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#Fallos Responsabilidad objetiva y absoluta de la plataforma de servicios financieros que brinda mercado pago ante los daños ocasionados al actor

Partes: L. F. M. c/ Mercado Libre S.R.L. s/

Tribunal: Juzgado Municipal de Faltas de San Martín

Sala/Juzgado: II

Fecha: 3-feb-2022

Cita: MJ-JU-M-135912-AR | MJJ135912 | MJJ135912

Responsabilidad objetiva y absoluta de la empresa que brinda servicio de billetera virtual ante el daño generado al actor que fue robado solicitándole la clave para efectuar dos transferencias.

Sumario:

1.-El servicio que brinda la empresa demandada más allá de una simple intermediación, ya que esta no solo se limita a brindar un soporte de pago virtual sino que además permite transferir fondos, pagar servicios, percibir dinero, operar con una tarjeta de crédito personal, constituir plazos fijos, poseer un CVU para operar y hasta gestionar préstamos personales o una línea de crédito, al igual que cualquier Entidad Bancaria autorizada por el BCRA, por lo que bajo el principio de la realidad queda demostrado, a todas luces, la actividad financiera desplegada por la empresa sumariada, debiendo esta cumplir con toda la normativa respecto a la protección de los intereses económicos de los usuarios financieros, como así también extremar todas las medidas necesarias a los fines de proteger y asegurar la intangibilidad de los activos que son depositados por los usuarios del sistema.

2.-La demandada, a través de servicio de pago y cobro electrónico o billetera virtual no ha prestado un servicio seguro a los fines de prevenir los daños a sus clientes, existiendo hoy en día tecnología suficiente como para robustecer los mecanismos de seguridad, como podría ser la utilización de IA a los fines de detectar y analizar el comportamiento de consumo de los usuarios del servicio financiero, o sistemas de alertas temprana en donde ante cada operación el usuario reciba una confirmación en sus dispositivos móviles, ya sea por mail, msj de texto, llamado telefónico, o mismo efectuar una verificación fehaciente respecto a la identidad del usuario registrado, reteniendo transferencias por plazos de tiempos cortos a los fines de prevenir fraudes y futuros daños, entre otras acciones de prevención.

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3.-El avance de las tecnologías aplicada a las cuestiones financieras ha generado una hipervulnerabilidad tecnológica en los usuarios y consumidores, por lo que la conducta de estas empresas intermediarias, que brindan sus servicios a través de distintos los entornos digitales, ‘debe ajustarse a un standard de responsabilidad agravada, distinta de la que le cabría a una simple persona’.

4.-La actividad desplegada por la demandada, esto es poner a disposición de sus clientes nuevas herramientas tecnológicas que son riesgosas en el marco de la hipervulnerabilidad tecnológica en el que se encuentran los consumidores y usuarios del sistema financiero, hace nacer indefectiblemente el deber de reparar conforme el art. 1757 del CCivCom., es que de no haber existido la posibilidad de utilizar este servicio a través de la modalidad a distancia, los cuales incluyen el ingreso de claves, o la utilización de una plataforma virtual, la carga de datos personales, etc. el hecho dañoso denunciado no hubiese ocurrido.

5.-La utilización de las nuevas tecnologías a través de Internet, y aplicadas a la actividad financiera, hoy denominada homebanking o Billetera Virtual, debe ser considerada como una cosa y una actividad riesgosa, al igual que se la considera a la energía eléctrica, aplicándose los lineamientos que el CCCN dispone, sometiendo a los que la desarrollan a los fines de prestar sus servicios como dueños o guardianes a las consecuencias previstas en el art. 1757 del CCivCom. de la Nación.

6.-Recae sobre la empresa demandada una obligación primordial e indelegable de no solo informar preventivamente a sus clientes en materia de ciberseguridad, sino que el deber de seguridad es independiente a que esta haya o no advertido e informado a los usuarios sobre estas modalidades delictivas, es decir que el deber de advertencia y de información no desplaza al deber de seguridad que se encuentra presente como un derecho constitucional operativo, recayendo sobre los proveedores de bienes y servicios un deber de resultado, esto es resguardar la intangibilidad de los bienes entregados en depósito por sus usuarios, siendo estos guardianes y custodios de los mismos, esa es en definitiva la expectativa razonable, la cual posteriormente se ve defraudada.

7.-La responsabilidad que pesa sobre la empresa demandada frente a los daños que se producen en la prestación del servicio que provee a través del uso de las nuevas tecnologías y a través de Internet como medio necesario para llevar a adelante su negocio en los entornos digitales, es objetiva y absoluta, ya que sin la intervención de estos elementos el daño en los intereses económicos del actor no se habrían producido.

8.-La Disposición N° 5/20 dictada el 05/11/2020 por el Director de Comercio y Defensa al Consumidor, para los procesos de consumo durante la vigencia del Distanciamiento Social Preventivo y Obligatorio no afecta garantías constitucionales de ninguna de las partes en el proceso, sino que al contrario, al establecerse la voluntariedad de las mismas para asistir a las Audiencias Conciliatorias, son estas las que deciden participar o no a través de mecanismos electrónicos telemáticos, todo ello a los fines de cumplir con la eficacia e inmediatez contemplada en el art. 42 de nuestra CN..

9.-Es fundamental en el marco de la declaración de la pandemia, que los consumidores y usuarios sean objeto de protección por su condición de débiles jurídicos, tutela que debe darse en forma extendida, tanto en lo atinente a la protección de su vida, de su salud, de su dignidad, de sus intereses económicos, información adecuada, educación sobre sus derechos y el libre acceso al consumo para satisfacer sus derechos e intereses.

10.-La interpretación sobre el deber de seguridad que se halla incorporado en el art. 42 de la CN. conlleva la obligación del proveedor de adoptar todas aquellas medidas que sean razonables y necesarias de prevención a los fines de evitar el daño del consumidor, cobrando especial relevancia lo establecido en el art. 1710, inc. b) y c) del CCivCom. en lo que respecta a la protección de los derechos de los y las consumidores.

11.-Si bien se pueden permitir actividades potencialmente riesgosas, pero a su vez beneficiosas para la sociedad, ejemplo de ello es el suministro de energía eléctrica, entre otros servicios, de ello no se puede inferir que estén justificados los daños derivados de las mismas, y mucho menos que quienes las desempeñen y la brinden tengan un derecho a dañar.

Fallo:

General San Martín, de Febrero de 2022.-

VISTOS:

El Expte. N° EX – 2021 – 196876 – MUNISMA – DDCO#SG, iniciado por la Sr. L. F. M. – DNI N° xx.xxx.xxx, conforme el procedimiento dispuesto por la Ley Provincial N° 13.133 – Art. 45 – contra la firma MERCADO LIBRE SRL (Mercado Pago) – CUIT N° 30-70308853- 4, con domicilio comercial en la calle Av. C. N° xxxx, C.A.B.A y domicilio electrónico constituido meli@abbfp.com.ar (Acta de Audiencia Conciliatoria – 07/10/2021) y notificaciones@mercadolibre.com/ddc@mercadolibre.com (Registro de Domicilios Electrónicos – Disposición N° 05/20).

