fbpx

#Doctrina Derecho a la imagen personal. Comentario a un fallo esclarecedor

Autor: Barbieri, Pablo C.

Fecha: 18-feb-2022

Cita: MJ-DOC-16440-AR | MJD16440

Sumario:

I. El fallo. La solución. Consideraciones preliminares. II. El derecho a la imagen personal. Conceptos. Evolución. III. El derecho a la imagen personal en el Código Civil y Comercial. IV. Proyección del decisorio comentado en la normativa vigente.

Doctrina:

Por Pablo C. Barbieri (*)

I. EL FALLO. LA SOLUCIÓN. CONSIDERACIONES PRELIMINARES

Recientemente, la Sala «D» de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, se expidió en autos «A.R.D. c/ Editorial Los Álamos SA. s/ Daños y Perjuicios» (1).

Se trató de un reclamo formulado por una persona que, sin su consentimiento, vio publicada su foto vestido con la camiseta de un equipo de fútbol -Rosario Central-, mencionándolo como «barrabrava». Ello en virtud de haber sido deportado del Brasil, en ocasión de disputarse el Campeonato Mundial del año 2014.

¿Aún no estás suscripto a Microjuris? Ingresá aquí.

El decisorio en comentario analizó detenidamente ambos reclamos, esto es, la vulneración del derecho individual a la imagen personal y la eventual afectación al honor del actor por la denominación utilizada, lo cual lo relacionaba con actividades delictivas. Ello con resultado diverso, dado que el primero de los rubros fue admitido, mientras que el segundo fue desechado.

En atención a las disposiciones del art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación, ambas cuestiones fueron resueltas a la luz del derogado Código Civil, ya que los hechos se produjeron en la vigencia de éste (2).

Sin embargo, nos parece de utilidad intentar analizar las mismas cuestiones debatidas a la luz del Código Civil y Comercial vigente, atento a que en el mismo se introducen preceptos referentes al derecho a la imagen personal.

Por lo tanto, en los puntos siguientes, discurriremos acerca de la evolución del mismo y las proyecciones con la normativa en vigor, aclarando, desde ya, que -por cuestiones de extensión del comentario- centraremos los desarrollos en el primero de los ítems debatidos en el fallo citado -derecho a la imagen personal y su violación-.

II. EL DERECHO A LA IMAGEN PERSONAL. CONCEPTOS.EVOLUCIÓN

Calificada doctrina en la materia sostuvo que «puede entenderse por imagen personal, en sentido amplio y realista la representación o reproducción de la figura de una persona física, cuando se hace de modo que resulte fácilmente reconocible la persona de que se trata, aunque la semejanza no sea perfecta» (3). En esa dirección, no solo incluye el retrato personal, sino también su voz, dibujos, esculturas, representaciones teatrales y caricaturas, en tanto y en cuanto sea posible identificar a la persona en cuestión (4).

La norma en juego era, esencialmente, el art. 31 de la ley 11.723 (5). Allí se dispone que «El retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma, y muerta ésta, de su cónyuge e hijos o descendientes directos de éstos, o en su defecto del padre o la madre. Faltando el cónyuge, los hijos, el padre o la madre, o los descendientes directos de los hijos, la publicación es libre. La persona que haya dado su consentimiento puede revocarlo resarciendo daños y perjuicios. Es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y en general culturales, o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieran desarrollado en público».

Estrechamente relacionado con ello, la protección a la intimidad se establecía mediante el art. 1071 bis del derogado Código Civil. Ambos constituían una suerte de cinturón protector de ambos derechos -imagen personal e intimidad-, registrándose numerosos precedentes judiciales al respecto (6).

Claramente, la imagen se incluyó dentro de los denominados derechos personalísimos, inherente a toda persona humana por el hecho de ser tal.Con acierto, se consignó que «el derecho a la imagen es un derecho personalísimo que implica la prerrogativa absoluta de cada uno sobre su propia imagen» (7). Sin embargo, la posibilidad de que la persona preste su consentimiento para el uso de la misma -sobre todo con fines comerciales-, nos llevó a sostener que «es disponible el uso de dicha imagen, pero no su titularidad, lo que siempre se resguarda en virtud de tratarse, precisamente, de un derecho personalísimo» (8).

Tanto doctrina como jurisprudencia se encolumnaron de manera relativamente pacífica -pese a ciertos matices-, en sancionar a quienes vulneraban el derecho a la imagen personal.

