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#Doctrina El derecho de comunicación cuando media violencia, maltrato o abuso. ¿Procede la suspensión?

Autor: Girardi, Natalia S.

Fecha: 26-feb-2022

Cita: MJ-DOC-16443-AR | MJD16443

Sumario:

I. El derecho a la comunicación como base de la solidaridad familiar y protección de los afectos. II. Los estándares internacionales en materia de niñez que sirven de sustento ante el dilema planteado. II.1. El debido proceso y acceso a la justicia de los NNyA. La figura del abogado del niño. II.2. La escucha y la participación de los NNyA en los procesos judiciales. II.3. Tener en cuenta el interés superior como un concepto particular y aplicable al caso concreto, y no como un concepto abstracto y/o masivo. II.4. La responsabilidad del Estado. III. A modo de conclusión.

Doctrina:

Por Natalia S. Girardi (*)

ESTÁNDARES INTERNACIONALES PARA TENER EN CUENTA POR PARTE DE LOS OPERADORES JURÍDICOS

I. EL DERECHO A LA COMUNICACIÓN COMO BASE DE LA SOLIDARIDAD FAMILIAR Y PROTECCIÓN DE LOS AFECTOS

Cuando se produce una crisis familiar que deriva en la separación, ya sea de la pareja conyugal o conviviente, se suele generar como consecuencia una modificación en la dinámica familiar. También, en muchas ocasiones, esta reestructuración implica el alejamiento o menor contacto de los niños, niñas y adolescentes con otros parientes (abuelos, tíos, primos, etc.) así como con determinadas personas que han resultado ser referentes de aquellos. Es en estos casos cuando surge el derecho-deber de adecuada comunicación como una forma de asegurar el mantenimiento de los vínculos del niño con las personas que han formado parte de su vida y su desarrollo (1).

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Por ello, el fundamento de este instituto se encuentra en la necesidad de sustentar la solidaridad que debe regir en el ámbito de la familia y persigue la protección de los muy legítimos afectos que derivan de ese orden de relaciones. Se ha dicho que se apunta a satisfacer los sentimientos humanos más elevados, desinteresados y permanentes, como son los nacidos de la maternidad y paternidad, de la consanguinidad y del parentesco (2).

El régimen de comunicación involucra un derecho fundamental tanto del niño como del progenitor no conviviente y, como contracara, se trata de un deber expreso por parte del progenitor conviviente cuando se está ante un supuesto de cuidado personal unipersonal otorgado en su favor (3). Es un derecho del niño de mantener comunicación fluida y frecuente con su progenitor no conviviente. Así lo consagra expresamente la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante CDN) cuando en su art.9º, 3er párrafo prescribe:

«Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño. 2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo, se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones. 3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño».

En ese sentido, la CDN consagra expresamente el derecho del niño a no ser separado de sus padres y a que se respete la fluida comunicación, salvo causas justificadas y excepcionales. Precisamente, los malos tratos, la violencia familiar y los abusos constituyen excepción para justificar la separación y la interrupción de la comunicación con el vínculo filial. El problema se plantea ante la inexistencia o falta de prueba suficiente del abuso o maltrato. Como primera medida no debe perderse de vista la acción de fomentar los vínculos familiares para el desarrollo de los niños, niñas y adolescentes y en la búsqueda de su bienestar durante ese proceso. La CDN pone en cabeza del Estado -además del progenitor conviviente- la obligación de facilitar y abstenerse de que ese derecho sea perturbado, dificultado o impedido, salvo: si es contrario al interés superior, concepto que se deprende del art.3º de la ley 26.061, que dispone «Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros».

Ese es el punto de partida de este trabajo y la clave para resolver el interrogante, que a menudo se presenta en la instancia judicial: ¿qué ocurre cuando el régimen de comunicación implica a un progenitor acusado de maltrato o abuso? En ese caso, el contacto con el progenitor puede vulnerar o poner en riesgo otros derechos fundamentales de los niños: el derecho a la salud física y psíquica, su integridad y bienestar en su desarrollo. La respuesta inmediata al interrogante es: la suspensión del régimen de comunicación, una medida sancionatoria que solo debe proceder por causas graves y con el objeto de salvaguardar la seguridad del niño, o su salud física o psíquica. En ese sentido será fundamental el análisis de los hechos concretos y la prueba a la hora de tomar una decisión.