Que la quejosa expresa en su denuncia, la cual es ingresada en fecha 09/08/2021, que «el día 24/07/2021 aproximadamente entre las 20.10 y 20.30 hs sufrí un asalto trabajando con mi auto en la App Beat, subí un supuesto pasajero en cual me lleva a la Villa Carcova en donde me robaron el teléfono celular y varias pertenencias más. Al entregarles el celular a los delincuentes mediante violencia, solicitan el patrón de desbloqueo para acceder a los contenidos del celular y cuenta de mercado pago. Luego los delincuentes se retiran y me dejan irme.Rápidamente me dirijo a mi casa para bloquear la cuenta de mercado pago y al abrir la cuenta en la computadora veo que realizaron dos transferencias una de $100.000 (cien mil pesos) y otra de $5.000 (cinco mil) a una cuenta bancaria a nombre de David Jesús González, Banco Provincia de Buenos Aires, CBU 014006630350056191811 – CUIT N° 20-43599577-3 y una recarga de $700 al número 1135788832 de la compañía Movistar».

Continuando con su relato, el denunciante expresa que «Después de bloquear todas mis cuentas que estaban en el celular, me dirijo a la Comisaría de José León Suárez para hacer la correspondiente denuncia (N° de denuncia FD00001746-0253747/21). Luego hice la denuncia a Mercado Pago, la cual es difícil encontrar un número telefónico para realizar la misma, el cual me hicieron llenar un formulario y esperar 48 hs (N° de Reclamo 11492310722). Al no recibir noticias me comunique nuevamente con la empresa, la cual me dio como respuesta que ellos no se responsabilizan de lo sucedido. Al pasar este mal momento me di cuenta que MERCADO PAGO, a comparación de otras aplicaciones similares, tiene un fácil acceso a la cuenta con un mínimo sistema de seguridad, un difícil acceso para el bloqueo de cuenta, carece de atención al cliente los fines de semana y el número telefónico del mismo no es fácil de encontrar. Solicito la recuperación de mi dinero por trasferencias realizadas sin mi consentimiento ya que tengo todas las denuncias correspondientes hechas».

Que mediante documento electrónico IF-2021-217092 – MUNISMA – DDCO#SG se adjunta denuncia penal y en IF-2021-276321 – MUNISMA – DDCO#SG obra documental respaldatoria.

Que pese a haber efectuado la denuncia correspondiente y el reclamo ante Mercadeo Libre SRL (Mercado Pago) no tuvo respuesta satisfactoria, dado que su pretensión de recuperar el dinero objeto de reclamo fue rechazada por la empresa denunciada, razón esta por la que el Sr. L.decide entablar el presente reclamo ante la Dirección de Comercio y Defensa al Consumidor de la Municipalidad de San Martín.

Que en cumplimiento con las disposiciones de la Ley Nacional N° 24.240, Art. 43, Inc. «F», y Art. 81 Inc. «E», Ley Provincial N° 13.133, el Director de Comercio y Defensa del Consumidor, en el marco de sus facultades delgadas, procedió a fijar Audiencia Conciliatoria con la participación del denunciante damnificado y el representante Legal de Mercado Libre SRL con el objeto de poder llegar a un acuerdo que ponga fin a la queja de origen.

Que en fecha 01/09/2021 – 08.30 hs, se lleva adelante la primer Audiencia Conciliatoria, de la cual se deja constancia de lo siguiente: «Habiendo transcurrido el plazo estipulado de tiempo, se dicta la incomparecencia de la denunciada. Se presenta el denunciante y ratifica sus dichos expuestos en su denuncia. Se solicita una nueva audiencia» Que en fecha 07/10/2021, siendo las 09.30 hs se lleva adelante la segunda Audiencia Conciliatoria con la comparecencia de las partes y de la que se desprende lo siguiente: «Estando presente las partes. El denunciante ratifica lo expuesto en su denuncia. Por MERCADO LIBRE S.R.L se presenta KRAMAR IVAN ALEX y manifiesta que el dinero fue transferido a la cuenta de David Jesús, González CUIT 20435995773, Banco de la Provincia de Buenos Aires, Caja de ahorro 0140066303500656191811 para lo cual manifiesta que no hay ofrecimiento posible. Conforme los expuestos y ratificando todo en su denuncia y documental adjunta, el denunciante manifiesta que, atento al menoscabo sufrido como consumidor solicita se sancione a la denunciada con la máxima expresión que establece la ley 24240 y ley 13133 y en caso de ser posible se lo beneficie con la figura de daño directo por el Art. 40 bis de la ley 24240».

Que en fecha 29/10/2021 el Director del Área procedió a dictar el AUTO DE IMPUTACIÓN conforme lo dispuesto en el Art. 47 de la Ley Provincial N° 13.133, el cual expresa: «Si no hubiere acuerdo.se formulará auto de imputación el que contendrá una relación sucinta de los hechos y la determinación de la norma legal infringida. Notificado el mismo y efectuado el descargo pertinente, en este estado se elevarán las actuaciones al funcionario Municipal competente quien resolverá la sanción aplicable».

Que según surge de las actuaciones, el domicilio electrónico constituido de la firma sumariada a los fines de proceder con la notificación de citaciones, requerimientos, intimaciones, emplazamientos sería meli@abbfp.com.ar (Acta de Audiencia Conciliatoria – 07/10/2021) y notificaciones@mercadolibre.com/ddc@mercadolibre.com (Registro de Domicilios Electrónicos – Disposición N° 05/20).

Que el Auto de Imputación es remitido por el Sr. Director de de Comercio y Defensa al Consumidor a los domicilios electrónicos antes mencionados en fecha 29/10/2021 – 15:55 hs.

Que venciendo el plazo para su descargo, la empresa sumariada presenta sus defensas en fecha 05/11/2021 – 15. 35 hs en tiempo y forma, las cuales son analizadas por el Sr.Director de Comercio y Defensa del Consumidor, quien en su Dictamen de elevación estima que las mismas no deben prosperar, estando los autos en condiciones de ser resueltos.

Y CONSIDERANDO:

Que dichos autos llegan a mi conocimiento a los fines de dictar sentencia.

Que previo a efectuar el análisis de las presentes actuaciones, me voy a expedir respecto a la procedencia y aplicación de la Disposición N° 5/2020, dictada el 05/11/2020 por el Director de Comercio y Defensa al Consumidor, para los procesos de consumo durante la vigencia del Distanciamiento Social Preventivo y Obligatorio.

Que a partir del 12 de marzo de 2020, el Presidente de la Nación, mediante los D.N.U N° 260/20 en primer término y luego el D.N.U N° 297/20, 325/20, 355/20, 408/20 y subsiguientes decretos prorrogaron la emergencia pública en materia sanitaria en virtud de la Pandemia declarada por la ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD (OMS) en relación con el coronavirus COVID-19, cuya propagación a nivel mundial resulta de público conocimiento.

Que esa situación produjo la suspensión de los procedimientos de notificación y el normal desarrollo de las Audiencias Conciliatorias entre consumidores y proveedores en el marco de la relación de consumo, todo ello con los fines de evitar la propagación del virus por la circulación de las personas.

Que lo antes descrito y a los fines de dar respuesta a los reclamos de los consumidores y usuarios, y en cumplimiento al Art.42 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL que establece que «los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz, a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno, debiendo las Autoridades proveer a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados y al control de los monopolios naturales y legales», el Director de Comercio y Defensa al Consumidor dispuso mediante acto administrativo la regulación del sistema de Audiencias Conciliatorias mediante herramientas electrónicas y de forma voluntaria, asimismo se crea un Registro de Domicilios Electrónicos de Proveedores de Bienes y Servicios, todo ello a los fines de remitirse citaciones, requerimientos, intimaciones, emplazamientos, avisos, anuncios y/o comunicados con el objetivo de dar curso y solución a las denuncias de los vecinos.

Que en el marco de las facultades delegadas a los Municipios por la Ley Provincial N° 13.133, Titulo IX – De los Municipios – Art. 79, se dispone que: «Los Municipios ejercerán las funciones emergentes de esta Ley; de la Ley Nacional de Defensa del Consumidor, y de las disposiciones complementarias, de conformidad con los límites en materia de competencias y atribuciones».

Que el Art. 80 asimismo sostiene: «Los Municipios serán los encargados de aplicar los procedimientos y las sanciones previstos en esta Ley, respecto de las infracciones cometidas dentro de los límites de sus respectivos territorios y con los alcances establecidos en este artículo.».

En esa misma línea, el Art. 81 define que: «Corresponde a los Municipios: a) Implementar el funcionamiento de un organismo o estructura administrativa que se encargará de ejecutar las funciones emergentes de esta ley. A tal efecto, podrán crearse estructuras administrativas u organismos especializados, o asignárselas a organismos ya existentes con potestades jurisdiccionales sobre cuestiones afines.b) Instrumentar la estructura correspondiente a la instancia del procedimiento y a la etapa resolutiva, cada una de las cuales tendrá un funcionario competente a cargo. c) Deberán asimismo capacitar a su personal y cuerpo de inspectores. d) Confeccionar anualmente estadísticas que comprenderán las resoluciones condenato rias contra proveedores de productos y servicios; los casos de negativa a celebrar acuerdos conciliatorios, y los incumplimientos de los acuerdos celebrados. Las estadísticas deberán ser divulgadas pública y periódicamente y elevadas a la Autoridad de Aplicación. e) Facilitar la tarea del Organismo Municipal encargado de aplicación de las funciones y atribuciones que les acuerda esta ley, creando tantas Oficinas Municipales de Información al Consumidor como lo consideren necesario, teniendo en cuenta sus características demográficas y geográficas. Las Oficinas Municipales tendrán las siguientes funciones: Prestar asesoramiento y evacuar consultas a los consumidores y usuarios. Brindar información, orientación y educación al consumidor. Fomentar y facilitar la creación y actuación de asociaciones locales de consumidores. Efectuar controles sobre productos y servicios, en la medida que sean compatibles con el régimen de competencias municipal, y en su caso, elevar las actuaciones al organismo municipal de aplicación para la sustanciación del procedimiento pertinente. Recibir denuncias de los consumidores y usuarios. Fijar y celebrar conciliaciones entre el denunciante y la empresa denunciada. Elevar las actuaciones al organismo municipal de aplicación en el caso que fracase la conciliación, o para su homologación. Propiciar y aconsejar la creación de normativa protectiva de los consumidores en el ámbito de competencia municipal teniendo en cuenta la problemática local o regional. Colaborar con el Gobierno Municipal en la difusión de las campañas de educación y orientación al consumidor.Asistir al organismo municipal en todo lo que esté a su alcance».

Que los Municipios quedan facultados por lo antes expuesto a instrumentar la estructura correspondiente a la instancia del procedimiento y a la etapa resolutiva.

Que la Dirección de Comercio y Defensa del Consumidor local es el organismo competente para llevar adelante la instancia de procedimiento establecida por la Ley Nacional N° 24.240 y Ley Provincial N° 13.133, esto es recibir denuncias, fijar Audiencias Conciliatorias, efectuar el Auto de Imputación, dictar medidas preventivas y abrir a prueba, todo ello previo a remitir las actuaciones al Juzgado de Faltas competente para el dictado de la Resolución Definitiva.

Que la Legislatura Provincial, por Ley 15.230 de fecha 22/12/2020, faculto al Poder Ejecutivo a implementar la constitución de un domicilio electrónico en los procedimientos administrativos que este determine, asimismo dispuso que el domicilio electrónico será implementado con carácter obligatorio y sustitutivo del domicilio real y constituido previstos en el artículo 24 del Decreto-Ley N° 7647/70, para los procedimientos administrativos que sean determinados, de conformidad a las formas de constitución, mantenimiento y denuncia que sean reglamentadas por el Poder Ejecutivo.En el caso de que el domicilio electrónico sea establecido de forma obligatoria, la reglamentación deberá contemplar su carácter optativo frente a situaciones en que se manifieste imposibilidad de cumplimiento.

En ese mismo sentido, el ARTÍCULO 8° faculto al Poder Ejecutivo a implementar un sistema de audiencias virtuales, en los procedimientos administrativos que determine, asegurando el cumplimiento de la finalidad perseguida por la presente norma, garantizando el debido proceso, y la seguridad, confidencialidad, integridad, gratuidad y accesibilidad a dicho sistema.

Por lo expuesto, la Disposición N° 5/20 no afecta garantías constitucionales de ninguna de las partes en el proceso, sino que al contrario, al establecerse la voluntariedad de las mismas para asistir a las Audiencias Conciliatorias, son estas las que deciden participar o no a través de mecanismos electrónicos telemáticos como ZOOM, MEET, u otros, todo ello a los fines de cumplir con la eficacia e inmediatez contemplada en el Art. 42 de nuestra Constitución Nacional.

Que siendo validos los fundamentos expuestos en el Acto Administrativo llevado adelante por la Dirección de Comercio y Defensa del Consumidor, procederé a efectuar el análisis del presente caso que llega a mi conocimiento a los fines de emitir resolución definitiva conforme lo dispuesto en el Art 58 de la Ley Provincial N° 13.133.

Que la denuncia tiene como base dos transferencias, una primera de $ 100.000 y una segunda de $5.000, las cuales se encuentran debidamente desconocidas por el denunciante, surgiendo de la documentación aportada que dichos montos tuvieron como destinatario a una 3ra persona cuyo datos se corresponderían con un tal GONZALEZ DAVID JESÚS – CUIT 20435995773, Banco de la Provincia de Buenos Aires, Caja de ahorro 0140066303500656191811, y una recarga de $700 al siguiente número 11- 35788832 de la compañía Movistar.

Que las presuntas operaciones son fruto de un hecho delictivo, todo ello enmarcado en una relación de consumo financiera que se genera entre el Sr. L.y el proveedor del servicio MERCADO LIBRE SRL a través de la billetera virtual de MERCADO PAGO, la cual queda acreditada mediante el CVU (Clave Virtual Única) N° 0000003100023185491665 (Cta.

Mercado Pago) a nombre del aquí denunciante, por lo que la denuncia procede conforme lo establecido por el Art. 42 de la Constitución Nacional, el Art. 38 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, la Ley Nacional 24.240 y el Código Provincial de Implementación de Usuarios y Consumidores Ley 13.133 de la Provincia de Buenos Aires.

Que Art. 1 de la Ley Nacional N° 24.240 define: «Objeto. Consumidor. Equiparación. La presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario. Se considera consumidor a la persona física o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.». Es contundente lo expresado por la Ley respecto al carácter de consumidor financiero del Sr. Aguirre Eugenio David, por lo que su reclamo adquiere relevancia y la atención necesaria por parte del Estado, el cual debe brindar protección y tutela.

Que asimismo, el Art. 2 de la Ley Consumeril define:

«Proveedor. Es la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios. Todo proveedor está obligado al cumplimiento de la presente ley.», recayendo sobre el Banco denunciado el carácter de proveedor financiero en el marco del presente proceso.

En cuanto al vinculo jurídico que une a las partes (consumidor-proveedor), la Ley de Defensa al Consumidor, en su Art. 3 lo define de manera clara, sin vaguedades o interpretaciones arbitrarias: «Relación de consumo. Integración normativa. Preeminencia. Relación de consumo es el vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario.Las disposiciones de esta ley se integran con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones de consumo, en particular la Ley No 25.156 de Defensa de la Competencia y la Ley No 22.802 de Lealtad Comercial o las que en el futuro las reemplacen. En caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece esta ley prevalecerá la más favorable al consumidor. Las relaciones de consumo se rigen por el régimen establecido en esta ley y sus reglamentaciones sin perjuicio de que el proveedor, por la actividad que desarrolle, esté alcanzado asimismo por otra normativa aplicable». Este último párrafo del Art. 3 establece la aplicabilidad de la Ley Nacional N° 24.240, más allá de la normativa específica que se le quiera aplicar al proveedor, o este aduzca como defensa.

Que la Dirección de Defensa del Consumidor fue creada en el ámbito local para defender los Derechos de las y los Consumidores, conforme lo dispone la Ley Nacional N° 24.240 y Ley Provincial N° 13.133, y Decretos Municipales N° 918/04, 408/05, y 277/2020.

Que en el Auto de Imputación, el Director endilga a MERCADO LIBRE (Mercado Pago) presunta infracción al Art. 5o de Ley Nacional N° 24.240, el cual dispone: «Protección al Consumidor. Las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios.»

Es fundamental en el marco de la declaración de la pandemia, que los consumidores y usuarios sean objeto de protección por su condición de débiles jurídicos, tutela que debe darse en forma extendida, tanto en lo atinente a la protección de su vida, de su salud, de su dignidad, de sus intereses económicos, información adecuada, educación sobre sus derechos y el libre acceso al consumo para satisfacer sus derechos e intereses.

La interpretación sobre el deber de seguridad que se halla incorporado en el Art.42 de la Constitución Nacional conlleva la obligación del proveedor de adoptar todas aquellas medidas que sena razonables y necesarias de prevención a los fines de evitar el daño del consumidor, cobrando especial relevancia lo establecido en el art. 1710, inc. b) y c) del CCivCom. en lo que respecta a la protección de los derechos de los y las consumidores.

En virtud de ello, se puede vislumbrar que en el primer párrafo del mencionado artículo constitucional se hace referencia a la protección de la seguridad del consumidor y a la protección económica del mismo. Al respecto, la misma Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo en el caso «Ledesma»(arg. fallo 331:819) que la seguridad era un valor que debía guiar la conducta de los proveedores de aquellas actividades que se vinculen con la vida o la salud de las personas. En igual sentido, ampliando el alcance dado, en el otro fallo «Uriarte» (333:203), donde la Corte Suprema desarrolló aun más el deber de seguridad. En este sentido, el Alto Tribunal sostuvo qu e las empresas tienen el deber de extremar las previsiones para el estricto cumplimiento de las leyes y reglamentos dictados en amparo de las posibles víctimas para quienes, de lo contrario, el resarcimiento resultaría ilusorio en la mayoría de los casos. Por consiguiente, la interpretación que hizo el Alto Tribunal sobre el deber de seguridad que se halla incorporado en el artículo 42 de la Carta Magna conlleva la obligación del proveedor de la adopción de las medidas razonables de prevención a los fines de evitar el daño del consumidor.

Que si bien la firma de referencia en su página Web informa en el margen inferior lo siguiente «Mercado Pago ofrece servicios de pago y no está autorizado por el Banco Central a operar como entidad financiera.Los fondos acreditados en cuentas de pago no constituyen depósitos en una entidad financiera ni están garantizados conforme legislación aplicable a depósitos en entidades financieras», sobre este punto quiero resaltar el PRINCIPIO DE PRIMACIA DE LA REALIDAD incluido en el Proyecto de Código de Defensa de las y los Consumidores que se encuentra en debate en el Congreso de la Nación (Exptes 5156/20 y 3143/20). Dicho principio sostiene «En la determinación de la verdadera naturaleza de las conductas, se consideran las situaciones y relaciones económicas que efectivamente se realicen, persigan o establezcan. La forma de los actos jurídicos utilizados en la relación de consumo no enerva el análisis que las autoridades administrativas o judiciales efectúen sobre los verdaderos propósitos de la conducta que subyacen al acto jurídico que la expresa», que en la realidad de los hechos se puede constatar que el servicio que brinda MERCADO LIBRE SRL a través de MERCADO PAGO va más allá de una simple intermediación, ya que esta no solo se limita a brindar un soporte de pago virtual sino que además permite transferir fondos, pagar servicios, percibir dinero, operar con una tarjeta de crédito personal, constituir plazos fijos, poseer un CVU para operar y hasta gestionar prestamos personales o una línea de crédito denominada «MERCADO CRÉDITO» al igual que cualquier Entidad Bancaria autorizada por el BCRA (https://www.mercadopago.com.ar/cuenta#credits), por lo que bajo este principio queda demostrado, a todas luces, la actividad financiera desplegada por la empresa sumariada, debiendo esta cumplir con toda la normativa de referencia respecto a la protección de los intereses económicos de los usuarios financieros, como así también extremar todas las medidas necesarias a los fines de proteger y asegurar la intangibilidad de los activos que son depositados por los usuarios del sistema.

Es decir, MERCADO LIBRE a través de servicio de pago y cobro electrónico o billetera virtual MERCADO PAGO no ha prestado un servicio seguro a los fines de prevenir los daños a susclientes, existiendo hoy en día tecnología suficiente como para robustecer los mecanismos de seguridad, como podría ser la utilización de IA a los fines de detectar y analizar el comportamiento de consumo de los usuarios del servicio financiero, o sistemas de alertas temprana en donde ante cada operación el usuario reciba una confirmación en sus dispositivos móviles, ya sea por mail, msj de texto, llamado telefónico, o mismo efectuar una verificación fehaciente respecto a la identidad del usuario registrado, reteniendo transferencias por plazos de tiempos cortos a los fines de prevenir fraudes y futuros daños, entre otras acciones de prevención.

Por otra parte, el avance de las tecnologías aplicada a las cuestiones financieras ha generado una HIPER-VULNERABILIDAD tecnológica en los usuarios y consumidores, por lo que la conducta de estas empresas intermediarias, que brindan sus servicios a través de distintos los entornos digitales, «debe ajustarse a un standard de responsabilidad agravada, distinta de la que le cabría a una simple persona». Esto se debe a que estamos ante «. comerciantes profesionales colectores de fondos públicos y altamente especializados que ostentan una superioridad de tipo técnico sobre los usuarios. Su actuación puede resumirse en la expresión:

‘a mayor responsabilidad, mayor diligencia’. CHAMATROPULOS, Demetrio A., «El deber de seguridad de los bancos y los daños derivados de la utilización de cajeros automáticos», en RCyS2010-IX, 95, Cita Online: AR /DOC/5129/2010.

En la misma línea, De Núñez señala que: «. A estas alturas ya es inobjetable la irrupción de la LDC dentro de la actividad bancaria, aunque no se desconoce que su aplicación no debe ser automática sino luego de encontrarse verificadas las condiciones de su procedencia (arts. 1o y 2o LDC). Sin embargo, no cabe duda de que una vasta cantidad de sus relaciones jurídicas quedan comprendidas bajo este régimen protectorio. Muestra de ello es que el mismísimo Código Civil y Comercial dedica un parágrafo a los contratos bancarios con consumidores y usuarios (arts. 1384 a 1389 Cód.Civ. y Com.). Así pues, cualquier incumplimiento por parte del proveedor bancario dará lugar a responsabilidad objetiva (.) Piénsese en extracciones de fondos por ventanilla realizadas por terceros no autorizados a tal efecto sobre cuentas bancarias consumeriles. La entrega de dinero a personas distintas a las habilitadas implica una prestación defectuosa del servicio por la cual el banco debe responder objetivamente, sin resultar atendible ningún argumento de defensa que no configure caso fortuito o fuerza mayor.».

Que respecto a la protección de los usuarios del servicio financiero, el BCRA ha dictado una serie de COMUNICACIONES «A» a las cuales me voy a referir a los fines del presente análisis.

La COMUNICACIÓN «A» N° 7156/2020 dispone que «Los usuarios de servicios financieros tienen derecho, en toda relación de consumo, a:

– la protección de su seguridad e intereses económicos; – recibir información clara, suficiente, veraz y de fácil acceso y visibilidad acerca de los productos y/o servicios que contraten -incluyendo sus términos y condiciones -, así como copia de los instrumentos que suscriban; – la libertad de elección; y – condiciones de trato equitativo y digno.

Los sujetos obligados deberán adoptar las acciones necesarias para garantizar estos derechos a todos los actuales y potenciales usuarios de los servicios que ofrecen y prestan, de manera de asegurarles condiciones igualitarias de acceso a tales servicios.

Recientemente, el BCRA dicto la COMUNICACIÓN «A» 7319/21, en donde incorpora como requisito técnico: «Para la autorización de un crédito preaprobado la entidad debe VERIFICAR FEHACIENTEMENTE la identidad de la persona usuaria de servicios financieros involucrada. Esta verificación debe hacerse mediante técnicas de identificación positiva, de acuerdo con la definición prevista en el glosario y requisitos técnicos operativos específicos (RCA040). Asimismo, se deberá constatar previamente a través del resultado de proceso de monitoreo y control, como mínimo, que los puntos de contacto indicados por el usuario de servicio financiero no hayan sido modificados recientemente.Una vez verificada la identidad de la persona usuaria, la entidad deberá comunicarle – a través de todos los puntos de contacto disponibles – que el crédito se encuentra aprobado y que, de no mediar objeciones, el monto será acreditado en su cuenta a partir de las 48 hs hábiles siguientes.»

Que es el mismo BCRA quien ha determinado que las Entidades Financieras tienen la obligación de seguridad y protección de los intereses económicos de sus clientes, extendiéndose tales requisitos a la firma aquí denunciada.

Que a la condición de débil jurídico que recae sobre el Sr. L., se le debe adicionar la llamada vulnerabilidad tecnológica, caracterizada por la ausencia de conocimientos por parte del usuario del servicio de Mercado PAGO, cuestión que evidentemente se relaciona con el error y con quién debe asumir ese error. En dicho sentido es dable recordar que cierta doctrina no duda en calificar al consumidor electrónico como un consumidor hipervulnerable, simplemente por su condición de tal (Resolución N° 139/20 – SCI), y ante quien el Estado tiene el deber de tutelar y proteger en forma efectiva, y así poder revertir dicha asimetría estructural que el mercado de bienes y servicios impone.

Que la defensa de MERCADO LIBRE (Mercado pago) se limita a aseverar que sus sistemas de seguridad no han sido violentados, y pone en cabeza de los usuarios, según se desprende de la pericia técnica solicitada – PUNTO. 3 Bis – que sean estos los que activen las distintas alternativas que Mercado Pago ofrece a los fines de robustecer la seguridad y así evitar situaciones como las que motivan el presente reclamo, es decir que frente a la VULNERABILIDAD TECNOLOGICA en la que se encuentran millones de usuarios en los entornos digitales, el riesgo y la carga de activar mayores niveles de seguridad recaen sobre la parte más débil de la relación de consumo.

Asimismo, del punto 7 del informe pericial de parte aportado por la denunciada, el Ing. Pablo Rodríguez Romeo verifica que el denunciante, Sr.L., habría bloqueado su cuenta el mismo día del hecho delictivo denunciado en la Comisaría, el 24/07/2021 a las 22:07 hs – Denuncia N° FD 1746-0253747/21 – 22:41 hs, pero las operaciones ya habían sido realizadas conforme surge del punto 3 de la misma pericia, registrándose 2 transferencias, 1) por $5000 – 20:49 hs y la otra 2) por $100.000 – 20:46 hs y la recarga de celular por $700 a las 20:27 hs, siendo el hecho delictivo sufrido a las 20:10 hs aproximadamente según se desprende la denuncia penal y la obrante en estas actuaciones, por lo que el Sr. L. cumplió con sus obligaciones poniendo en conocimiento a la empresa MERCADO PAGO por un lado y aportando luego la denuncia penal a los fines de que la UFI de inicio a una investigación con el objetivo de dar con el paradero de los delincuentes.

Que de la documentación obrante en autos las defensas sostenidas por la sumariada no logran desvirtuar el he cho que se le imputa.

Siguiendo con esta línea de análisis, el CCCN expresa en su ARTÍCULO 1757.- «Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización.

La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención».

