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Autor: Paredes, Juliana
Fecha: 21-ene-2022
Cita: MJ-DOC-16405-AR | MJD16405
Sumario:
I. Inicio. II. La cuestión. II.1. El embrión no implantado. II.2 Cese de la criopreservación. II.3. Repaso jurisprudencial y doctrinal. II.4. Doctrina feminista. II.5. Nuevos aires. II.6. Perspectivas. II.7. Derecho comparado. III. Cierre.
Doctrina:
Por Juliana Paredes (*)
I. INICIO
Se dijo, que preguntarse lo que significa el silencio en un caso determinado no equivale a preguntar qué significa una cosa determinada, sino qué significa el hecho de que alguien, en un momento determinado, no diga nada. Qué quiere decir el no decir nada en ese caso concreto. Pues tan difícil sería codificar a priori un significado del no decir nada en general, como saber qué valor concreto van a adoptar los comodines de una baraja antes de comenzar el juego y haber repartido las cartas (1).
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La ausencia de regulación sobre embriones no implantados, consecuentes de las técnicas de reproducción humana asistida, juega en esta significación de silencios.
En particular a la cuestión relativa al cese de su criopreservación, la invade un no decir nada en general, y decires que rompen ese silencio en casos concretos.
La propuesta es desentrañar el tema y postular una pauta que se integre a los componentes puestos en crisis como engranaje de ajuste a los estándares convencionales.
El reciente fallo de la Cámara Nacional Civil Sala I. 21/10/21. «P.A y Otro s/ autorización», se anota como un nuevo precedente con génesis en el silencio normativo.
Ello, porque debió solicitarse autorización judicial para interrumpir la criopreservación de tres embriones conseguidos a través de técnicas de reproducción humana asistida (TRHA), como requisito exigido por la clínica donde se encontraban por no estar el tema legislado.
En la segunda instancia, se revocó el fallo anterior, se sostuvo -como en otros antecedentes tal como se verá en el recorrido jurisprudencial- que deviene innecesario el pronunciamiento sobre el trámite de autorización judicial y por tal razón los actores se encontraban habilitados para decidir su destino, sin que la co-contratante pueda oponerse, quedando de esta forma expedita la vía para cumplimentarse con el dese de los peticionarios en el legítimo y libre ejercicio de la autonomía de la voluntad.
II. LA CUESTIÓN
2.1.El embrión no implantado
Las posturas respecto de la condición jurídica del embrión no implantado, en principio, se desarrollan a partir de la interpretación del art. 19 del Código Civil y Comercial (CCyC), sobre el comienzo de la existencia de la persona.
El art. 19 del CCyC establece el comienzo de la existencia de la persona humana desde momento de la concepción, pero no distingue que ella ocurra dentro o fuera del cuerpo materno (2). Tampoco establece un criterio que defina en forma concreta que se entiende por concepción, motivo por el cual el debate acerca de qué momento es aquel que se denomina concepción continúa vigente.
Esta regla se integra con la cláusula transitoria consecuente del debate que precedió a la sanción del CCyC, en virtud de las posiciones contrapuestas previas de los juristas, con génesis en la decisión del fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH) Artavia Murillo c. Costa Rica (3), que interpreto que el embrión extracorpóreo no puede ser considerado persona y allanó el camino para que se establezca un doble estándar jurídico del embrión de acuerdo al lugar donde se encuentre.
En la redacción originaria del proyecto se establecía: «Comienzo de la existencia. La existencia de la persona humana comienza con la concepción en el seno materno. En caso de TRHA comienza con la implantación del embrión en la mujer, sin perjuicio de lo que prevea la ley especial para la protección del embrión no implantado».
En la actualidad el texto del art. 19 CCyC indica que la persona humana comienza su existencia con la concepción, entonces para algunos corresponde la fecundación del óvulo con el espermatozoide, sin tener en cuenta el lugar en el que se produzca el hecho (cuerpo gestante o in vitro); y para otros, se alude a la implantación del embrión derivado de TRHA in vitro o extracorpóreo.
Se dividen en dos vertientes. Realizaré una síntesis de sus argumentos más relevantes.
a.La concepción es fecundación
Es la postura de la doctrina tradicional argentina. Considera que la redacción de la norma es clara, y el comienzo de la existencia de persona ocurre con la concepción, en tanto la fórmula utilizada comprende al embrión fecundado dentro o fuera del cuerpo sin distinción el lugar donde suceda.
Asientan sus postulados en que el ser humano es persona, el embrión es humano y, por lo tanto, persona. Sostienen que es la única interpretación compatible con los preceptos constitucionales y convencionales, y en particular la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) que extiende su aplicación a todas las personas desde la concepción y hasta los 18 años (art. 2).
Sus principales argumentos los señalo a continuación.
Todo ser humano es persona para el derecho
Bajo los parámetros constitucionales, en especial los que derivan del corpus iuris de derechos humanos que integran la Constitución Nacional (CN) (art. 75 inc. 22 ) no se puede admitir la noción de individuos pertenecientes a la especie humana a quienes no se les reconozca esa calidad, porque implicaría admitir una discriminación injustificable.
Las ciencias biomédicas establecieron (en especial a partir del descubrimiento del genoma humano) que la condición genética humana existe a partir de la «singamia», que es el momento en que finaliza el proceso de división celular inmediato a la concepción, y se conforma una nueva célula, con un código genético, propio, distinto y único. Ello permite afirmar que el embrión es sustancialmente humano, más allá del modo y el lugar en que se haya producido la concepción.Consecuentemente, cualquier diferenciación en el trato del embrión, que niega la condición de persona al embrión fecundado fuera del cuerpo constituiría una discriminación prohibida por los Tratados de Derechos Humanos vigentes en el país, y contra el precepto que es persona todo ser humano por el solo hecho de serlo.