En el ámbito de los deportistas, por ejemplo, se resolvió que «la ley y la jurisprudencia son terminantes en reprimir la reproducción no autorizada de fotografías con fines comerciales o publicitarios, que directa o indirectamente reporten un lucro a quien las utiliza y solo se permiten cuando la reproducción de la imagen se hace con fines didácticos, científicos, culturales o de interés público, o cuando se reproducen hechos desarrollados en público. La ley 11.723 de Propiedad Intelectual legisla expresamente en sus arts. 31, 33 y 35 que el retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento del mismo y ello rige aún para las fotos tomadas a las personas en lugares accesibles al público» (9).

Si bien se señala la tensión existente entre la protección señalada y los derechos a la información por los medios de prensa, el fallo analizado encuadra correctamente la solución en líneas similares a lo expresado precedentemente, determinado la existencia de una vulneración al derecho a la imagen personal por la publicación del retrato fotográfico sin consentimiento, con base en los arts. 31 y ccs. de la ley 11.723.

III.EL DERECHO A LA IMAGEN PERSONAL EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL

La sanción del Código Civil y Comercial trajo importantes novedades en la materia.

En primer lugar, destina el Capítulo 3, del Título I del Libro Primero a la regulación de los «Derechos y actos personalísimos», recogiendo, en gran parte, el profuso desarrollo doctrinario y jurisprudencial de los mismos.

En ese contexto, el artículo 53 refiere al tratamiento del Derecho a la Imagen, en estos términos:

«Para captar o reproducir la imagen o la voz de una persona, de cualquier modo que se haga, es necesario su consentimiento, excepto en los siguientes casos:

a) que la persona participe en actos públicos;

b) que exista un interés científico, cultural o educacional prioritario, y se tomen las precauciones suficientes para evitar un daño innecesario;

c) que se trate del ejercicio regular del derecho de informar sobre acontecimientos de interés general.

En caso de personas fallecidas pueden prestar el consentimiento sus herederos o el designado por el causante en una disposición de última voluntad. Si hay desacuerdo entre herederos de un mismo grado, resuelve el juez. Pasados veinte años desde la muerte, la reproducción no ofensiva es libre».

Como puede apreciarse a simple vista, la línea directriz es concordante con la establecida por el art. 31 de la ley 11.723, aunque su redacción es mucho más precisa y actualizada. La tutela, en este punto, abarca a cualquier forma de reproducción que sirva para identificar a la persona humana titular del derecho, en un sentido mucho más concordante con la realidad vigente, donde dicha captación o reproducción puede realizarse de múltiples formas.

Esa disposición, en nuestro modo de ver, debe complementarse con las previsiones del art. 55 del mismo Código, donde se establece que «El consentimiento para la disposición de los derechos personalísimos es admitido si no es contrario a la ley, la moral o las buenas costumbres.Este consentimiento no se presume, es de interpretación restrictiva y libremente revocable».

De ello se colige con claridad la indisponibilidad relativa de los derechos personalísimos, entre los cuales se incluye, lógicamente, el derecho a la imagen personal. Como oportunamente se había sostenido, «el titular (de la imagen) puede lícitamente exponer, reproducir o colocar en el comercio su imagen; puede acordar las modalidades, el ámbito de la oportunidad, las condiciones y límites de la publicidad de su imagen» (10).

Por tratarse de la disposición de derechos personalísimos, se imponen ciertos límites y pautas interpretativas para el consentimiento a su disponibilidad. Por ende, en caso de duda acerca de la existencia del mismo, se entenderá que no ha sido otorgado o concedido.

Por lo tanto, la necesidad de un consentimiento expreso e indubitado, ha llevado a la necesidad de pregonar el refuerzo del mismo, incluyendo la posibilidad de la suscripción de contratos sobre el particular. Sugerimos ello en supuestos puntuales que nos ha tocado analizar -por ejemplo, que sean deportistas quienes cedan el uso de la imagen personal con fines comerciales (11)-, aunque, en verdad, parecería que ello fuera una conducta saludable en todas las actividades, a los fines de evitar importantes grados de conflictividad.

IV. PROYECCIÓN DEL DECISORIO COMENTADO EN LA NORMATIVA VIGENTE

Yendo al objetivo puntual de este trabajo, podríamos preguntarnos si la sentencia dictada en el decisorio consignado en el punto 1 se vería modificada si la misma hubiera sido emitida conforme al Código Civil y Comercial, conforme a las consideraciones vertidas en el acápite anterior.