Frente al dilema que surge ante la inexistencia o deficiencia de pruebas del hecho delictivo (denunciado o no), el art. 9 de la CDN nos dio algunas pistas para orientar una posible solución en post de salvaguardar los derechos de NNyA: tener presente el rol activo y responsabilidad del Estado, como así, acudir a los principios convencionales.

Existen estándares jurídicos internacionales que pueden brindar orientación y protección de los derechos de los niños y niñas frente a esas circunstancias.

II. LOS ESTÁNDARES INTERNACIONALES EN MATERIA DE NIÑEZ QUE SIRVEN DE SUSTENTO ANTE EL DILEMA PLANTEADO

Una primera medida de abordaje es que el Estado (en todos sus niveles) evite dilaciones, o bien, mantenga medidas restrictivas de la comunicación sostenidas en el tiempo y/o carentes de fundamentos y que se tenga presente las particularidades de cada caso. Cada caso es único, cada niño o niña es único.Si bien es importante el derecho de comunicación entre los NNyA y sus progenitores es menester tener en cuenta que, en casos concretos, ese derecho fundamental puede violentar otros derechos. Como ser el caso de las medidas que ordenan revinculaciones forzadas entre el niño y su progenitor.

Aquí algunas consideraciones que se desprenden de la normativa nacional e internacional para tener en cuenta:

II.1. EL DEBIDO PROCESO Y ACCESO A LA JUSTICIA DE LOS NNYA. LA FIGURA DEL ABOGADO DEL NIÑO

La defensa técnica en la Niñez es un derecho humano y una garantía mínima de los procedimientos en los que se involucran a niños y adolescentes. Ello aparece consagrado tanto por nuestra Constitución Nacional (art. 18 ) como por la ley 26.061, artículo 27 inc. C :

Garantías mínimas de procedimiento. Garantías en los procedimientos judiciales o administrativos. Los Organismos del Estado deberán garantizar a las niñas, niños y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte, además de todos aquellos derechos contemplados en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, en los tratados internacionales ratificados por la Nación Argentina y en las leyes que en su consecuencia se dicten, los siguientes derechos y garantías: c) A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine.

Asimismo, el art. 27 del decreto 415/06.

El derecho a la asistencia letrada previsto por el inciso c) del artículo 27 incluye el de designar un abogado que represente los intereses personales e individuales de la niña, niño o adolescente en el proceso administrativo o judicial, todo ello sin perjuicio de la representación promiscua que ejerce el Ministerio Pupilar.Se convoca a las Provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a que a la brevedad, a fin de garantizar los derechos de los sujetos de la Ley Nº 26.061, adopten las medidas necesarias para garantizar la existencia de servicios jurídicos que garanticen el acceso al derecho previsto en el citado inciso. A tal efecto podrán recurrir a abogados que sean agentes públicos y/o a convenios con organizaciones no gubernamentales, colegios de abogados o universidades.

Como se desprende de la normativa resulta indispensable la intervención del abogado del niño en todo procedimiento en que se involucre los intereses de NNyA. De ese modo, se podrá garantizar el acceso a la justicia y la defensa.

La intervención del abogado del niño será llevar la voz del niño al proceso y corroborar el correcto cumplimiento de las etapas procesales como así, es una figura coadyuvante del procedimiento. Actúa conforme los derechos de su asistido, ejerce en el proceso los derechos del sujeto a quien patrocina.

En esa sintonía, las decisiones que involucren la comunicación de NNyA con alguno de sus progenitores en circunstancias que pongan o puedan ponerse en riesgo otros derechos fundamentales (denuncia por el otro progenitor de situación de abuso o violencia) resulta indispensable que el niño/a tenga letrado patrocinante, cualquiera fuera su edad.

El derecho de los niños a ser patrocinados por sus propios abogados aparece como una concreción más del cambio de paradigma que significó el abandono del patronato del Estado y el concepto de niño como objeto de derechos, para reconocerlo como sujeto de derechos. En ese sentido, el abogado del niño es una figura que se suma a la labor de otros agentes judiciales (ej. Defensor de Menores).

II.2. LA ESCUCHA Y LA PARTICIPACIÓN DE LOS NNYA EN LOS PROCESOS JUDICIALES

Art. 12 -CDN:«Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un represen tante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimientos de la ley Nacional».

Tal y como lo ha dicho el Comité de los Derechos del Niño, en su análisis, el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño es una disposición sin precedentes en un tratado de derechos humanos. Apunta a la condición jurídica y social de los niños y niñas, que, por un lado, carece de la plena autonomía del adulto pero, por el otro, es sujeto de derechos. En el párrafo 1 del artículo 12 de CDN, se garantiza a todo niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le conciernan, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de la edad y madurez. El párrafo 2 reconoce, en particular, que debe otorgarse al niño el derecho a ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que lo afecte.El derecho de todos los NNA a ser escuchados y a que sus opiniones sean debidamente tomadas en cuenta «es uno de los cuatro principios generales de la CDN, lo cual pone de relieve que este artículo no sólo establece un derecho en sí mismo, sino que también debe tenerse en cuenta para interpretar y hacer respetar todos los demás derechos». En opinión del Comité «[e]l artículo 12 establece como principio general que los Estados Partes deben esforzarse por lograr que la interpretación y la observancia de todos los demás derechos incluidos en la Convención estén guiados por lo que ese artículo dispone». Es más, el Comité de manera expresa ha destacado la relación que existe entre la determinación de cuál sea en cada caso el interés superior de la niña con el derecho de la niña a ser escuchada (4).

El Estado debe adoptar medidas efectivas y adaptadas para garantizar el derecho de los NNA a expresar sus opiniones facilitando los mecanismos y los medios para ello de manera acorde a su desarrollo, y velar para que estas opiniones sean debidamente tenidas en cuenta, por ejemplo, en las políticas y las decisiones relativas a su educación, salud, sexualidad, seguridad, cultura, vida familiar, y a los procedimientos judiciales y administrativos, entre otros. Este principio se extiende a todas las esferas donde se desenvuelven los NNA, como el ámbito familiar, educativo, comunitario, político, administrativo, judicial, y en el marco de la prestación de servicios destinados a ellos/ellas.

La Corte Interamericana de los Derechos Humanos (Corte IDH) destaca que no debe tratarse de cualquier tipo de participación, sino de una participación significativa y protagónica. Ello comprende la posibilidad de expresarse libremente y a ser escuchado por quienes toman decisiones que afectarán sus derechos, su desarrollo y el curso de su vida.Ello implica, por un lado, que el Estado debe asegurarse de que los NNA reciban toda la información y el asesoramiento necesarios para que puedan formarse una opinión libre y tomar una decisión informada, autónoma y que favorezca su interés superior (5).

Por otro lado, implica que las normas deben asegurar y promover, como mínimo: la existencia de espacios y procesos adecuados y adaptados para que los NNA ejerzan su derecho a participar y a ser escuchados; prever procedimientos y mecanismos para ello de carácter sostenido y estables; facilitar apoyos para los NNA en estos procesos; establecer los mecanismos que garanticen que dichas opiniones están siendo escuchadas y que se dará a las mismas una consideración seria en la toma de decisiones; y, prever el deber de tener que dejar constancia de modo razonado del modo en que se han considerado las opiniones de los NNyA en la decisión final, así como de comunicar los resultados a los NNA. Deben evitarse meros ejercicios simbólicos que no garanticen la capacidad real de influenciar el debate y la formación de la decisión.

Concretamente, señaló la Señora Defensora Nacional de Niños, Niñas y Adolescentes en su recomendación Nº 2, página 4 en lo referido a régimen de comunicación en casos de violencia o abuso sexual:

Reconocer el relato que sobre los hechos realizan las niñas o niños víctimas de abuso sexual infantil, teniendo en consideración su padecimiento y los deseos o sentimientos respecto de su agresor.

Atender las solicitudes y las necesidades de las niñas, niños y adolescentes víctimas, así como los de las adultas protectoras, prestando atención a las indicaciones de los profesionales especialistas en la materia antes de decidir sobre la revinculación o el régimen de comunicación.Para culminar, tanto la Corte IDH como la Comisión coinciden con el Comité de los Derechos del Niño en señalar que existe una complementariedad importante entre el principio del interés superior del niño y el derecho del niño a ser oído y a que sus opiniones sean debidamente tenidas en cuenta en función de su edad y madurez en todas aquellas decisiones que le afecten, según se reconoce en el artículo 12 de la CDN. Al respecto, el Comité ha manifestado que «no es posible una aplicación correcta del artículo 3 si no se respetan los componentes del artículo 12. Y que, del mismo modo, el artículo 3 refuerza la funcionalidad del artículo 12 al facilitar el papel esencial de los niños en todas las decisiones que afecten a su vida.