Los art.1 y 2 CCyC
Determinan las fuentes y pautas de interpretación, bajo las que debe establecerse el sentido y alcance de las normas.
El art. 1 remite a los Tratados y Pactos internacionales, con lo cual se reafirman los argumentos anteriores, y adquiere más sustento con el siguiente que dispone que la ley debe interpretarse conforme aquellos (4).
Teniendo en cuenta los principios y valores jurídicos que son pautas y guías de interpretación, señalan que la mayoría de la doctrina civil se expresaba en el sentido indicado. (5)
Asimismo, consideran que el agregado de la cláusula de la Ley 26944 (art. 9 ) no significa volver a la redacción originaria del art. 19 del Proyecto de 2012, que diferenciaba la concepción e implantación; y resulta inadmisible la protección especial para el embrión no implantado.
El derecho internacional de Derechos Humanos incorporado a la CN (art. 75 inc. 22), avala la disposición en distintas previsiones, como el art. 16 (6) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; Convención Americana sobre Derechos Humanos, art.1 , 2 y 3 , por los cuales persona es todo ser humano y tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica. La Declaración Universal de Derechos Humanos en su art. 6 .
Y la Convención sobre los Derechos del Niño, que prevé en su art. 1 que se entiende por niño a todo ser humano menor de 18 años.No hace mención concreta a la persona por nacer, y Argentina al momento de la ratificación hizo una aclaración, en la cual declaró que debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años. Al no referir el lugar donde podría suceder la concepción abarcaba todas las posibilidades. Este punto también resultaba controvertido.
Para algunos, dicha aclaración, tiene tratamiento similar a la reserva (Gelli, Basset) y otros consideran que no (Herrera) con base lo dispuesto por la CSJ en el fallo F.A.L (13/3/2013) de aborto no punible (art. 86 inc. 2 CP). En el cual se había interpretado que los términos de la ratificación del Argentina respecto del art. 1 de la CDN, no constituye una reserva en los términos del art. 2 de la Convención sobre Tratados que imponga una modificación, sino que se trata de una mera declaración interpretativa. Hoy, se entiende superado con el avance legislativo que implicó la Ley 27.610.
b. La concepción es un proceso que culmina con la anidación o implantación del embrión
Se reinterpreta la noción de concepción y se le asigna un sentido de proceso biológico, que termina con la implantación del embrión en el útero de la persona gestante, momento a partir del cual se torna viable la existencia y posterior desarrollo del ser humano.
Durante la redacción del Proyecto de 2012, la cuestión fue sometida a consideración del Comité de Ética del Ministerio de Ciencia y Tecnología. En el informe referido al art. 19 concluyó en la redacción propuesta contempla que los embriones no transferidos, resultado de los protocolos de TRHA, no son personas, porque para llegar a serlo deberían completar su desarrollo intrauterinamente.
Argumentos con asiento en el Caso Artavia Murillo y otros vs.Costa Rica (7)
Con relación al alcance del concepto «concepción» efectuado por la ComisiónIDH asumió que existían dos posibles lecturas: la fecundación de óvulo por el espermatozoide y la implantación del ovulo fecundado en el útero. La CorteIDH se inclinó por la segunda, a partir del análisis del alcance de los arts. 4.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).
El artículo 4.1 de la CADH señala: «Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente» (8).
Utilizó para ello cuatro criterios de interpretación.
Interpretación por el sentido corriente de los términos, lo estableció a partir del derecho a la vida, que «se encuentra protegido, en general, a partir del momento de la concepción» y que vinculó (en su desarrollo) con el art. 1.2 que indicó que «persona es todo ser humano». A partir de esas definiciones y los términos persona, concepción, en general y ser humano, desarrolla la argumentación que da sustento a la doctrina del fallo (9).
Entendió que la concepción es un proceso biológico, constituido por pasos sucesivos. Respecto del cual, la prueba científica concuerda en la pertinencia de diferenciar dos momentos complementarios y esenciales en el desarrollo embrionario: la fecundación y la implantación; y solo al cumplirse el segundo momento se cierra el ciclo que permite afirmar que existe concepción. Mediante esa prueba es posible constatar que, si bien el óvulo fecundado da paso a una célula diferente, con la consecuente información genética suficiente para el posible desarrollo del ser humano, lo cierto es que, si dicho embrión no se implanta en el cuerpo de la mujer, sus posibilidades de desarrollo son nulas.No podría recibir los nutrientes necesarios ni estar en un ambiente adecuado.
El término concepción no puede ser comprendido como un momento o proceso excluyente de cuerpo de la mujer, dado que un embrión no tiene ninguna posibilidad de supervivencia si la implantación no sucede. La prueba de ello, es que solo se puede establecer si hay embarazo una vez que se ha implantado el ovulo fecundado en el útero, al producirse la hormona Gonadotropina Coriónica, que se detecta solo en la mujer que tiene un embrión unido a ella.
Entendió el término «concepción» desde el momento en que ocurre la implantación, razón por la cual considera que antes de este evento no procede aplicar el artículo 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
Asimismo, la expresión «en general» permite inferir excepciones a una regla, pero la interpretación según el sentido corriente no permite precisar el alcance de dichas excepciones.
Mediante una interpretación sistémica e histórica analizó los cuatro sistemas de derechos humanos (10), y concluye que de ninguno se puede inferir que el embrión no implantado es persona en los términos del art. 4.1 de la CADH.