La reforma introducida en el año 2014 mediante la Ley 26.994 ha venido a mejorar el sistema de responsabilidad que el ya viejo Cód.de Vélez sostenía basándose en la CULPA o DOLO del agente dañador y dejando afuera a la victima que sufría el daño, estableciéndose de manera clara e indubitada que la responsabilidad es objetiva respecto a quien debe reparar los daños ocasionados por el hecho de las cosas y por la actividad riesgosa que se ejerza, no siendo eximente la autorización administrativa requerida para la realización de dicha actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención.

Bajo esta premisa, considero que la actividad desplegada por MERCADO LIBRE (MERCADO PAGO), esto es poner a disposición de sus clientes nuevas herramientas tecnológicas que son riesgosas en el marco de la hipervulnerabilidad tecnológica en el que se encuentran los consumidores y usuarios del sistema financiero, hace nacer indefectiblemente el deber de raparar.

Es que de no haber existido la posibilidad de utilizar este servicio a través de la modalidad a distancia, los cuales incluyen el ingreso de claves, o la utilización de una plataforma virtual, la carga de datos personales, etc.el hecho dañoso denunciado no hubiese ocurrido.

La responsabilidad basada en este factor objetivo involucra el deber de reparar los daños que se ocasionen mediante los riesgos que son introducidos por determinadas personas físicas o jurídicas en la sociedad, los cuales no resultan ser de fácil control para el hombre.

Que si bien se pueden permitir actividades potencialmente riesgosas, pero a su vez beneficiosas para la sociedad, ejemplo de ello es el suministro de energía eléctrica, entre otros servicios, de ello no se puede inferir que estén justificados los daños derivados de las mismas, y mucho menos que quienes las desempeñen y la brinden tengan un derecho a dañar.

Que la utilización de las nuevas tecnologías a través de Internet, y aplicadas a la actividad financiera, hoy denominada HOME BANKING (Banco en Casa – Banca Móvil), o Billetera Virtual, debe ser considerada, al igual que el uso de los ATM, a la luz de lo antes expuesto, como una COSA y una ACTIVIDAD RIESGOSA, al igual que se la considera a la energía eléctrica, aplicándose los lineamientos que el CCCN dispone, sometiendo a los que la desarrollan a los fines de prestar sus servicios como dueños o guardianes – Entidades Bancarias – Intermediarios Financieros – a las consecuencias previstas en dicha norma.En el presente caso MERCADO LIBRE a través de MERCADO PAGO es quien presta el servicio en mención, y es quien provee dicho servicio a sus clientes, entre otros, por lo que su responsabilidad no solo emana del carácter de propietario sino de la obligación de supervisión que es propia de esa actividad, como asimismo es dicha normativa quien obliga a ejercer una vigilancia agravada respecto de las condiciones en que aquél servicio se presta para así evitar sus consecuencias dañosas, recordemos lo sostenido en párrafos anteriores respecto a que las entidades financieras son quienes administran bienes públicos de sus clientes, y son estos últimos los que depositan su confianza y seguridad en el servicio que estas ofrecen a los fines de resguardar la intangibilidad de sus intereses económicos.

En vista a lo que vengo desarrollado, se puede sostener que el verdadero problema de las relaciones de consumo no es solo el suministro de información clara, cierta y detallada por parte de los prestadores de servicios, sino la creación de expectativas razonables que se generan en ese negocio jurídico, y su posterior defraudación.

Es por ello que recae sobre MERCADO LIBRE una obligación primordial e indelegable de no solo informar preventivamente a sus clientes en materia de ciberseguridad, sino que el deber de seguridad es independiente a que esta haya o no advertido e informado a los usuarios sobre estas modalidades delictivas, es decir que el Deber de Advertencia y de Información no desplaza al Deber de Seguridad que se encuentra presente como un Derecho constitucional operativo, recayendo sobre los proveedores de bienes y servicios un deber de resultado (Art.1723 CCCN), esto es resguardar la intangibilidad de los bienes entregados en deposito por sus usuarios, siendo estos guardianes y custodios de los mismos, esa es en definitiva la expectativa razonable, la cual posteriormente se ve defraudada ante los hechos como el aquí denunciado.

Que los principios rectores de protección y tutela de los derechos de las y los consumidores pone en cabeza del proveedor el prestar colaboración necesaria a la cuestión debatida en estos autos, conforme lo dispone el Art. 53 de la Ley Especial, situación esta que se cumple parcialmente por parte de la sumariada.

Que de acuerdo a la documentación agregada, surge la veracidad y razonabilidad del planteo efectuado por la quejosa, teniendo por acreditado el incumplimiento de MERCADO LIBRE – MERCADO PAGO a lo dispuesto en el artículos 5° de la Ley Nacional No 24.240 y Art. 42 de la Constitución Nacional, con el fundamento antes expuesto.

Por todo lo expuesto, la RESPONSABILIDAD que pesa sobre MERCADO LIBRE frente a los daños que se producen en la prestación del servicio que provee a través del uso de las nuevas tecnologías y a través de Internet como medio necesario para llevar a adelante su negocio en los entornos digitales, es OBJETIVA Y ABSOLUTA, ya que sin la intervención de estos elementos el daño en los intereses económicos del Sr. L. no se habrían producido.

Fundo mi postura conforme lo sostiene el Art. 1757 y 1733, inc. E) de nuestro C.C.C.N, debiéndose considerar el uso de las nuevas tecnologías como una ACTIVIDAD RIESGOSA, no siendo eximentes de responsabilidad y de la obligación de reparar, la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención que la sumariada pretenda sostener como defensa.Baja esa premisa, el proveedor del servicio va a responder aun ante la comprobación de un caso fortuito que le impida prevenir, evitar o atenuar el daño.

Para el caso bajo análisis, no se puede dejar de lado los postulados de las Teorías del riesgo creado y del riesgo provecho, los que sostienen que: «el que con su actividad crea riesgos y recibe beneficios, debe en esa medida soportar los daños que ocasione, y quien crea para los demás un riesgo está creando para sí una fuente de riqueza y, por ende, deberá afrontar las reparaciones».

En sentido similar, Lorenzetti también señala un ensanchamiento de la teoría general de la responsabilidad cuando explica que «La aceptación de que la responsabilidad actúa no sólo ante la existencia de un comportamiento ilícito, sino cuando hay un interés digno de protección, hace nacer también el deber de reparar», es decir que en términos del Art. 1737 CCCN podemos definir que «Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva».

Finalizando con mis fundamentos, lo que quiero expresar es que existen casos en los que procede el resarcimiento de la víctima de un daño causado por una actividad lícita. Pensemos que en el presente caso el uso de la tecnología y los servicios que brinda la entidad financiera a través de la web, y los distintos entornos digitales que la componen (APP, REDES SOCIALES, WhatsApp, Telefonía móvil y fija, ATM, etc) no serían considerados una actividad ilícita en si mismo a los fines de atribuir responsabilidad. Estos casos, como bien señala Ossola, enfrentan intereses jurídicos diversos.Por un lado, el interés de la víctima del daño injustamente sufrido y, por el otro, el atendible interés del sujeto dañador que, a pesar de esa condición, no ha incurrido en ninguna antijuridicidad.