En ese sentido, sostuvo la Corte IDH en su opinión consultiva 17/2002 que «Las condiciones en las que participa un niño en un proceso no son las mismas en que lo hace un adulto. Si se sostuviera otra cosa se desconocería la realidad y se omitiría la adopción de medidas especiales para la protección de los niños, con grave perjuicio para estos mismos. Por lo tanto, es indispensable reconocer y respetar las diferencias de trato que corresponden a diferencias de situación, entre quienes participan en un procedimiento (.) si bien los derechos procesales y sus correlativas garantías son aplicables a todas las personas, en el caso de los niños el ejercicio de aquéllos supone, por las condiciones especiales en las que se encuentran los menores, la adopción de ciertas medidas específicas con el propósito de que gocen efectivamente de dichos derechos y garantías» (6).

II.3.TENER EN CUENTA EL INTERÉS SUPERIOR COMO UN CONCEPTO PARTICULAR Y APLICABLE AL CASO CONCRETO, Y NO COMO UN CONCEPTO ABSTRACTO Y/O MASIVO

Entre los intentos doctrinarios de definición del concepto interés superior se destaca el de Miguel Cillero Bruñol, quien ha señalado «diversos autores han puesto de relieve que el carácter indeterminado de esta noción impide una interpretación uniforme y. en consecuencia, permite que las resoluciones que se adopten basadas en ella no satisfagan debidamente las exigencias de seguridad jurídica.los derechos del niño no dependen de ninguna condición especial y se aplican a todos por igual; constituyen un conjunto de derechos-garantía frente a la acción del Estado y representan, por su parte, un deber de los poderes públicos de concurrir a la satisfacción de los derechos-prestación que contempla. En ese sentido, el enfoque de los derechos humanos permitirá organizar desde una perspectiva diferente las políticas públicas de la infancia y la participación de los niños en la sociedad» (7).

Por otro lado, la CDN en su artículo 3.1. establece el interés superior de la niña como el criterio o parámetro fundamental para tomar decisiones que afecten los derechos de los NNA, y el mismo reconocimiento han hecho de este principio ambos órganos del sistema interamericano, vinculándolo con el artículo 19 de la CADH y VII de la DADH. El Comité de los Derechos del Niño ha determinado que el artículo 3.1. enuncia uno de los cuatro principios fundamentales en los cuales se basa e inspira toda la CDN, su interpretación y aplicación, y que el objetivo del concepto de interés superior de la niña es garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la Convención y el desarrollo holístico del niño.Así, en todas las medidas concernientes a los NNA, de índole legislativas, administrativas, judiciales, presupuestarias, entre otras, deberá atenderse al interés superior de la niña como una consideración primordial. Ello no significa la exclusión de los derechos de las demás personas, sino priorizar las intervenciones que favorezcan la realización de los derechos de los NNA (8).

El principio del interés superior del niño implica que el desarrollo integral de los NNA y el ejercicio pleno de todos sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración de normas y políticas y la aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a la vida las niños y niñas.

Este principio tiene un impacto directo en la adopción de las políticas públicas, así como en el tipo, calidad y oportunidad de los programas y servicios que se brindan a la infancia y adolescencia, y establece una prioridad en la asignación de recursos públicos. Este principio otorga a la niña el derecho a que se considere y tenga en cuenta de manera primordial su interés superior en todas las medidas o decisiones que le afecten, tanto en la esfera pública como en la privada, y debe aplicarse como un concepto dinámico que debe evaluarse adecuadamente en cada contexto.

De acuerdo con el Comité de los Derechos del Niño hay que considerar que el interés superior del niño tiene tres dimensiones: es un derecho sustantivo; un principio jurídico interpretativo; y una norma de procedimiento. En relación a la primera dimensión, ésta comprende el derecho de la niña a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión que le afecte. Es aplicable tanto si la decisión afecta a una niña, a un grupo de niñas concreto o a las niñas en general. Es de aplicación directa o de efecto inmediato, y puede invocarse ante los tribunales.En cuanto a la segunda dimensión, esta significa que, si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se e legirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior de la niña, considerando todos los derechos contenidos en la CDN. Finalmente, en relación a la tercera dimensión como norma de procedimiento, se observa que la evaluación y determinación del interés superior de la niña requieren garantías procesales para que se tome en consideración de forma seria, y no se aplique este principio de modo arbitrario o subjetivo. Como parte del procedimiento, se debe dejar justificación de la decisión adoptada que razone explícitamente cómo se ha tenido en cuenta el interés superior de la niña, en qué criterios se ha basado la decisión y cómo se han ponderado los intereses de la niña frente a otras consideraciones.