La interpretación evolutiva, hizo verificar la legislación comparada. Por un lado, sostuvo que no se puede afirmar que las distintas legislaciones contemplen un trato igualitario entre el embrión y la persona nacida, ni que el embrión titularice el derecho a la vida: por otro, que si bien la mayoría de los Estados partes de la CADH, no regularon la cuestión, tampoco prohibieron las TRHA. De allí que concluye que no encuentra obstáculo en el art. 4.1 (derecho a la vida) de la CADH.
Por último, realizó una interpretación de acuerdo al principio más favorable, el objeto y finalidad del tratado. El objeto y fin de la expresión «en general» contenida en al art. 4.1 CADH es la de permitir un adecuado balance entre derechos e intereses en conflicto.Implica ello, que no pueda alegarse protección absoluta del embrión -en salvaguarda del derecho a la vida- sin que implique la negación de otros derechos que protege la Convención.
Estos argumentos para aplicarlos en Argentina, son rebatidos por quienes se posicionan contrariamente (11).
Esta segunda posición -concepción=implantación- se basa además en:
La Interpretación sistémica. art. 1 y 2 CCyC. (12) El concepto de concepción es un concepto sistémico, que se construye a partir del articulado, con la integración de las fuentes y de acuerdo a la pauta de interpretación que prevé que la norma debe ser interpretada de manera coherente con todo el ordenamiento. Por eso, el art. 19 debe leerse correlacionado con la futura ley de protección especial del embrión no implantado (art. 9 Ley 26944 cláusula transitoria). No puede soslayarse la unidad al articulado, por ejemplo, art. 21 que se refiere a los derechos del embrión «concebido o implantado» o el art. 561 que prevé revocación del consentimiento prestado para las TRHA, mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión.
De ello, se podría inferir que para el CCyC la concepción a partir de la cual el concebido es considerado persona ocurre dentro del cuerpo gestante, diferenciando entre embriones implantados y no implantados y dando a éstos últimos la protección de una ley especial. (13)
Otros fundamentos (tanto jurisprudenciales como doctrinarios) en que se asienta la posibilidad del descarte de embriones crioconservados en virtud de su naturaleza jurídica los encontramos en los arts. 20, 21, 561 y 562.
El artículo 20 (14), en tanto prevé sobre la época de la concepción y la vincula con el embarazo.Determinan que hay que interpretar el artículo 19 referido a la concepción en el seno materno, porque la finalidad (que se remonta al derecho romano) es establecer una presunción sobre la época de la concepción (15).
Se basan en el artículo 21 del CCyC, el cual determina que los derechos y obligaciones del concebido o implantado quedan irrevocablemente adquiridos si nace con vida. Si no nace con vida, se considera que la persona nunca existió. El nacimiento con vida se presume (16).
Por último, se afirma que embrión humano no puede ser persona porque el Código Civil y Comercial admite la fecundación extracorpórea (17).
La voluntad procreacional
La posición que considera que la concepción se da a partir de la implantación, suma como argumento la voluntad procreacional, a partir del art. 562 del CCyC, que establece que se exterioriza a través del consentimiento previo, informado y libre, el cual puede ser revocado libremente mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión (cfr. 560 y 561 CC y C) (18).
La posibilidad de revocar el consentimiento hasta el momento de la implantación demuestra la naturaleza jurídica del embrión.
Quienes se oponen, sostienen que se trata de momentos diversos, que no se puede decir que por el artículo 561 el embrión no sea persona, en tanto sólo señala que es necesario renovar un consentimiento antes de la fecundación (utilización de los gametos). Y que si ese consentimiento se revoca entonces no podrá asignarse una filiación al embrión implantado. Tampoco aclara las consecuencias de la revocación.
También fue criticado en cuanto a interpretar las normas de los arts.560 y 562 y sostener que la titularidad de los embriones formados a los fines de concretar el proyecto de procreación, son de las personas que hayan manifestado su voluntad de procrear a través del otorgamiento del consentimiento informado.
En ese sentido esgrimen que la voluntad procreacional, tal como es regulada en el Código Civil y Comercial, no autoriza en ningún momento a tomar decisiones para quitar la vida a los embriones concebidos por una técnica de procreación. El Código regula los aspectos filiatorios. Estamos ante una persona humana, no ante cosas. No existe un derecho a quitar la vida de los embriones ya concebidos. Son personas y gozan del derecho a la vida (19).
Aplicación en el derecho argentino de la doctrina del fallo. La obligación de seguimiento
Para determinar sobre la cuestión es necesario recurrir a la interpretación de las normas que integran el bloque de convencionalidad que forma parte de la Constitución Nacional (CN), a partir del art. 75 inc.22 y la incorporación de 11 instrumentos que forman el corpus iuris de los DDHH.
La regla en materia de armonización de las normas en Argentina es la de compatibilidad plena, que existe como presunción iure et de jure entre la primera parte de la CN y los 11 TTDDHH; esta incorporación de los Tratados en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la CN y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos.
Respecto de la fuerza vinculante de los fallos de la CorteIDH, distintos supuestos
Cuando el país fue parte: la sentencia es vinculante, es decir, de cumplimiento obligatorio por el art. 68 de la CADH: los Estados partes se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sea parte. (20)
Cuando el país no fue parte:no existe norma expresa que imponga la obligatoriedad de seguimiento de la jurisprudencia de la CorteIDH.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación con distintas expresiones refirió el seguimiento de las doctrinas o interpretaciones de la CorteIDH (la mayoría recomendaciones o informes, no fallos) como una pauta de interpretación imprescindible (21). Finalmente, en el caso Mazzeo (2007), recepta la noción de control de convencionalidad. La propia CorteIDH varió su postura, primero sostuvo que sus fallos debían servir de guía de interpretación de la CADH. Luego, como su objeto es asegurar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por las partes, la norma convencional interpretada adquiere efectos erga omnes y pueden los Estados apartarse de la jurisprudencia americana siempre y cuando se realice una interpretación razonada y fundada que permita la mayor efectividad posible del derecho humano en cuestión.
Consecuentemente, se construyó una doctrina (CSJN) a partir de la cual se postula que los fallos de la CorteIDH deben servir de guía para la interpretación de las normas convencionales, pero no significa su aplicación irreflexiva y automática. Debe examinarse minuciosamente para verificar su aplicación al caso concreto, haciendo el máximo esfuerzo por cumplir sus doctrinas, sin desconocer el orden jurídico interno y la competencia asignada por a CN a los tribunales argentinos.
De allí los que sostienen que la concepción es implantación, entienden que, no se puede apartar del criterio establecido por la Corte IDH en el fallo, porque su jurisprudencia resulta de seguimiento obligatorio para los Estados miembros de la CADH, bajo pena de incurrir en responsabilidad internacional (22). Y se entiende que esos lineamientos fueron los seguidos en el debate que culminó con la s anción de la Ley 27.610.
2.2 Cese de la criopreservación de embriones
Se entiende por criopreservación en TRHA a la congelación y el almacenamiento, cuyo objetivo es mantener la viabilidad -en el caso de embriones- frente a indicaciones médicas.Entre ellas, disminuir la probabilidad de un embarazo múltiple, reducir la necesidad de someterse a una nueva estimulación ovárica controlada y la aspiración folicular en caso de embriones excedentes, disminuir los riesgos de la persona con capacidad de gestar en síndrome de hiperestimulación ovárica, mantener viables embriones luego de biopsias embrionarias con posterior estudio genético. Consecuentemente, los embriones excedentes pueden ser criopreservados y almacenados con vapores de nitrógeno líquido.
En cuanto a los destinos, pueden ser utilizados para posteriores tratamientos; donados con fines reproductivos; donados con fines de investigación; cesar su criopreservación.
En general, los proyectos de ley establecieron, que, para cualquiera de los fines citados, se requiere el correspondiente consentimiento informado, libre y formal, previo asesoramiento acerca de las consecuencias de cada uno de los destinos posibles. El consentimiento informado sobre cualquiera de los destinos puede ser modificado en cualquier momento, si fuera posible.
Se encauza así, la problemática del destino de los embriones no transferidos y entre ellos el cese de la criopreservación, por razones médicas o sociales, en tanto no se definió aun desde la perspectiva legal.
2.3 Repaso jurisprudencial y doctrinal
La cuestión puesta en crisis identificada como el cese de la crioconservación de embriones, fue objeto de decisiones judiciales. Abarca la cuestión de la naturaleza jurídica del embrión no implantado y la valoración de voluntad procreacional para decidir sobre su destino. Incluso en algún precedente se ordenó oficiar al Congreso para que tome nota de la situación y avance hacia la regulación de la temática (23).
a. El primer antecedente en la Jurisprudencia argentina, acerca de la naturaleza jurídica del embrión no implantado fue el caso conocido como «Rabinovich» (24).
Hechos.Un abogado solicitó la intervención del Ministerio Pupilar para proteger un conjunto incierto pero determinable de incapaces cuyas vidas y/o salud física y/o psíquica podrían resultar comprometidas, a la luz de la práctica extendida y de público conocimiento del congelamiento de embriones.
En primera instancia, luego de constatar que las TRHA involucran prácticas que intervienen en las fases primarias del proceso de gestación de la vida humana, el 28/4/95 se dispuso que hasta tanto se dicte una ley específica, toda la actividad para proveer al campo de la ciencia, la generación de vida humana en cualquiera de sus modalidades, debía ser puesta a consideración del juez (civil) (25).
La Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil el 3/2/99 (26) acotó el alcance de la sentencia de primera instancia y la necesidad de autorización judicial quedó restringida a los tratamientos que implicaban el uso de ovocitos pronucleados (27) o embriones ya existentes al momento de sentenciar, por lo tanto, se afectaba a las clínicas de fertilidad.
El fundamento principal para restringir el uso de las TRHA al exigir la autorización judicial previa fue considerar que al embrión no implantado como persona en términos jurídicos. A pesar de la falta de legislación sobre la temática al momento de la sentencia el embrión debía ser considerado de ese modo a partir de la interpretación análoga de los arts. 30,31, 63 y 70 del CC y art, 4.1 CADH y art. 1 CDN.
Determinó que, en el ordenamiento legal y constitucional argentino, la existencia de la persona comienza desde el momento de la concepción, sea en el seno materno o fuera de él, a partir del cual la persona es titular de derechos y obligaciones, entre ellos el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica.
Ninguna decisión que comprometa el derecho a la vida o a la integridad personal puede ampararse en el art.19 de la Constitución Nacional, pues trascendería el ámbito de las acciones privadas y afectaría a terceros.
Consecuentemente, prohibió la destrucción o experimentación de los embriones ovocitos -sea por parte de los dadores de los gametos, sea por parte de las instituciones o profesionales actuantes. Además, ordenó llevar a cabo un censo de embriones, y luego alcanzaron un acuerdo para informar cada seis meses.
A partir de aquí, me detendré solo en los precedentes relativos al cese de embriones crioconservados, a partir de la vigencia del CCyC, sin perjuicio de anotar otros casos atravesados por cuestiones vinculadas a la crioconservación de embriones que servirán para clarificar el desarrollo.
b. Juzgado de Familia N° 1 de Mendoza. 30/07/2018 (28)
Se homologó un convenio presentado en un juicio de divorcio que incluía el descarte de embriones criopreservados. Sostuvo en particular que el convenio presentado por las partes en un juicio de divorcio que incluye el descarte de los embriones criopreservados debe homologarse, teniendo en cuenta que aquellos se encuentran en un estado de desarrollo donde no poseen más que un simple potencial de vida. Que antes de la fijación pre-embrionaria este se compone de células no diferenciadas y que esta diferenciación celular sucede después que se ha fijado sobre la pared uterina y con su anidación. Asimismo, tuvo en cuenta que los peticionantes son mayores de edad, capaces y están en uso de su plena autonomía personal y de decisión y libertad reproductiva, conforme al principio de legalidad (art. 19, CN).
c. Juzgado de Familia Nro. 7 de La Plata del 22/04/2019 (29)
Pidieron autorización judicial para que se disponga el cese de la crioconservación de embriones, resultado de prácticas de TRHA, y el Juzgado autorizó hacer cesar la crioconservación de los seis embriones pertenecientes a los peticionantes que se encontraban en custodia de la Clínica Procrearte SA. Con fundamento en tres aspectos.La ausencia de norma expresa, que regule sobre el proceder con los embriones criopreservados, cuando los que entregaron el material genético no quieren ya su implantación. Esgrimió que, si bien está vigente la Ley Nacional 26862 (2013) que permite el acceso integral a las TRHA, cumpliendo con el consentimiento informado (de acuerdo a la Ley del derecho del paciente 26529), y que el CCCN aborda la utilización de aquellas, ellas no responden a la cuestión. Argumentó que en el proyecto del art. 19 del CCyC y en el proyecto de Ley 1541 D-2019 que entendía que la titularidad de los embriones corresponde a quienes prestaron consentimiento informado para su conformación, excepto contrato de donación, y sobre el destino de los embriones criopreservados mencionó como posible el cese de la criopreservación.
También se asentó en la voluntad procreacional, la cual en el caso de aquella se identifica con no querer tener más hijos, conforme el art, 560, 561 y 562 del CCyC. (30), porque en particular, se establece que el consentimiento debe renovarse cada vez que se proceda a la utilización de los gametos o embriones generados.
De esta manera interpretó, que la titularidad de los embriones formados para concretar el proyecto de procreación, son de las personas que manifestaron su voluntad de procrear por medio del consentimiento informado. Si no se otorga, no puede procederse a ningún cambio de su situación, y los embriones se encuentran crioconservados permanecerán en ese estado hasta que su titular exprese su intencionalidad de modificarlo.
Con relación al estatus jurídico del embrión crioconservado, sustentó la decisión en caso Artavia Murillo vs. Costa Rica (2012) Corte IDH, conforme lo descripto en los párrafos que preceden.
d. Fallo del Juzgado de Familia N° 8 La Plata, Buenos Aires, 30/09/2019 (31)
En este caso, también requirieron el cese de la criopreservación de los embriones, y se decidió en forma idéntica. Haciendo cesar el contrato con la Clínica que los preservaba y descartarlos.Los argumentos se asientan principalmente en los mismos ejes y bajo los mismos razonamientos: la naturaleza jurídica del embrión no implantado, la falta de una regulación específica, el derecho de formar una familia (en lo respecta a la vida privada).
En particular, además, de las coincidencias centrales para arribar a la decisión, en este segundo fallo, la posición se advierte más sólida.
En primer término y con relación a la ausencia de normativa recurrió, además al fundamento dado por los art. 1 y 2 del CCCN. También realizó la interpretación armónica de los arts. 19, 20 y 21 del CCCN.
A ello, sumó lo previsto por el art. 562 sobre la voluntad procreacional, y su relación con los 560 y 561 CC yC. Expresó que la posibilidad de revocar el consentimiento hasta el momento de la implantación deja a traslucir la naturaleza jurídica del embrión no implantado y la inexistencia de personalidad e imposibilidad de exigir un derecho a la vida y/o un derecho a nacer.
Se refirió también a la cláusula transitoria del art. 9 de la Ley 26994, por la cual se previó la necesidad de que el embrión no implantado sea objeto de una ley específica, y eso evidencia que no le da los mismo alcances y consecuencias jurídicas previstas en el art. 19. Que la ley de acceso integral a al TRHA (ley 26862) y su decreto reglamentario (956/2013) trazan la misma línea de interpretación.
Asimismo, reforzó lo relativo a la vida privada familia, como parte de la esfera íntimo de los peticionantes que por art. 19 CN debe ser respetado.
Sentó que el estado (Poder Legislativo) al no legislar sobre la cuestión viola a la pareja el derecho aquel derecho porque en virtud de tal falta, se ven obligados a judicializar una decisión que forma parte de su esfera íntima y del proyecto de vida.
e. Juzgado de Familia N° 2 de Puerto Madryn.18/11/2020 (32)
Sostuvo que no se puede desconocer que hay una variedad de fuentes normativas vigentes nacionales e inte rnacionales, que habilita su aplicación el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, y resulta inadmisible sostener el fundamento de vacío legal para no hacer eco de la libertad de los accionantes, y de su derecho a la no procreación.
Consideró en particular, que el Centro Médico había adoptado una actitud arbitraria que afectaba la vida privada y familiar, no respetaba la voluntad de los peticionarios.
Asimismo, que no resultaba necesaria una autorización judicial a efectos de descartar los embriones criopreservados, pues correspondía acceder a lo solicitado, respetándose el principio de autonomía, de buena fe, su derecho a la privacidad, a la libertad reproductiva e integridad de las personas, a elegir la familia que desean, y el derecho a la mujer a no querer ser nuevamente madre, a no querer que se le implante o transfiera ese embrión.
Resaltó que existió una voluntad manifiesta de la actora de su deseo de no procrear, y ese principio de autonomía de la voluntad, es el que limita al mínimo la intervención del Estado, puesto que toda entidad pública y/o privada debe respetar los derechos fundamentales de las mujeres como la igualdad, libertad y protección de la vida privada.
f. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala G. 09/04/21 (33)
Este fallo afirmó la personalidad del embrión.
En la instancia de grado se dispuso que no se requería de la autorización peticionada, que debían ocurrir por la forma y vía que procediera para la resolución del contrato.La decisión consistió en asimilar la pretensión, «a la situación de los progenitores que deben decidir si retiran las medidas de soporte vital a que está sometido el hijo para prolongar en el tiempo un estado irreversible»; encontrándose los representantes legales «plenamente facultados para disponer el cese de la crioconservación de los embriones en los que participaron».
La alzada revocó la resolución. Rechazó la autorización de descarte de embriones y dispuso, que en primera instancia se dé intervención al Ministerio Público de la Defensa apelante, a fin de que pueda adoptar las medidas que considere pertinentes a los efectos de la protección de los embriones de que se trata.
Sostuvo que existen importantes fundamentos para considerar que los embriones no implantados cuentan con la protección que se le debe a todo ser humano. El ordenamiento jurídico, reconoce que comienza la existencia de la persona humana desde su concepción.
Asimismo, que el art. 19 del Cód. Civ. y Com. de la Nación no diferencia la condición jurídica del embrión implantado del no implantado. Solo menciona la concepción.
Consideró que el embrión crioconservado no es una cosa, dado que el deber de contar con una ley que brinde una protección especial al embrión no implantado, conforme el art. 9 de la ley 26.994, e indicó que no cabía proceder a su destrucción.
g. Cámara Nacional Civil. Sala I. 21/10/21 21/10/21.«P.A y Otro s/ autorización»
En este último y reciente fallo, los actores tuvieron que solicitar la autorización judicial para interrumpir la criopreservación de tres embriones conseguidos a través de técnicas de reproducción humana asistida (TRHA), como requisito exigido por la clínica donde se encontraban por no estar el tema legislado.
En segunda instancia se revocó el fallo anterior, y se sostuvo que deviene innecesario el pronunciamiento sobre el trámite de autorización judicial incoado, y por lo tanto los actores se encontraban habilitados para decidir su destino, sin que la co-contratante pueda oponerse, quedando de esta forma expedita la vía para cumplimentarse con el dese de los peticionarios en el legítimo y libre ejercicio de la autonomía de la voluntad.
Se resolvió la cuestión desde un doble análisis. Por un lado, los términos del contrato y por otro los derechos que conculca la finalización del contrato de manera que sea necesaria la autorización judicial, cuando no media contradictorio.
En el particular, solicitaron judicialmente el cese de la criopreservación ante la respuesta que recibieron de la clínica, cuando por escrito habían comunicado el destino de los embriones por su decisión de finalizar el contrato Expresamente les informaron: «si su voluntad es descartarlos, deben gestionar una autorización judicial que lo autorice (ya hay antecedentes)».
Así, se decidió que el cese la voluntad procreacional que se concreta con la decisión de no tener más hijos y tener por finalizado el plan de vida y proyecto en común, decanta en el derecho que detentan a finalizar el contrato relacionado con ese propósito; y basta a tal efecto conforme lo acordado la comunicación por escrito a la clínica.
Respecto de los derechos involucrados, sostuvieron que versa sobre derechos reproductivos que son parte de los derechos humanos básicos e importantes como el derecho a la vida, la salud y la libertad.En ese sentido, las personas deben decidir de manera autónoma la cantidad de hijos que desean tener y al ser considerados derechos reproductivos como derechos humanos, todas las personas se convierten en titulares de esos derechos con carácter irrenunciable, indivisible, inalienable imprescriptible.
Se asentó el fallo, en el desborde fuentes: en los Tratados Internacionales y regionales de Derechos Humanos, la Jurisprudencia interamericana y nacional, y la obligación del Estado de seguir la interpretación que de aquellos instrumentos realiza la CorteIDH.
Como argumento relevante, definieron que el punto de inflexión está dado en que cuando la ley habilita la creación y criopreservación de embriones y garantiza el ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos, está atendiendo al respecto por el proyecto de vida y voluntad procreacional. De ese modo, si ello importa la criopreservación de embriones, tal prestación es viable mientras se mantenga la voluntad procreacional. Por tales motivos, en el caso resultaba un dispendio jurisdiccional innecesario que el servicio de justicia deba pronunciarse sobre el ejercicio de tales derechos, en tanto las partes estaban de acuerdo con el descarte.
También advirtieron que el contrato omitió informar que en caso de solicitar el descarte de embriones se debía requerir autorización judicial, lo que conduce a que no se haya cumplido adecuadamente con el consentimiento informado.
Destacaron finalmente que todo redunda en respetar el ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes, sus derechos reproductivos y el cese de su voluntad procreacional, sin necesidad de recurrir al servicio de justicia de sobre todo cuando la ausencia de controversia, no permite la configuración de un planteo judicial de la cuestión.
h. Por su parte la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo: «L E.H y otro c/ OSEP s/ amparo» (34) pudo expedirse y no se pronunció acerca de la naturaleza jurídica del embrión no implantado al llegar la cuestión en torno a la pertinencia o no del diagnóstico genético preinplantacional (DGP).
No brindó una solución al caso concreto y en ningún momento trató la cuestión relativa a si el embrión no implantado es considerado persona o no para los efectos jurídicos.