El sistema resuelve este conflicto con criterios de equidad y solidaridad, privilegiando el derecho de las víctimas, en este caso el CONSUMIDOR. «.ante la existencia de un daño injustamente sufrido, en el concreto conflicto de intereses en juego, el ordenamiento se pronuncia a favor de la víctima ya que es más injusto que ella soporte el daño.» Así, por una cuestión de solidaridad social, se dispone -aunque de manera excepcional – el resarcimiento a favor de la víctima, criterio este comporto (Federico de Ossola en Rivera – Medina, Derecho civil y comercial, Responsabilidad Civil., p. 73.).

Respecto al planteo indefensión en el que quedaría la Entidad Bancaria frente a la imputación remitida por la Dirección de Comercio y Defensa del Consumidor, y la falta de una sentencia en el ámbito de la investigación penal que acredite que el hecho delictivo encuadraría en una Estafa, dicho planteo no ha de prosperar, dado que el Agente Fiscal tiene como función perseguir el delito e imputar la comisión del mismo bajo el tipo penal que el Cód. Penal establezca independientemente del proceso administrativo o civil que se este desarrollando paralelamente.Es que lo que esta bajo análisis en las presentes actuaciones es la responsabilidad que le cabe a MERCADO LIBRE respecto a los hechos como los aquí denunciados, de los cuales los consumidores y usuarios son victimas, dada su condición de vulnerables tecnológicos, más allá del tipo penal aplicable con base en la Culpa o el Dolo del agente dañador.

Que en un Estado de Derecho, la administración pública, en el despliegue no rmal y regular de sus actos administrativos tiene la obligación de garantizar el debido proceso y el derecho de defensa a sus administrados, estos principios son el sustento esencial que hace a legitimación y legalidad de sus actos y sus cometidos.

Particularmente el «debido proceso» es una garantía jurídica del administrado frente al Estado que implica un conflicto entre la libertad y autoridad.

Para que la primera no se vea desvirtuada frente a un poder abusivo y omnipotente hay reglas básicas que la resguarda, estás reglas básicas se traducen: Audiencia (peticiones, vistas y alegaciones), Prueba (ofrecimiento y producción adecuada), resolución (fundada y oportuna) e impugnación (reclamos, recursos y acciones).

El principio de legalidad afirma estos criterios jurídicos sustanciales, pues subordina a los órganos públicos e impide silenciar en instancia judicial cualquier forma parcial o total de apartamiento del orden jurídico.Esto hace a una correcta actuación administrativa.

Adentrándonos en particular a la cuestión que suscita los fundamentos antes expuestos, debe dejarse en claro que en el procedimiento seguido en este expediente se dio debido cumplimiento a las garantías constitucionales mencionadas, tanto para el consumidor denunciante como a la parte denunciada como proveedora.

Que es de remarcar que el administrado posee el derecho de acudir a un órgano judicial una vez agotada la vía administrativa, el cual le brinda la garantía de un control judicial suficiente y eficaz del acto administrativo.

Este principio de control y revisión de los actos de gobierno de la administración fue sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación el caso «Fernández Arias, Elena y otros c. Poggio, José s/ sucesión», del 19 de septiembre de 1960. (Fallos 247:646).

Esto coadyuva a la plena vigencia del Estado de Derecho y de los derechos y garantías de los ciudadanos.

Que estando la carga de la prueba en cabeza de la imputada, siendo ella la parte fuerte en la relación de consumo, esta debe demostrar la veracidad o no de los hechos que se le endilga de manera fehaciente, situación ésta que no se alcanza a vislumbrar ni surge de las constancias del expediente administrativo.

Que es de destacar que es el comerciante, vendedor, productor, fabricante, etc., el que debe adoptar todos los recaudos y medidas necesarias para que cada producto que comercializa o el servicio que presta sea conforme a lo exigido por las leyes y decretos que tutelan la lealtad comercial y la defensa de los usuarios y consumidores.

Que el suscripto, en el uso de las facultades que le fueron atribuidas por la ley Provincial N° 13.133 en sus arts. 79, 80 y 81 y el Decreto Municipal 277/2020- Art. 2-, debe velar por el estricto cumplimiento a la normativa protectoria de los Derechos de los Consumidores y Usuarios consagrados en la Constitución Nacional Art. 42, Constitución Provincial Art.38, Ley Nacional N° 24.240, Ley Provincial N° 13.133 y cts.

Que el Artículo 42 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL establece que los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz, a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno, debiendo las Autoridades proveer a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados y al control de los monopolios naturales y legales.

Que es deber del Gobierno Nacional, Provincial y Municipal garantizar los derechos esenciales de la población y su goce efectivo, resultando un interés prioritario asegurar el acceso sin restricciones a los bienes básicos, especialmente a aquellos tendientes a la protección de la salud, alimentación e higiene individual y colectiva.

Que, es del caso destacar que la infracción imputada es de carácter «Formal», esto es en términos del Dr. Soler (Tratado de Derecho Penal T°II, 162) «.son delitos para los que no se requiere la producción de ningún resultado o evento extraño a la acción misma del sujeto para su configuración. En la sola acción del autor, se consuma la violación del derecho que merece ser sancionado aunque no haya sido esta la consecuencia buscada.».

Que del Dictamen técnico elevado por el Sr. Director de Defensa al Consumidor, Dr.Adrián Ganino, este realiza un pormenorizado relato de los hechos, la calificación legal pretendida, los elementos de prueba colectados y el procedimiento llevado a cabo en la instrucción del sumario venido a conocimiento del suscripto para su valoración y análisis, por lo que he de compartir y hacerlo propio en todos sus términos.

Por lo expuesto, no hallándose enervada por medidas de prueba en contrario, lo cual hace prueba suficiente de infracción las constancias de autos, tengo por acreditado la materialidad de los hechos y la responsabilidad de la firma sumariada, por lo que en los términos del art. 5° y Art. 53° de la Ley Nacional 24.240, me adelanto en expresar que he de tener por probada la infracción imputada y consecuencia de ello sancionaré con arreglo a derecho.

Que la sanción que corresponde aplicar a la firma de autos es la sanción de Multa (Artículo 47° Inc. B- Ley Nacional 24.240; Artículo 73° inc. «B»- Ley Provincial 13.133).

Que la sanción impuesta es una sanción administrativa de carácter objetiva con prescindencia del dolo o culpa en la comisión de la falta.

Que es de destacar que la multa y su monto, de acuerdo con el Derecho Penal Económico deben ser siempre consideradas como sanciones ejemplificadoras e intimidatorios (conforme criterio de la Corte Suprema en fallos 171:366) y no meramente retributivas como las referidas al Derecho Penal Común (Conf. C.N Penal Económico, Sala II, «Blanco Alonso Juan y otros S/ Ley 19.511 Nov.24/09/76»).

Que el monto de la pena he de graduarla conforme a la gravedad de la infracción teniendo en cuenta las circunstancias particulares del caso, consistentes en circunstancia de haber denunciado celebrando o no un acuerdo conciliatorio, y caso afirmativo, haberlo o no cumplido el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición del infractor en el mercado, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia, las demás circunstancias relevantes del hecho; merituándose la sanción pecuniaria prudentemente (Artículo 77° Ley Provincial N° 13.133).