La respuesta, en nuestra opinión, es negativa.

Primariamente, porque no se acreditó en la causa la existencia de consentimiento -por parte del titular de la imagen personal- para su reproducción, con lo cual se ingresaría en la vulneración que surge, a contrario sensu, del juego de los arts. 31 y ccs. de la ley 11.723 y el art.53 del Código Civil y Comercial.

A renglón seguido, no vemos que el supuesto pueda incluirse en la libre reproducción de la imagen -sin necesidad de consentimiento de su titular- que se desprende de las normas citadas.

Yendo puntualmente a uno de los aspectos introducidos en el decisorio en comentario, coincidimos en que «la publicación de las fotografías del actor sin su consentimiento se encuentra fuera del ámbito de protección delineado por la jurisprudencia de la Corte Suprema en materia de libertad de expresión y crítica.» (antepenúltimo párrafo del punto V, «La Solución»). No puede encuadra rse la situación dentro de la excepción prevista en el punto «c» del art. 53 del Código Civil y Comercial, ya que no estamos ante un «ejercicio regular del derecho de informar sobre acontecimientos de interés general»; en nuestro modo de ver, la exposición indebida del actor mediante una publicación de su fotografía sin su consentimiento, excede ese «ejercicio regular» al que refiere la norma citada, agregando que no se tomaron «las precauciones suficientes para evitar un daño innecesario», como se desprende del punto «b». (12)

El acierto de la resolución judicial subexamine es, pues, extensible a la normativa actualmente vigente.

Remarcamos, por ende, la importancia en la determinación de los límites en la publicación de retratos o elementos identificatorios de la persona humana, la necesidad del consentimiento expreso ya señalado y el encuadre exacto en las eventuales excepciones para permitir la reproducción sin tal requisito. La materia ha sido siempre conflictiva y la cada vez más creciente exposición mediática permite presagiar que ello se modificará.

———-

(1) En http://www.microjuris.com. Cita: MJ-JU-M-135512-AR; MJJ135512. El fallo se dictó en fecha 16 de diciembre de 2021.

(2) El mencionado precepto dispone, expresamente, que «A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario.La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales.».

(3) PEREZ SOLERO PUIG, Ricardo, citado por EMERY, Miguel A., Propiedad Intelectual, 2º reimp., Astrea, Bs. As., 2003, pág. 168.

(4) EMERY, Miguel A., op. cit., pág. 176 y copiosa doctrina y jurisprudencia allí citadas.

(5) Hoy todavía vigente.

(6) EMERY, Miguel A., op. cit., pág. 172 y doctrina y jurisprudencia allí citados.

(7) RIVERA, Julio César – RODRIGUEZ BURMESTER, Gloria, Indemnización del daño moral y del daño material por afectación al derecho a la imagen, comentario a fallo en ED 162-285.

(8) BARBIERI, Pablo C., Derecho de imagen en el deporte, Ad Hoc, Bs. As., 2012, pág. 41.

(9) CNCiv., Sala «A», 4/7/2003, «Camerlinckx, Pablo c/ Editorial Arte Gráfico Argentino SA.»; véase su transcripción completa en Cuadernos de Derecho Deportivo, No 6/7, Ad Hoc, Bs. As., 2006, págs. 377 y ss.

(10) TOBIAS, J.W. – VILLALBA, F.A., El Derecho Personalísimo a la imagen, en Colección de Análisis Jurispruedencial Derecho Civil – Parte General-, dirigida por TOBIAS, José W., La Ley, 2003, 1/1/2003, 134, Cita Online; AR/DOC/965/2007.

(11) Sobre el particular, pueden verse nuestras reflexiones en BARBIERI, Pablo C., Intermediarios en el fútbol, 20XII Grupo Editorial, Bs. As., 2018, págs. 172/175.

(12) Aclaramos que resulta cierto que esa mención alude a los supuestos allí contemplados (interés científico, cultural o educacional prioritario) para la publicación libre; pero la pauta interpretativa puede extenderse, sin demasiada dificultad, a todos los supuestos de excepción contemplados en la norma.

(*) Abogado. Profesor titular de Derecho Comercial III y Concursos, Quiebras y Títulos Circulatorios, UNLZ. Profesor adjunto Derecho Comercial III, UMSA. Autor de numerosos artículos y obras en materia de derecho comercial y derecho deportivo. Conferencista en dichas temáticas.

A %d blogueros les gusta esto: