario Jurídico, Número 40 aniversario, p. 110 y ss.).

En este último sentido, explica Acciarri que el mencionado art. 1746 distingue dos dimensiones: la disminución de la aptitud del damnificado para realizar tareas productivas, por un lado, y, por el otro, la correspondiente a las actividades «económicamente valorables». Para dar valor a la primera dimensión, se debe determinar cuál sería el equivalente monetario de aquellas capacidades de la víctima que, periódicamente, redundarían en su sustento, es decir, «producirían» (sus ingresos, aquello que en la vida recibe de otro, y también la afectación de actividades no remuneradas -sociales, recreativas, etc.-, pero que podrían repercutir eventualmente en beneficios económicos futuros). En cambio, para indemnizar lo referente a las actividades económicamente valorables -que ya he denominado anteriormente como «incapacidad vital»-, «corresponde encontrar el costo de sustitución, el ‘precio sombra’ de esas actividades para las cuales, cuando se realizan, no se percibe dinero, pero sí hay que pagarlo si no podemos hacerlas y debemos contratarlas de terceros. Se trata, en síntesis, del costo de servicios tales como limpieza y cuidado, transporte, mantenimiento, etcétera, que la víctima realizaba para sí y su grupo de personas significativas, y que ahora deberá sustituir por contrataciones ordinarias de mercado, total o parcialmente» (Acciarri, Hugo, «Cuantificación de incapacidades desde la vigencia del Código Civil y Comercial», Revista de Derecho de Daños, 2021-1, p. 42/44).

De más está decir que ambas magnitudes pueden ser integradas a fórmulas matemáticas, sin mayores inconvenientes.Sin embargo, teniendo en cuenta que, muchas veces, el inicio y el final del cómputo pueden variar según que se trate de una u otra clase de incapacidad (como sucede, por ejemplo, en el caso de los menores, respecto de los cuales la incapacidad laboral recién debería computarse -en principio- a partir de los 18 años, pero cuya incapacidad vital puede presentarse antes de esa edad), puede ser conveniente -según los casos- emplear dos veces la misma fórmula, para reflejar, la primera vez, la disminución de la aptitud del damnificado para realizar tareas productivas, y la segunda, la correspondiente a las actividades «económicamente valorables» (González Zavala, «Incapacidad vital», cit.).

En cuanto a qué fórmula utilizar. señalo que, si bien los fallos y los autores emplean distintas denominaciones (fórmulas «Vuoto», «Marshall», etc.), se trata en realidad, en casi todos los casos, de la misma fórmula, que es la conocida y usual ecuación para obtener el valor presente de una renta constante no perpetua (Acciarri, Hugo – Irigoyen Testa, Matías, «La utilidad, significado y componentes de las fórmulas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad y muertes», LL, 9/2/2011, p. 2).

Emplearé entonces la siguiente expresión de la fórmula:

C = A . (1 + i)ª – 1 i . (1 + i)ª

Donde «C» es el capital a determinar, «A», la ganancia afectada, para cada período, «i», la tasa de interés a devengarse durante el período de extracción considerado, decimalizada (emplearé una tasa del 6%), y «a», el número de períodos restantes hasta el límite de la edad productiva o la expectativa de vida presunta de la víctima.

Corresponde ahora aplicar estas directrices al caso de autos.

El perito médico, Guillermo R. Escuder, refirió: «en las TAC del raquis cervical se observo una secuela de fractura de odontoides tratada quirúrgicamente con osteosíntesis y artrodesis.En la RX de la mano izq se observó una secuela de fractura de la primera falange del dedo índice consolidada con leve desviación radial (.). Que de acuerdo a ello presenta una incapacidad actual, parcial y permanente del 40 % (cuarenta por ciento) de la total obrera, discriminado de la siguiente manera: Por la secuela de la columna cervical 30 %. Por la secuela de la fractura de la falange 10 %.» (sic, fs. 473/474). Asimismo, en la respuesta a una impugnación, el galeno aclaró: «si aplicamos la regla de Balthazard dicha incapacidad es de 37 %.» (sic. fs. 491).

En la faz psicológica, la Lic. Fabiano dijo que el demandante padece, a causa del accidente, un trastorno adaptativo leve, que lo incapacita en un 8 % (vid. fs. 279/279 vta.).

Corresponde recordar que, cuando los peritajes aparecen fundados en principios técnicos y no existe prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor, aceptar las conclusiones de aquel (esta sala, 29/2/2012, L. 573.986; esta cámara, Sala H, 29/9/97, «Del Valle, M. c/ Torales J. s/ daños y perjuicios»; ídem,, Sala M, 19/3/96, «Paradela D. c/ Malamud D. s/ daños y perjuicios»).

Por lo tanto, teniendo en cuenta los términos en los que fueron formuladas las experticias, así como las respuestas a los pedidos de explicaciones e impugnaciones (vid. fs. 323, 328, 491/492), otorgo plena eficacia probatoria a las pericias presentadas en autos (art. 477 del Código Procesal).