La Doctrina
Las posturas descriptas en los fallos se sostienen en las dos vertientes descriptas. La que afirma que el término concepción del art. 19 debe considerarse implantación, y consecuentemente el embrión crioconservado carece de personalidad jurídica mientras no se transfiera al útero de la persona con capacidad de gestar, ha sido sostenida por Kemelmajer de Carlucci, Lamm, Herrera (35); Gil Domínguez (36); Krasnow (37), entre otros. La posición contraria, que entiende concepción como fecundación, y consecuentemente el embrión crioconservado es persona la defienden Laferriere (38), Basset (39), Azpiri (40), entre otros.
Voces con relación a los fallos citados
Algunos sostienen con firmeza la necesidad de regulación. En pos de esa necesaria regulación y con relación a la naturaleza jurídica del embrión no implantado es que considero -tras una mirada constitucional, convencional y respetuosa de los derechos humanos- que el embrión in vitro no es persona humana, en el entendimiento de que concepción es sinónimo de anidación, por lo tanto, y hasta tanto no se produzca la implantación o transferencia en la persona, no es considerado persona humana en sentido jurídico, pues carece de posibilidades de desarrollo (41).
Se dijo también, que las TRHA genera dilemas éticos jurídicos y se pone de relieve su uso responsable. Existen embriones congelados cuyo destino es incierto, que la congelación genera repercusiones de diversas índoles y sería importante limitar el número de ovocitos a fecundar y luego implantar y así disminuir la cantidad de embriones a congelar. La tarea no es encilla.Termina con el interrogante ¿qué sentido tiene generar, crear, producir vida para después desecharla? (42).
Postulan al rebatir las soluciones alcanzadas que mientras tanto, ante los casos concretos que los jueces deben resolver, hay que buscar alternativas que den prioridad al derecho a la vida y también adoptar medidas más estrictas de sanción y prevención de los daños que puede estar causando la aplicación de una biotecnología que pone en riesgo a esos seres humanos (43).
Asimismo, que el congelamiento de embriones es una práctica que intenta remediar un efecto «no deseado» de las técnicas de fecundación artificial extracorpórea; y, como soluciones legislativas a la existencia de embriones congelados «sobrantes», se proyecta su destrucción o su utilización para experimentación científica. Ante esta realidad, el axioma aristotélico en el que se basa el encabezado de este acápite puede constituirse en un faro que ilumine a los legisladores argentinos que quieran proyectar una verdadera y definitiva solución al problema de la existencia de embriones congelados «sobrantes»: evitar su producción. Y dado que el congelamiento de embriones constituye una tecnología estándar en las técnicas de fecundación extracorpórea, esa cruel práct ica no cesará en tanto no se prohíban total y definitivamente las técnicas y todos los procedimientos que estas conllevan complementariamente (44).
Se ha propuesto también, que en una sociedad plural debe contenerse todas las posturas, opiniones, creencias religiosas, éticas, filosóficas, sin que ello implique que el embrión -por su origen humano no podrá ser asimilado a una cosa ni tratado como tal- no deba ser protegido por leyes especiales de acuerdo con su especial condición y naturaleza. Proponen superar la binaria clasificación jurídica persona-cosa para dar lugar al centro de interés (45).
2.4 Doctrina Feminista
Desde el feminismo se ha dicho sobre el art.19 del CCyC, que la libertad y el ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres no pueden estar supeditados a creencias religiosas ni a interpretaciones estrictas de las leyes. Ello sería no cumplir con los estándares fijados internacionalmente, como por ejemplo los artículos 12 y 16 de la CEDAW. Hubiera sido deseable que el artículo 19 incorporara la aclaración de que se refería solamente a los efectos civiles, ya que las redacciones confusas pueden dar lugar a interpretaciones e invocaciones carentes de veracidad, sobre todo cuando se las quiere dotar de contenidos con creencias ajenas a la temática en cuestión y que pueden convertirse en elementos de negación de derechos.
Es imprescindible tener especial cuidado al legislar sobre cuestiones tan profundas, la habilitación a interpretaciones restrictivas puede hacer de la letra de la ley un estándar de prohibiciones, limitaciones y/o violaciones a derechos humanos fundamentales. Ciertos términos que influyen en la conciencia social y el imaginario colectivo pueden transformarse en presiones indebidas, cuyas consecuencias pueden ser trágica (46).
2.5 Nuevos aires
La realidad de una sociedad cambia, sus componentes interdependientes proponen avances de manera constante. La tarea es contribuir para andar el camino en condiciones de igualdad, sin volverlo un espacio de compartimentos estancos. Esa universalidad definida como tarea de una traducción cultural orientada al futuro (J. Bluter. 2018) invade e intima a buscar mecanismos que configuren y refuercen la pluralidad.
Familias. Se construyen continuamente en ese andar y se torna indiscutible abrir el debate para hacer ajustes y ampliar derechos.
En el ámbito del derecho a la vida privada y familiar y en conexión con el derecho a la salud, se encuentran los derechos reproductivos, y la realización de prácticas de TRHA tiene como una de sus consecuencias la crioconservación de embriones, y se enlaza con aquellos.
Aquí reside el derecho a procrear y la contrapartida a no hacerlo, como igual oportunidad de decidirlo libremente, y el modo proyectado no puede configurarse en obstáculo.De los debates cercanos se obtuvo la Ley de Acceso a la Interrupción Voluntaria del Embarazo (IVE) (47). Salimos del silencio, superamos el estancamiento y nos movimos.
No pueden soslayarse los fundamentos legislativos, tenerlos en cuenta y sumarlos en la medida en que se vinculan con el tema.