Por consiguiente, siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a NNA, ya sean decisiones en el marco de procedimientos administrativos o judiciales, o la aprobación de leyes, políticas, estrategias, programas, planes, presupuestos y directrices, el proceso decisorio deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) en la niña o las niñas interesadas. Asimismo, el Estado tiene la obligación de garantizar que el interés del niño sea destinado a la niñez, ya sean públicos o privados, además de recogerse en las normas que rigen su funcionamiento.Tal y como lo indica el Comité de los Derechos del Niño, ello incluye las medidas que afecten directamente a las niñas y niños (por ejemplo, en relación con los servicios de atención de la salud, sistemas de guarda o escuelas), así como aquellas que repercutan indirectamente en sus derechos (por ejemplo, en relación con el medio ambiente, la vivienda o el transporte). De acuerdo al Comité, ello no significa que cada medida que adopte el Estado deba prever un proceso completo y oficial para evaluar y determinar su interés superior.

Por otro lado, existe una íntima relación entre la realización del interés superior de los niños y niñas, con el reconocimiento de su autonomía progresiva y de su derecho a ser escuchados y a que su opinión sea tomada en consideración en todos los asuntos que los afecten, teniendo la oportunidad de influenciar en estas decisiones. Al determinar el interés superior afectado, en consonancia con la evolución de sus facultades y tomándolas en consideración debidamente en función de la capacidad de comprensión y la madurez. A medida que los niños y niñas maduran, sus opiniones deberán tener cada vez más peso en la determinación de su interés superior. Si, excepcionalmente, la solución elegida no atiende al interés superior, se deben tener en cuenta su opinión indicar los motivos a los que obedece. No basta con afirmar en términos generales, se deben detallar de forma explícita todas las consideraciones relacionadas con el caso en cuestión, y se deben explicar los motivos por los que tuvieron más peso en ese caso en particular.Asimismo, sostuvo la Corte IDH en su Opinión Consultiva N° 17/02, sobre la «Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño» que «En aras de la tutela efectiva del niño, toda decisión estatal, social o familiar que involucre alguna limitación al ejercicio de cualquier derecho, debe tomar en cuenta el interés superior del niño y ajustarse rigurosamente a las disposiciones que rigen esta materia».

Este principio supone pues que determinados derechos de los niños poseen una preferencia o prevalencia respecto de otros derechos individuales o colectivos. Dicha prevalencia, ha de ser entendida -según la Corte IDH- como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de las personas menores de 18 años, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de los demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera a menores de edad (10).

En cuanto a la interpretación del ISN, en la práctica, ha dicho la Corte IDH: «la correcta determinación de cuál sea el interés superior del niño en cada situación o contexto concreto deberá realizarse en base a la comprobación y evaluación objetiva de las condiciones en las que se encuentra el niño y la afectación que las mismas tienen en el goce de sus derechos, su bienestar y desarrollo. Por tanto, la CIDH concluye que no es suficiente con hacer referencia a que ha sido tomado en consideración el interés superior del niño en el momento de adoptar una decisión que le afecte, sino que éste deberá justificarse objetivamente en base a consideraciones que hayan sido constatadas en relación a las circunstancias personales del niño. Al respecto, la Comisión y la Corte han señalado que la utilización de este principio para justificar decisiones que afecten al niño y a su familia no debe realizarse «in abstracto» o de modo solamente nominativo.La determinación de cuál sea el interés superior del niño en cada caso concreto deberá realizarse de modo razonado y estar justificado sobre la base de la protección de los derechos del niño, así como quedar oportunamente sustentado en el procedimiento, con la documentación que fuera relevante y pertinente» (11).