Resalto que el damnificado tenía 36 años al momento del accidente, y que, al mes de diciembre de 2010, trabajaba como empleado en la casa de neumáticos Bridgestone, con una remuneración de aproximadamente $ 3.500 (vid. fs.5 y 7/28 del beneficio de litigar sin gastos 102.468/2010).

Es sabido que no obsta a la reparación de este perjuicio el hecho de que el damnificado continúe ejerciendo una actividad remunerada, porque incluso en este caso la minoración de las aptitudes de la víctima para realizar tareas económicamente mensurables influye sobre las posibilidades que ella tendría para reinsertarse en el mercado laboral en el caso que tuviera que abandonar las tareas que venía desempeñando (CSJN, Fallos 316:1949); a lo que se añade que también debe repararse la «incapacidad vital», es decir, la que se relaciona con el desarrollo de tareas de la vida cotidiana que tienen significación económica, más allá de toda actividad remunerada. De hecho, así lo dispone expresamente el art. 1746 del Código Civil y Comercial.

Sin embargo, estimo que una cosa es que la reparación no deba descartarse por esa sola circunstancia, y otra muy distinta es que el hecho de que el damnificado siga prestando tareas sea tenido en cuenta a efectos de calibrar la incapacidad específica. En ese sentido, coincido con la disidencia del juez Rosenkrantz en el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del 10/8/2017 in re «Ontiveros, Stella Maris c. Prevención ART S.A. y otros s/ accidente – inc. y cas.» (La Ley Online AR/JUR/50672/2017), en tanto afirmó que es legítimo «reducir la indemnización a la actora en razón de que continúa percibiendo sus remuneraciones sin merma alguna» (en el mismo sentido vid. Pizarro, Ramón D., «El derecho a la reparación integral desde la perspectiva constitucional», LL 23/08/2017, 6).

Por ese motivo, no consideraré para efectuar el cálculo la totalidad del salario que el demandante gana en la actualidad.

Así las cosas, y teniendo particularmente en cuenta la ya citada circunstancia de que, luego del accidente, el Sr.Rodríguez continuó desempeñando una tarea remunerada, y que no acreditó sus ingresos actuales, partiré para efectuar el cálculo de una suma mensual actual de $ 16.500, que corresponde a la mitad del salario mínimo vital y móvil (art. 165 Código procesal), y que estimo proporcionalmente suficiente para reflejar la merma en sus posibilidades de conseguir eventualmente un nuevo empleo, o de obtener ascensos o mejoras en el que desempeña.

En definitiva, para determinar el quantum indemnizatorio de este rubro, tendré en cuenta los siguientes datos: 1) que el accidente acaeció cuando el actor tenía 36 años de edad, por lo que le restaban 29 años de vida productiva -considerando como edad máxima la de 65 años-; 2) que la suma a considerar debe fijarse en $ 16.500 mensuales, como ya lo mencioné con anterioridad; 3) una tasa de descuento del 6 % anual, equivalente a la ganancia pura que se podría obtener de una inversión a largo plazo, y 4) que la incapacidad estimada, en este caso, es del 45 %.

Por lo que los guarismos correspondientes a la fórmula antes mencionada quedarían establecidos del siguiente modo:

A = 96.525 (1 + i)ª – 1 =4,418387; i . (1 + i)ª =0,325103.

En función de lo expuesto, teniendo en cuenta asimismo las posibilidades de progreso económico del actor, propongo al acuerdo que se fije, en concepto de incapacidad sobreviniente, la suma de $ 1.350.000 (art. 165 Código Procesal).

Restaría cifrar la incapacidad vital (actividades «económicamente valorables», en los términos del art.1746 del Código Civil y Comercial), que, como ya lo señalé, consiste en el costo de sustitución de las tareas de la vida diaria que la víctima realizaba con anterioridad al hecho ilícito, y que, como consecuencia de este, ya no puede seguir efectuando, o cuyo desarrollo se ve, al menos, dificultado en algún grado.

La cuestión no es sencilla, dado que, como bien advierte González Zavala, esta clase de daño solo resultará resarcible si hay una pretensión específica en ese sentido -lo que implica, además, describir en qué consiste el perjuicio-, y si el juez llega a la razonable convicción sobre la existencia de ese menoscabo.

Apunta, al respecto, el citado autor: «La pretensión fracasará si el juez no está persuadido de que se trata de una dolencia funcional, una que verdaderamente incapacita para las tareas domésticas y de cuidado. Puede no ser suficiente demostrar algún porcentaje de incapacidad resultante de los baremos. Es que muchas lesiones están listadas, e incluso se traducen en cifras medianas o altas, pero no tienen ninguna influencia (o prácticamente ninguna) para nuestro tema, porque no impiden los quehaceres domésticos» (González Zavala, Rodolfo M., «Cuantificación de las tareas de cuidado y hogareñas, en casos de incapacidad», Semanario Jurídico, 2021-B, 221).

El actor, en su demanda, en nada se expidió respecto de este punto, pues, si bien mencionó al pasar -y en forma genérica- que tenía limitaciones para realizar todas las actividades, en definitiva, su reclamo terminó orientado a las repercusiones que el daño que padece le trajo en la esfera laboral. Además, ninguna prueba se produjo al respecto, pues la pericia médica ya citada -al igual que sus contestaciones y ampliaciones- se limitó a indicar cuáles fueron los padecimientos físicos que sufre el actor, pero no señaló que, como consecuenc ia de ellos, este último tenga realmente dificultades para realizar normalmente sus tareas cotidianas.Por consiguiente, la ausencia de reclamo sobre este ítem en particular, y la falta de prueba al respecto, me impiden otorgar una suma a título de incapacidad vital (arts. 1744 Código Civil y Comercial y 377 Código Procesal).

En definitiva, considero que corresponde fijar la suma de $ 1.350.000, en concepto de incapacidad sobreviniente.

Finalmente, señalo -para satisfacer otro de los postulados que resultan de la causa «Grippo», ya mencionada- que el importe que propongo resulta ampliamente superior a la prestación mínima que habría correspondido a la víctima conforme al sistema especial de reparación de los accidentes laborales (art. 14 inc. 2, ap.

«A», de la ley 24.557). b) Gastos de tratamiento psicoterapéutico y de rehabilitación El demandante solicitó en su demanda, por este renglón, una suma general de $ 50.000.

En relación al «tratamiento psicoterapéutico», la Lic. Fabiano recomendó para el actor la realización de un tratamiento psicológico «con una duración estimativa de 25 sesiones semanales» (sic, fs. 279 vta.).

Así las cosas, en atención al lapso estimado por la experta para la realización del tratamiento psicológico, teniendo en cuenta que -según es notorio- el valor de las sesiones en la actualidad es bastantes más elevado que el indicado en el dictamen pericial (tomo la suma actual de $ 1.200), pero también que es preciso efectuar una quita sobre el capital a fin de establecer el valor actual de esa renta futura, mociono fijar este ítem en la suma de $ 105.400 (art.

165 del Código Procesal).

En cuanto al «tratamiento de rehabilitación», en atención a que el demandante no produjo prueba al respecto (art. 377 del Código Procesal), no corresponde reconocer suma alguna.c) Gastos de asistencia médica, farmacia y traslado El actor reclamó en su demanda, por este ítem, una suma global de $ 50.000.

Destaco que, respecto de los gastos médicos, no resulta necesaria su prueba concreta y específica, pues su erogación se presume en orden a la entidad de las lesiones padecidas.

Ello es así aun cuando la atención haya sido prestada en hospitales públicos o por una obra social, toda vez que, de ordinario, ni uno ni otra cubren la totalidad de los expendios en que incurren los pacientes (esta sala, 27/12/2011, «M., Juan Alberto y otro c/ J., Gustavo Gabriel y otros s/daños y perjuicios», RCyS 2012-VI, 251; ídem, 13/4/2012, T., Jesue y otro c/ M., Ivan David y otros s/ Daños y Perjuicios», L n.° 582.770, entre muchos otros).

Con relación a los gastos de traslado, es presumible que el actor haya tenido que realizar erogaciones fuera de lo común para desplazarse por medios de transporte adecuados y más onerosos en los días subsiguientes al accidente debatido en autos (esta sala, 4/4/2013, «P., Jaime c/ B., Mario Daniel y otros s/ Daños y perjuicios», L. n.° 605.352).

Al respecto, el art. 1746 del Código Civil y Comercial dispone: «Se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resulten razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad».

Por ello, conforme a los antecedentes ya relatados, y de acuerdo con el art. 165 del Código Procesal, mociono otorgar por este ítem la suma de $ 10.000.

d) Daño moral

El demandante solicito por este rubro la suma de $ 90.000.

Puede definirse al daño moral como: «una minoración en la subjetividad de la persona, derivada de la lesión a un interés no patrimonial.O, con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial» (Pizarro, Ramón D., Daño moral.

Prevención. Reparación. Punición. El daño moral en las diversas ramas del derecho, Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p. 31).

En lo que atañe a su prueba debe señalarse que, a tenor del principio que sienta el art. 377 del Código Procesal, se encuentra en cabeza del pretensor la acreditación de su existencia y magnitud, aunque, en atención a las características de esta especial clase de perjuicios, sea muy difícil producir prueba directa en ese sentido, lo que otorga gran valor a las presunciones (Bustamante Alsina, Jorge, «Equitativa valuación del daño no mensurable», LL, 1990-A-655).

En el presente caso, la existencia de lesiones que produjeron una incapacidad física y psíquica permanente permite fácilmente presumir que el demandante ha sufrido daño moral como consecuencia del hecho (art. 163 inc. 5 del Código Procesal).

En cuanto a la cuantificación de este perjuicio, dispone el art. 1741 in fine del Código Civil y Comercial:

«El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas». Resalto deliberadamente el término «debe», que señala muy claramente que no se trata de una simple opción para el magistrado, sino que existe un mandato legal expreso que lo obliga a evaluar el perjuicio moral mediante el método establecido por la ley (vid. Picasso-Sáenz, Tratado., cit., t. I, p. 481; Márquez, José F., «El daño moral contractual:interpretación, facultades de los jueces y prueba», RCyS 2020-VII, 63).