Que respecto a la solicitud de una reparación económica por el menoscabo sufrido, el Art. 40o de la Ley Nacional No 24.240 establece la responsabilidad por daños y, según surge del caso bajo análisis, se ha producido un daño cuantificable por incumplimiento al deber de seguridad por parte de la firma sumariada, por lo que debe hacerse lugar a lo dispuesto en el Art. 40o bis de la Ley Nacional No 24.240, definido como «.DAÑO DIRECTO: Es todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor, susceptible de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes o sobre su persona, como consecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes o del prestador de servicios.». De los hechos ventilados en este expediente, las afirmaciones, documentación y presentaciones realizadas por el denunciante, surge claramente que ha sufrido el menoscabo susceptible de apreciación pecuniaria.

Que una de las más trascendentes modificaciones efectuadas a la norma por las Leyes 26993 y 26994 radica en el expreso reconocimiento del carácter indemnizatorio del daño directo.Ello permitió zanjar una discusión anterior sobre su naturaleza jurídica haciendo referencia expresa al daño directo como una indemnización tendiente a reparar los daños sufridos por el consumidor como consecuencia del obrar ilegítimo y negligente del proveedor de bienes o del prestador del servicio en la relación de consumo.

Que en autos estimo cumplido los presupuestos necesarios para su configuración. A saber: a) la existencia de una acción u omisión dada por la violación al ordenamiento de defensa al consumidor, b) el daño resarcible dado por el perjuicio material sufrido por el consumidor, c) el nexo causal siendo que el daño resarcible es la consecuencia inmediata de la acción u omisión y finalmente d) la atribución de la responsabilidad de carácter objetiva prescindiendo del dolo o de la culpa.

Que voy a estimar la fijación de la indemnización en concepto de Daño Directo tomando como base los montos objeto de reclamo, siendo este de un total de $105.700, monto este que surge de la documentación aportada por el denunciante. Asimismo, sobre dicho valor se le deberán aplicar intereses ante la falta de cumplimiento, los cuales deberán computarse desde la fecha del perjuicio -incumplimiento-, debiéndose practicar la liquidación de estilo una vez vencido el plazo dispuesto en el Art. 70 de la Ley de Procedimiento N° 13.133. Todo ello conforme se ha establecido en los autos BANCO HIPOTECARIO S.A. C/ MUNICIPALIDAD DE GENERAL SAN MARTIN S/ PROCESO SUMARIO DE ILEGITIMIDAD Expte No 30860/13 – Juzgado Contencioso Administrativo N° 1, Dpto. Judicial de San Martín, el cual aplicó oportunamente un interés a calcularse aplicando la Tasa Activa para Operaciones de Descuento a 30 días del Banco Provincia, todo ellos con fundamento el Principio de Reciprocidad de las Relaciones Comerciales (Art.26 Ley Nacional N° 24.240), y los antecedentes inflacionarios.

Que la presente se dicta en uso de las facultades y atribuciones conferidas por la Ley Nacional N° 24.240, Ley Provincial N° 13.133, Articulo 47°, 79°, 80°, 81° y ccdts. y Decretos Municipales No 918/04, 408/05, y 277/2020.

Que por todo lo instruido y expuesto, corresponde y así RESUELVO:

1. Condenar a la firma MERCADO LIBRE SRL (Mercado Pago) – CUIT N° 30- 70308853, con domicilio comercial en la Av. C. N° xxxx, C.A.B. A y domicilio electrónico constituido meli@abbfp.com.ar (Acta de Audiencia Conciliatoria – 07/10/2021) y notificaciones@mercadolibre.com/ddc@mercadolibre.com (Registro de Domicilios Electrónicos – Disposición N° 05/20) por los fundamentos que anteceden y en los términos de lo dispuesto en el Art. 5°, y Art. 40° bis de la Ley Nacional 24.240 y Art. 42 de la Constitución Nacional.

2. Imponer a la firma sumariada MERCADO LIBRE SRL (Mercado Pago) – CUIT N° 30-70308853 la pena de Multa por un importe de PESOS CIEN MIL ($ 100.000) de conformidad con lo dispuesto en el artículo 73 inciso B de la Ley Provincial No 13133, la cual deberá abonarse y acreditarse mediante depósito dentro de los diez (10) días hábiles de notificada la presente (Art. 63 Ley Provincial N°13.133). A tal fin deberá presentarse en Oficinas de Atención al Consumidor, sita en la calle R. Carrillo N° 2163/7, de la localidad y partido de Gral. San Martín, en el horario de las 08.00 hs. a 14.00 hs., a los efectos de retirar la boleta de pago correspondiente con la cual concurrirá a la caja municipal a efectuar el depósito. Asimismo, se le hace saber que la falta de pago en tiempo y forma hará exigible el cobro mediante ejecución fiscal por vía de apremio, siendo título suficiente el testimonio de la resolución condenatoria firme. (Art. 64 Ley Provincial N° 13.133).

3.Condenar a la MERCADO LIBRE SRL (Mercado Pago) – CUIT N° 30- 70308853, al pago en carácter indemnizatorio por el concepto DAÑO DIRECTO en favor del denunciante L. F. M. – DNI N° xx.xxx.xxx, la suma de PESOS CIENTO CINCO MIL SETECIENTOS ($105.700) de conformidad con el art. 40o bis de la Ley Nacional No 24.240, lo cual deberá acreditar en un plazo máximo de 10 días hábiles, monto al cual deberá adicionársele los intereses devengados según la Tasa Activa para Operaciones de Descuento a 30 días del Banco de la Provincia de Buenos Aires, debiéndose computar desde la fecha del perjuicio – incumplimiento. A tal fin deberá aplicarse la liquidación de estilo una vez vencido el plazo dispuesto en el Art. 70 de la Ley Provincial N° 13.133.

4. Intimar al pago de la Tasa de Justicia Administrativa, por la suma de PESOS UN MIL QUINIENTOS ($ 1500.-) de conformidad con lo prescripto en el Cáp. VII, art. 28. D.3, Ordenanza Municipal Impositiva N° 12640/21, Decreto N° 988/21. Regístrese.

5. Notifíquese a la condenada libándose cédula por Secretaría debiéndose transcribir la parte pertinente de la Resolución oportunamente dictada por la Excelentísima Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín y hágase saber lo aquí resuelto a la Dirección de Comercio y Defensa al Consumidor. Dese cumplimiento con lo prescripto en el artículo 76 de la Ley Provincial No 13133, el cual expresa «En todos los casos se dispondrá la publicación de la resolución condenatoria a costa del infractor en el diario de mayor circulación de la jurisdicción donde se cometió la infracción». Cumplido con los plazos legales. Archívese.

Dr. Alejandro Sengiali

Juez de Faltas

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Jueves 3 de Febrero de 2022 IF-2022-00027234-MUNISMA-TFJII#SG CIUDAD DEL LIBERTADOR GENERAL SAN MARTIN, BUENOS AIRES

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