Asimismo, sostuvo la Corte IDH en relación al ISN: «La primacía que debe darse al interés superior del niño puede suponer la limitación o restricción de los derechos de otras personas cuando éstos se contraponen con los intereses del niño. Este aspecto es de particular relevancia cuando se trata de la determinación de la idoneidad de los cuidados parentales y la evaluación de la necesidad de adoptar medidas especiales de protección que impliquen la separación del niño de sus progenitores. En estos casos la Corte ha recalcado que a pesar de que el interés superior del niño es un fin legítimo que puede conducir a la limitación de los derechos de otras personas, como los de sus progenitores, ello no exime en modo alguno de una adecuada justificación. Al respecto, la Corte constata que «la determinación del interés superior del niño, en casos de cuidado y custodia de menores de edad se debe hacer a partir de la evaluación de los comportamientos parentales específicos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del niño según el caso, los daños o riesgos reales y probados, y no especulativos o imaginarios».

II.4. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

Art. 19 – CDN: «Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.2.Esas medidas de protección deberían comprender, según corresponda, procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de él, así como para otras formas de prevención y para la identificación, notificación, remisión a una institución, investigación, tratamiento y observación ulterior de los casos antes descritos de malos tratos al niño y, según corresponda, la intervención judicial.

Art. 39 -CDN: «Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para promover la recuperación física y psicológica y la reintegración social de todo niño víctima de: cualquier forma de abandono, explotación o abuso; tortura u otra forma de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; o conflictos armados. Esa recuperación y reintegración se llevarán a cabo en un ambiente que fomente la salud, el respeto de sí mismo y la dignidad del niño».

El Estado, en todos sus niveles, debe estar a disposición y velar por la promoción y protección de los derechos de los Niños y Niñas. Fomentar la resolución de conflicto y no convertirse en agente vulnerador de derechos. Lo cual implica evitar dilaciones en el proceso, medidas cautelares de larga duración sin fundamento, la falta de escucha de los niños en los procesos, sentencias que puedan atentar contra el bienestar de los NNyA involucrados. Como así, recurrir a la multidisciplina y decidir desde la perspectiva holística de la niñez.De esta manera, en el ámbito del Sistema Interamericano de derechos humanos, de los artículos 19 de la Convención Americana de los Derechos Humanos (CHDA) y VII de la Declaración Americana de los Derechos del Hombre, se desprende la obligación para los Estados Miembros de tomar todas las medidas necesarias para garantizar la vigencia efectiva de los derechos de los niños, removiendo para ello todos los obstáculos, y tomando en consideración las particulares condiciones y retos que enfrentan los niños en cada una de las etapas vitales en el goce de sus derechos. La obligación de protección especial contenida en el artículo 19 de la CADH se vincula con el artículo 1.1. de la CADH en lo relativo a las obligaciones de respeto y garantía, y con el artículo 2 de la CADH referido al deber de adoptar disposiciones de derecho interno de la índole que fueran necesarias y adecuadas para dar efectividad a este deber de protección especial a la niñez.

El derecho internacional de los derechos humanos reconoce el derecho de las niñas y las adolescentes a una protección especial, adaptada y reforzada, debido precisamente a su condición de personas en etapa de desarrollo y crecimiento. Esta protección especial se justifica con base en las diferencias, respecto de las personas adultas, en cuanto a las posibilidades y los desafíos para el efectivo ejercicio y la plena vigencia de sus derechos, lo cual implica «deberes específicos de la familia, la sociedad y el Estado». Los Estados asumen una posición de garante orientadas a proteger especialmente a los niños, niñas y las adolescentes con un mayor cuidado y responsabilidad de acuerdo al principio del interés superior del niño, adoptando una mayor diligencia en todo su actuar (12).

En ese punto, es deber del Estado tomar medidas acordes a la máxima satisfacción de derechos de los NNyA, evitar dilaciones, intervenciones deficientes y velar por el cumplimiento de lo previsto tanto en la normativa internacional, como la normativa local.El Estado debe ser garante de derechos y no tomar un rol vulnerador que agrave el conflicto a resolver.

III. A MODO DE CONCLUSIÓN

En un recorrido por los estándares jurídicos internacionales en materia de niñez se puede observar cómo es posible ampliar el horizonte a la hora de tomar decisiones y resolver conflictos que involucren intereses de los niños, niñas y adolescentes.