Se trata de la consagración legislativa de la conocida doctrina de los «placeres compensatorios», según la cual, cuando se pretende la indemnización del daño moral, lo que se pretende no es hacer ingresar en el patrimonio del damnificado una cantidad equivalente al valor del daño sufrido sino de procurar al lesionado otros goces que sustituyen o compensan lo perdido. La suma de dinero entregada como indemnización debe ser suficiente para lograr esos goces (Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad por daños, Ediar, Buenos Aires, 1971, t. V, p. 226; Iribarne, Héctor P., «La cuantificación del daño moral», Revista de Derecho de Daños, n.° 6, p. 235).

De este modo, el Código Civil y Comercial adopta el criterio que ya había hecho suyo la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Dijo, en efecto, ese alto tribunal: «Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado (.). El dinero es un medio de obtener satisfacción, goces y distracciones para reestablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida» (CSJN, 12/4/2011, «Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros», RCyS, noviembre de 2011, p.261, con nota de Jorge Mario Galdós).

En otras palabras, el daño moral debe «medirse» en la suma de dinero equivalente para utilizarla y afectarla a actividades, quehaceres o tareas que proporcionen gozo, satisfacciones, distracciones y esparcimiento que mitiguen el padecimiento extrapatrimonial sufrido por la víctima (Galdós, Jorge M., «Breve apostilla sobre el daño moral (como «precio del consuelo») y la Corte Nacional», RCyS, noviembre de 2011, p. 259).

Así las cosas, a la luz de las pautas esbozadas en las líneas precedentes, deben ponderarse las lesiones sufridas por la víctima, que constan en las pericias médica y psicológica, las intervenciones quirúrgicas a las que fue sometida, el tiempo de convalecencia, y los demás padecimientos que pudo sufrir el demandante como consecuencia de un hecho como el de autos, más sus condiciones personales (36 al momento del accidente).

Ahora bien, al mes de diciembre de 2010, el actor pidió por este rubro la suma de $ 90.000 (fs. 10), y es sabido que, en principio, nadie mejor que la víctima puede cifrar esta clase de perjuicios, en atención a su carácter subjetivo y personal. Por ese motivo, aun cuando el reclamo se haya sujetado -como en el caso- a lo que en definitiva resultare de la prueba a producirse en autos, no corresponde conceder más de lo solicitado si las producidas en el expediente no arrojan elementos adicionales a los que pudo haber tenido en cuenta las actoras al demandar respecto de este punto (esta sala, 22/8/2012, «R., Flavio Eduardo c/ Bayer S. A. y otros s. Daños y perjuicios», L n° 584.026; ídem, 18/2/2013, «S., Sebastián Nicolás c/ Transportes Metropolitanos General Roca S. A. y otros s/ Daños y perjuicios», L.n° 534.862). Sin perjuicio de ello, tengo en consideración también que, por tratarse de una deuda de valor, es procedente que el juez fije el importe del perjuicio extrapatrimonial evaluando su cuantía al momento de la sentencia, aunque -por los motivos atinentes al carácter subjetivo del rubro, que ya he señaladodebe procurar mantener una razonable proporción con lo solicitado al momento de interponerse la demanda.

Por esos motivos, propongo fijar por el presente ítem la suma de $ 400.000, que equivale al valor de un viaje a la Patagonia argentina con estadía en un hotel 5 estrellas por una semana, con todo pago (art. 265 del Código Procesal). No se me escapa que esta suma es insuficiente para compensar las consecuencias extrapatrimoniales que el hecho ilícito produjo al actor, pero se trata de una cantidad proporcional a lo reclamado en la demanda en el año 2010, en los términos que acabo de exponer. e) Lucro cesante Este renglón del resarcimiento, que se refiere a la utilidad o ganancia de la que se ha vi sto privada la víctima como consecuencia de no haber podido realizar sus tareas normales (arts. arts. 519 y 1069 del Código Civil), no se presume, y debe ser objeto de la correspondiente acreditación. Se requiere la prueba cierta del perjuicio, que debe ser efectivo y no supuesto o hipotético (esta sala, 6/7/2011, «Stamer, Enrique Guillermo c/ Venier, Hugo y otros s/ daños y perjuicios», LL Online, cita: AR/JUR/42312/2011; idem, 11/3/2010, «Astudillo, Nancy Fabiana c/ Empresa Dota S.A. del Transporte Automotor Linea 101 y otros», LL Online, cita:AR/JUR/6093/2010, entre otros).

Para que proceda la indemnización por lucro cesante, es necesario que la imposibilidad de realizar una actividad laboral, o eventualmente su disminución, tenga carácter transitorio, porque si, de lo contrario, esta resulta permanente, se trataría en rigor de la situación contemplada en el concepto de incapacidad sobreviniente y no de lucro cesante, que se relaciona únicamente con las pérdidas experimentadas durante el tiempo de inactividad transitoria (art. 1086 in fine Código Civil; esta sala, 11/7/2006, «Fernández Beschtedt, Estanislao y otro c/ Corporación Antiguo Puerto Madero S.A. y otros», LL Online, cita: AR/JUR/11061/2006; 11/9/2007, «G., R. V. c/ Salinas, Félix Roberto y otros», LL Online, cita: AR/JUR/5570/2007, entre otros).

En el caso, el actor, solo mencionó este ítem al realizar la liquidación de fs. 10, en donde refirió: «lucro cesante $50.000» (sic). Sin embargo, no señaló en forma concreta cuál fue la actividad laboral que -en forma transitoria- se vio impedido de realizar, y menos aún, cual fue la ganancia que se vio privado de obtener como consecuencia del hecho ilícito. De más esta decir que tampoco produjo prueba al respecto.

Por este motivo, mociono rechazar el presente rubro indemnizatorio. (art. 165 del Código Procesal).

V.- Los importes reconocidos en el presente voto deberían llevar intereses, calculados desde la fecha del hecho (25/02/2009) hasta su efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, tal como lo establece la jurisprudencia plenaria de esta cámara in re «Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios» , del 20 de abril de 2009.

VI. En cuanto a las costas de primera instancia, en virtud de lo dispuesto por los arts.68 y 279 del Código Procesal, al tratarse de un juicio donde se discutió la responsabilidad civil, resulta de aplicación la jurisprudencia reiterada que hace soportar la totalidad de las costas al responsable, aun cuando algunos de los rubros reclamados no hubieran sido acogidos, o lo hubieran sido por un monto inferior al reclamado, pues las costas forman parte de la indemnización, y su cuantía es acorde al monto de la condena (esta sala, 30/11/2011, «Novas, Cristina Beatríz c/ Línea 22 S. A. y otros s/ daños y perjuicios» y «Sepúlveda Rivas Jorge Enrique c/ Línea 22 S. A. y otros s/ daños y perjuicios», L. n.° 580.397 y n.° 580.398, entre muchos otros).

Por ello, propongo que se impongan a los condenados, quienes -de seguirse mi criterio- resultarían vencidos (art. 68, Código Procesal).

En cuanto a las costas de alzada, en los términos del art. 68 del Código Procesal, juzgo que -por las mismas razones- también deberían ser soportadas por los emplazados.

VII. Por todo lo expuesto, para el caso de que mi voto fuere compartido, propongo al acuerdo hacer lugar al recurso del actor, y en consecuencia: 1) revocar la sentencia apelada; 2) admitir parcialmente la demanda entablada por Alberto Horacio Rodríguez contra Sindicato Único de Trabajadores del Neumático Argentino y Obra Social del Personal de la Industria del Neumático, y condenar a estos últimos a pagar a aquel la suma de $ 1.865.400, dentro de los diez días de quedar firme el presente pronunciamiento; 3) hacer extensiva la condena a Federación Patronal Seguros, en los términos del art. 118 de la ley 17.418; 4) disponer que el capital de condena llevará intereses, calculados a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta día del Banco de la Nación Argentina, desde el momento del hecho y hasta el cumplimiento de la sentencia, y 5) imponer las costas de ambas instancias a los emplazados.

A LA MISMA CUESTION, EL DR.RICARDO LI ROSI DIJO:

I.- Por razones análogas a las vertidas por el Dr. Picasso en su muy fundado voto, adhiero a la solución allí propuesta.- II.- En lo que hace al cálculo del resarcimiento en concepto de incapacidad sobreviniente, debo destacar que la reparación, cualquiera sea su naturaleza y entidad, debe seguir un criterio flexible, apropiado a las circunstancias singulares de cada caso, y no ceñirse a cálculos basados en relaciones actuariales, fórmulas matemáticas o porcentajes rígidos, desde que el juzgador goza en esta materia de un margen de valoración amplio (conf. esta Sala, libres n° 509.931 del 7/10/08, n° 502.041 y 502.043 del 25/11/03, 514.530 del 9/12/09, 585.830 del 30/03/12, Expte. n° 90.282/2008 del 20/03/14, n° 16.716/2013 del 17-8-2021, entre muchos otros).- Ello, por cierto, concuerda con las pautas de valoración establecidas en el art. 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación, en tanto que «para evaluar el resarcimiento no es necesario recurrir a criterios matemáticos ni tampoco son aplicables los porcentajes fijados por la Ley de Accidentes de Trabajo, aunque puedan resultar útiles para pautas de referencia, sino que deben tenerse en cuentas las circunstancias personales del damnificado, la gravedad de las secuelas, los efectos que éstas puedan tener en su vida laboral y de relación» (conf. Lorenzetti, Ricardo Luis «Código Civil y Comercial de la Nación, anotado, concordado y comentado», T VIII pág. 528, comentario del Dr. Jorge Mario Galdós al art. 1746).- Es que, para la determinación de la indemnización, es útil recurrir a fórmulas de matemática financiera o actuarial como son aquellas contenidas en las tablas de amortizaciones vencidas a interés compuesto y de uso habitual en los Tribunales de Trabajo. Ello ofrece, como ventajas, algún criterio rector más o menos confiable, cierto piso de marcha al formular o contestar reclamos, o el aventamiento de la inequidad, la inseguridad o la incerteza.Pero esas ventajas no deben llevarnos a olvidar que tales fórmulas juegan, por un lado, como un elemento más a considerar -cuando de mensurar un daño y su reparación se trata- junto a un haz de pautas fundamentales ajenas al mundo de las matemáticas y con todas las cuales el juzgador ha de trabajar para aquella determinación. Y por otro lado, que su aplicación desprovista de prudencia puede llevar a verdaderos despropósitos (conf. Voto del Dr. Eduardo De Lazzari en Castelli, María Cecilia contra Banco de Galicia y Buenos Aires S.A., SCBA LP C 119562 S 17/102018 y en C. 117.926, «P., M. G.», sent. de 11-II- 2015; C. 118.085, «Faúndez», sent. de 8-IV-2015).- Ello, por cuanto en el universo de perjuicios que integran la incapacidad sobreviniente, la faz laboral es una de las parcelas a indemnizar, la que no conforma del todo, ni la única a resarcir, sino que constituye un componente más de aquella (C.S.J.N., Fallos 320:451).- En este orden de ideas, la capacidad material de la víctima, medida en términos monetarios, no agota la significación de su vida, pues las manifestaciones del espíritu insusceptibles de medida económica integran también el valor vital (Fallos 292:428, considerando 16; Fallos: 303:820, considerando 2°; 310:2103, considerando 10; Fallos: 340:1038, voto del Dr. Lorenzetti, considerando 8°).- En cuanto al alcance interpretativo del art. 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación, ya tuvo oportunidad de pronunciarse el doctor Zannoni en su voto de autos: «Galván, Walter Isidro c/ Fernández, Laura Fátima y otro s/ daños y perjuicios» del 08/09/2016 (Sala F, Expte. nº 13.793/2012), posición que fuera reiterada por el Dr. Galmarini en los autos «Juárez, Carlina Rosa c/ Transportes Santa Fe S.A.C.I y otros s/ daños y perjuicios» del 23/09/2016 (Expte. nº 1667/2013) y también por el Dr.Posse Saguier en los autos «Montecinos, Ana Laura c/ Azul S.A.T.A. Línea 203 y otro s/ daños y perjuicios del 04/08/2020, (expte. Nº 68.447/2017), entre otros. Allí se dejó sentado, con relación a los parámetros que sienta el aludido precepto, que éste «tiene una clara estirpe materialista porque contempla exclusivamente la dimensión económica de la persona: lo que puede producir y generar rentas. Lo que el juez debería evaluar es el ingreso por sus labores y fijar una suma dineraria que representará, en la fórmula, el ingreso mensual o anual que se utilizará para el cálculo (conf.: Alferillo, Pascual E., en Alterini, Jorge H. «Código Civil y Comercial comentado», Bs. As. La Ley, 2015, t. VIII, comentario al art. 1476, pág. 281, nº2, b)».- «Pero conviene señalar que, desde este punto de vista, la estimación del daño mediante un capital cuyas rentas permitan atender o satisfacer la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables requeriría, en primer lugar, que la incapacidad fuese atinente a la actividad habitual del damnificado. Bien podría ocurrir -lo que es frecuente- que la incapacidad no se vincule con la disminución o merma en la producción de ingresos del damnificado».