Si bien, no existen dudas en cuanto a que el derecho a la comunicación es fundamental en la relación de los NNyA con su familia se ha planteado en muchas oportunidades situaciones en que uno de los progenitores es acusado por el otro de haber cometido situaciones de malos tratos, abuso sexual y/o violencia pero no existen claras pruebas o resultan inexistentes, o bien, no se ha formado causa penal. No obstante ello, se pueden vulnerar otros derechos fundamentales de los NNyA. Ese es el punto a tener en cuenta en el análisis de cada caso: decidir en post del bienestar de los niños, el cual se traduce ni más ni menos que en el famoso interés superior.

Tal vez, el desafío de cada operador jurídico sea «bajar» esos estándares a la situación cotidiana (no solo se ajuste en un marco teórico, estático) y brindar flexibilidad ante los casos que se nos presenten.

Concretamente, ponderar:el desarrollo de un procedimiento judicial o administrativo en los cuales los niños tengan asistencia letrada propia; se los escuche (de modo directo o indirecto, esto es, a través de diversos informes profesionales y/o testimonio de las personas que los rodean y acorde a cada etapa del NNyA); se tenga en cuenta el interés superior y su concepto en cada caso concreto, no como un concepto vago, abstracto o masivo; se ponga en la balanza si autorizar o suspender la comunicación puede vulnerar otros derechos; revisar que las medidas cautelares ordenadas se sostengan en el tiempo más de la cuenta, carezcan de fundamento o se retarde la escucha de los NNyA involucrados; contemplar el caso como un todo, de modo integral, sumar el testimonio de otros referentes afectivos o educativos que tenga el NNyA, ello así, al tener en cuenta que los niños y adolescentes forman parte de una familia, de una comunidad y de la sociedad; que las resoluciones resguarden el bienestar de los niños y evitar que el estado se transforme en un agente vulnerador de derechos.

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(1) Tratado Procesos de Familia. Directores. Gonzalo Gallo Quintinian. Gabriel Hernan Quadri. Tomo III, La Ley, 2019, Capítulo XLII Régimen de Comunicación: Aspectos procesales, por Alejandro San Juan. Pág. 245.

(2) MIZRAHI, Mauricio I.: Responsabilidad parental, Astrea, Buenos Aires, Bogotá, 2015, p.517.

(3) BLADILLO, Agustina-HERRERA, Marisa-MOLINA DE JUAN, Mariel, en KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida- HERRERA, Marisa-LLOVERAS, Nora (dir), Tratado de derecho, cit, t, V.A, p.550.

(4) EXTRACTOS DEL ANEXO 1 «Estándares y recomendaciones. Violencia y discriminación contra mujeres, niñas y adolescentes CIDH». Estándares relativos a la participación de las niñas y adolescentes en los asuntos que les afectan.

(5) EXTRACTOS DEL ANEXO 1 «Estándares y recomendaciones. Violencia y discriminación contra mujeres, niñas y adolescentes CIDH». Estándares relativos a la participación de las niñas y adolescentes en los asuntos que les afectan.

(6) Recomendaciones generales ante denuncias de Abuso Sexual contra Niñas, Niños y Adolescentes o revinculaciones forzadas.Defensoría Nacional de Niños, Niñas y Adolescentes, recomendación 2. Fuente página web.

(7) CIDH, opinión consultiva OC-17/2002, párrs. 96 y 98.

(8) CILLERO BRUÑOL, M.: «El interés superior del niño en el marco de la Convención sobre los Derechos del Niño», 10/3/14 sitio web. http://www.iin.oea.org

(9) EXTRACTOS DEL ANEXO 1 «Estándares y recomendaciones. Violencia y discriminación contra mujeres, niñas y adolescentes CIDH» Estándares relativos al principio de interés superior de las Niñas. Recomendaciones orientadas al cumplimiento y la promoción del principio del interés superior de la niña.

(10) Corte IDH, Caso De las Niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana. Sentencia de 8 de septiembre de 2005, p. 134. En ese mismo párrafo, el Tribunal realizó una aseveración que se puede traspolar a este caso: «el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y los derechos de las presuntas víctimas en su consideración a su condición de niñas, como mujeres que pertenecen a un grupo en una situación de vulnerabilidad».

(11) Corte IDH Caso Atala Riffo y Niñas Vs Chile. Sentencia 24/2/2012. Serie C N239, párrafo 109/110.

(12) EXTRACTOS DEL ANEXO 1 «Estándares y recomendaciones. Violencia y discriminación contra mujeres, niñas y adolescentes CIDH».

(*) Abogada (UBA), especialista en Niñez, Adolescencia y Familia.

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