«Por otra parte la estimación de un capital amortizable requeriría que el sujeto se viese impedido absolutamente de realizar la actividad que le generara ingresos porque si así no fuera, lo que corresponde sería indemnizarlo por el menor ingreso que percibe o los eventuales límites que sufre su actividad productiva». – «Por tanto, es claro que la incapacidad como tal, no cabe en una fórmula economicista, y tampoco puede ser resarcida mediante la aplicación de ninguna fórmula matemática ni se medirá a través de la amortización de un capital.Acá -tal como lo destaca el doctor Zannoni- es donde entran a jugar los criterios judiciales que conjugan la incapacidad sobreviniente que involucran al conjunto de actos que exceden la mera consideración del desenvolvimiento productivo del sujeto, porque incluyen los actos cotidianos que generan bienestar o proporcionan servicios a sí mismos y a la familia, o sea «la denominada vida de relación» (CNCiv. Sala F, mayo 4/2021, «Blanco Ignacia Ramona y otro c/Méndez Hugo Fabián y otros s/daños y perjuicios» Expte. N° 18500/2017, voto del Dr. Posse Saguier).- Así, en la determinación del monto indemnizatorio, el tribunal de la causa no se encuentra compelido, ni obligado, a adoptar procedimiento ni fórmula matemática alguna, si bien es claro que ello no exime al sentenciante de brindar las fundamentaciones y explicaciones que den razón a sus conclusiones ya que, de lo contrario, el único sostén de su decisión sería un aserto dogmático que traduciría su mero arbitrio.- Es que la naturaleza propia de la materia impone conferir a los jueces un margen más o menos amplio para el ejercicio de su prudencia en orden al logro de una solución justa y proporcionada (Corte Suprema de Justicia de Santa Fé, 30/07/2019 en autos «Lonero, Gustavo c/ Peimu S.A. s/ Daños y perjuicios», cita 426/19, Saij 19090219).- Sin perjuicio de todo lo hasta aquí expuesto, en el especial caso de autos, conforme las secuelas acreditadas, el porcentaje de incapacidad al que se ha referido en su muy fundado voto mi colega preopinante, y las condiciones personales de la víctima, entiendo que la suma propuesta es adecuada y razonable, razón por la cual adhiero a la misma.- III.- La evaluación del perjuicio moral constituye una tarea delicada, ya que no se puede pretender dar un equivalente y reponer las cosas a su estado anterior como en principio debe hacerse de acuerdo con el art. 1083 del derogado Código Civil – noción que actualmente se encuentra receptada en el art.1740 del Código Civil y Comercial-. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata sólo de dar algunos medios de satisfacción, lo que no es igual a la equivalencia. Sin embargo, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir, dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, dolor físico (conf. CNCiv., Sala F, en autos «Ferraiolo, Enrique Alberto c/ Edenor S.A. y otro s/ daños y perjuicios», voto de la Dra. Elena Highton de Nolasco, del 6/9/2000; CSJN, en autos «Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros» del 12/04/2011, Fallos: 334:376, mi voto en Libre 16.716/2013 del 17-08-2021, entre muchos otros).- Es que, cuantificar este daño es tarea ardua y responde a una valuación necesariamente subjetiva por tratarse de daños insusceptibles de ser apreciados cabalmente en forma pecuniaria. La valoración de los sentimientos presuntamente afectados debe ser hecha por el Juez en abstracto y considerando objetivamente cuál pudo ser el estado de ánimo de una persona común colocada en las mismas condiciones concretas en la que se halló la víctima del acto lesivo. Se llega así a la determinación equitativa de la cuantía de este daño no mensurable (conf. Bustamante Alsina, Jorge «Equitativa valuación del daño no mensurable», publicado en «Responsabilidad Civil-Doctrinas Esenciales-Partes General y Especial», dirigido por Félix A. Trigo Represas, T° III, pág. 689).- Como sostiene el Dr. Eduardo de Lázzari, «el núcleo del problema es la inexistencia de un criterio capaz de graduar cuantitativa y cualitativamente el daño moral, y es así que no vemos enfrentados con dos imposibilidades:una primera, que es la de analogar dolor con moneda, y que proviene de la imperfección del dinero para curar o menguar un sufrimiento; la segunda, la imposibilidad de recurrir a otro medio que no sea el dinero para la obtención de cosas que proporcionen algún deleite o permitan una distracción que suavice las asperezas del dolor» (conf. S.C.B.A., C 118085 del 08/04/2015 in re: «Faúndez, Daiana Tamara c/ Morinigo, Adrián A. y otras s/daños y perjuicios»), concluyendo de forma contundente, que se debe evitar que «lo que debe ser un resarcimiento se transforme en un injustificado o irrazonable enriquecimiento, y por otro, que la reparación resulte algo así como una limosna más destinada a acallar conciencias que a restañar una herida».- Si bien es cierto que el perjuicio moral por aplicación de las reglas que rigen la carga de la prueba debe ser acreditado por quien pretende su reparación, es prácticamente imposible utilizar para ello una prueba directa, por su índole espiritual y subjetiva.- En cambio, es apropiado el sistema de la prueba presuncional indiciaria, como idóneo a fin de evidenciar el perjuicio de ese orden.-

Los indicios o presunciones hominis surgen a partir de la acreditación por vía directa de un hecho del cual se induce indirectamente otro desconocido, como consecuencia de una valoración hecha por el juzgador basada en la sana crítica (art. 163 del ritual).- Por lo tanto, es necesario probar indefectiblemente la existencia del evento que origina el daño, debiendo darse entre aquél y este último una relación de causalidad que conforme el curso normal y ordinario permita, en virtud de presunciones hominis, evidenciarlo (CNCiv., Sala K, Libres nro. 10656/2013 del 1/04/2019, nro.079107/2017/CA001 del 18/10/2021, entre otros).- En el especial caso de autos, teniendo presente la verdadera entidad del accidente padecido por el demandante, la importancia de las secuelas que presenta como consecuencia del mismo -ya descriptas en detalle por el voto que me antecede- y los demás incordios y molestias que un hecho como el de autos pudo ocasionar en una persona de las condiciones personales del actor, considero que el monto propuesto por el Dr. Picasso es adecuado, motivo por el cual adhiero al mismo.

A LA MISMA CUESTION, EL DR. CARLOS A. CALVO COSTA DIJO:

I.- Por compartir la solución a la que ha arribado, adhiero al muy fundado voto de mi distinguido colega Dr.

Sebastián Picasso, aunque considero pertinente efectuar la siguiente aclaración con relación al daño moral, por lo que dejo a salvo mi opinión acerca del criterio legal aplicable para valuar el ítem.

Sin desconocer que se han desarrollado en la doctrina varias teorías en torno a la manera de reparar el daño moral (la teoría del solatium del derecho alemán, la teoría de la superación, etc.), es indudable que -como mi distinguido colega de sala lo advierte en su voto- en el derecho argentino el art. 1741 del Código Civil y Comercial determina con un evidente sentido normativo el estándar de cuantificación de la indemnización, al disponer que: «El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas». Es decir, se pretende a través de su reparación que la víctima del daño pueda procurarse placeres compensatorios. En este sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al referirse a la cuantificación del daño moral, ha sostenido al respecto que «no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurarse satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido.Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido» (CSJN, 10/08/2017, «Ontiveros, Stella Maris c. Prevención ART SA y otros s/ accidente – inc. y cas», voto del Dr. Lorenzetti, Fallos 340:103; en similar sentido, Fallos: 334:376).

Sin embargo, y más allá de que estimo que no puede eludirse sin más el criterio para su cuantificación que claramente determina la norma citada, considero que los magistrados pueden emplear -además de las satisfacciones sustitutivas o compensatorias- otros criterios complementarios a la hora de la fijación de su cuantía atendiendo a las particularidades del caso en concreto: por ejemplo, cuando el daño moral es consecuencia de una situación irreversible para el damnificado, tal como ocurre en aquellos supuestos en los cuales la víctima queda imposibilitada de procurarse placeres compensatorios o sustitutivos, como el caso de quien queda en estado vegetativo sin posibilidad de poder experimentar satisfacción o placer alguno (en este sentido, Barrientos Zamorano, Marcelo, El resarcimiento por daño moral en España y Europa, en «El resarcimiento del daño moral en España y Europa», Ed. Ratio Legis, Salamanca, 2007, ps. 59 a 61).

II.- Con esta aclaración adhiero al voto del Dr. Picasso.

Por lo que terminó el acto.

SEBASTIÁN PICASSO

RICARDO LI ROSI

CARLOS A. CALVO COSTA

Buenos Aires, 16 de febrero de 2022.

Y VISTOS:

Por lo que resulta del acuerdo que ilustra el acta que antecede, del que dan cuenta sus considerandos y aclaraciones, SE RESUELVE:1) revocar la sentencia apelada; 2) admitir parcialmente la demanda entablada por Alberto Horacio Rodríguez contra Sindicato Único de Trabajadores del Neumático Argentino y Obra Social del Personal de la Industria del Neumático, y condenar a estos últimos a pagar a aquel la suma de $ 1.865.400, dentro de los diez días de quedar firme el presente pronunciamiento; 3) hacer extensiva la condena a Federación Patronal Seguros, en los términos del art. 118 de la ley 17.418; 4) disponer que el capital de condena llevará intereses, calculados a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta día del Banco de la Nación Argentina, desde el momento del hecho y hasta el cumplimiento de la sentencia, y 5) imponer las costas de ambas instancias a los emplazados.

Atento lo decidido precedentemente corresponde adecuar los honorarios fijados en la instancia de grado, de conformidad con lo establecido por el artículo 279 del ordenamien to adjetivo.

Ello así, teniendo en cuenta el monto de la condena con sus intereses, valorando la calidad, extensión e importancia de la labor desplegada por los profesionales intervinientes dentro de las tres etapas en que se dividen los juicios ordinarios, de conformidad con lo establecido por los artículos 1,3,16,19,20,21,29 y 59 de la ley 27.423 aplicable en la especie por ser la normativa vigente a la fecha de la regulación (conf.esta Sala CIV09990/2011 del 18/3/2019 entre otros), corresponde fijar los emolumentos de los letrados de la parte actora, Dres. F. E. S. y E. R. S., en conjunto, en .UMA -PESOS. ($.) por el principal y en .-PESOS.($ .) por lo decidido a fs. 229; los de la dirección letrada de la demandada y tercero, Dres. S. M. L. y G. E. P. C., en conjunto, en .UMA -PESOS .($ .); los de la dirección letrada de la citada en garantía, Dres. J. A. M., S. A. D. y A. V. D., en conjunto, en .UMA -PESOS.($ .) y los de los peritos médico G. R. E., psicóloga S. B. F. y contador G. O. M. en .UMA -PESOS .($ .)

para cada uno de ellos.

Por su labor en la alzada que diera lugar al presente fallo definitivo, de conformidad con lo normado por el artículo 30 de la ley arancelaria, se fijan los emolumentos de los Dres. F. E. S. y E. R. S., en conjunto, en .UMA -PESOS. ($ .); los del Dr. J. A. M. en A .UMA -PESOS .($ .) y los del Dr. D. C. en . UMA -PESOS.($ .).

Notifíquese en los términos de las acordadas 31/11, 38/13 y concordantes de la C.S.J.N., comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y devuélvase.

SEBASTIÁN PICASSO

RICARDO LI ROSI

CARLOS A. CALVO COSTA

PAULA MARIA CICCHINO

SECRETARIA DE CÁMARA

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