En lo que aquí concierne se alcanzó una construcción jurídica superadora con relación al embrión a partir de la noción de gradualidad. El embrión no implantado o in vitro; el feto, neonato, naciturus o persona por nacer y persona nacida. Es decir, que ya se dialogó acerca del primer grado -embrión no implantado o in vitro- etapa en la que se encuentra el criopreservado cuyo destino debe ser resuelto. Razón por la cual, es un paso que no permite pausa ni retroceso.
En este silencio la realidad hace eco y necesita de las reglas para igualar ejercicio de derechos: De acuerdo al informe publicado en el mes de septiembre de 2021, en la Argentina crece el almacenamiento de embriones. Aumentó el 68% en tres años (48).
Antes, se había anoticiado que: «Hoy, el destino de dichos embriones excedentes tiene tres escenarios: usarlos para futuros embarazos, pagar un mantenimiento indefinido en el centro o donarlos a otros pacientes. Cabe destacar que, según los registros en nuestro centro, por cada pareja que acude a un tratamiento suelen congelarse entre 1 y 2 embriones, que son los que no se implantan en el útero de la madre. En total, se congelan por año aproximadamente 2000 embriones, solamente en IVI Buenos Aires» (49).
El último proyecto de ley se presentó el día 8 de junio de este año 2021, en la Cámara de Diputados (2461-D-2021), denominado «Régimen de protección del embrión no implantado» (50). Con ello, se coloca nuevamente en escena la cuestión en el ámbito legislativo. El anterior proyecto era del año 2019 -1541-D-2019- «Protección de embriones no implantados», y perdió estado parlamentario.Se avala su aprobación desde lo convencional-constitucional en cuanto a que «los derechos se promueven cuando se adoptan medidas para hacerlos accesibles y disponibles a favor de todos; eso exige una base real igualitaria que elimine, por debajo de su nivel, cuanto óbice de toda naturaleza impida que muchos consigan disfrutar y ejercitar una equivalente libertad real y efectiva, por lo tanto, el Congreso queda gravado con obligaciones de hacer: Legislar y promover mediadas de acción positiva» (51).
2.6 Perspectivas
El término género se refiere a las identidades, las funciones y los atributos construidos socialmente de la mujer y el hombre y al significado social y cultural que la sociedad atribuye a esas diferencias biológicas, lo que da lugar a relaciones jerárquicas entre hombres y mujeres y a la distribución de facultades y derechos en favor del hombre y en detrimento de la mujer. El lugar que la mujer y el hombre ocupan en la sociedad depende de factores políticos, económicos, culturales, sociales, religiosos, ideológicos y ambientales que la cultura, la sociedad y la comunidad pueden cambiar (52).
Sobre esa base se desplegó lo que se nombra perspectiva de géneros. La perspectiva de géneros no es una teoría ni una ideología, sino una herramienta clave y fundamental para combatir la discriminación, que tiene por finalidad visibilizar, desarmar y combatir la discriminación y la violencia contra las mujeres y contra personas con orientaciones sexuales e identidades de género diversas (53).
Con la apertura y el reconocimiento de las TRHA se abrió e inició un camino con fundamentos en la integración de las cuestiones de género. Principalmente en lo atinente al derecho de elegir libremente al procrear, lo que a todas luces tiene su reverso en la decisión libre de no hacerlo para todos los que en algún momento acceden a las TRHA.Se advierte, asimismo, que lo relativo al género atraviesa sin duda a las TRHA más allá de lo atinente al sistema filiatorio.
Es cierto que muchas decisiones jurisdiccionales evidencian realidades actuales que merecen respuestas, reafirman este enfoque y echan luz acerca de la filiación por TRHA post mortem, la gestación por sustitución, o -hasta ahora- la triple filiación.
En lo que aquí interesa, su uso conlleva a la existencia de embriones crioconservados y al punto álgido sobre su destino. Frente a la cuestión que se presenta como el final de la historia: ¿y ahora qué hacemos con los embriones? deviene ineludible buscar una respuesta que explique por qué las cosas de este modo y no de otro. Así se desatan preguntas: ¿Cuándo miramos? ¿Cómo miramos?
De los fallos apuntados, a primera vista, aparece el interés en el momento en que el usuario decide poner fin a la criopreservación. Hasta tal oportunidad, todo conduce a demostrar que fueron trámites, formularios, que revisten calidad de contrato y requieren su finalización. Ante la negativa con fundamento en un vacío legal se acude a la instancia judicial.
Ahora bien, si se observara antes, estaríamos en una etapa previa a la realización de la práctica en la cual para proyectar se impone garantizar y efectivizar el derecho humano al consentimiento informado.
Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el antecedente I.V. vs. Bolivia (54) al tratar la cuestión de la importancia del consentimiento informado, previo, pleno y libre dejó un precedente importante, en cuanto sentó las bases sobre las cuales construir o evaluar las legislaciones nacionales de los Estados partes del pacto de San José en torno al ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres.Pues si bien es cierto, que el caso aborda el supuesto particular derechos reproductivos -la anticoncepción forzada irreversible- sus lineamientos son extensibles a otros supuestos que comprometen tanto el derecho a procrear -el uso de técnicas de reproducción humana asistida, por ejemplo- como el derecho a no procrear (55).
Bajo estos estándares hay que ahondar, desentrañar y ajustar la reglas. En esa orientación es que deviene necesaria la regulación sobre los embriones crioconservados, en la que se incluyan alternativas frente a la decisión libre de no procrear y dentro de las cuales podría estar su cese.
El consentimiento informado (CI) es un proceso y no se consume en un solo acto, más allá de su formalización por escrito. Se ha definido como derecho humano, integrante necesario de los clásicos derecho a la vida, la salud, la integridad física, la libertad de conciencia y la libertad personal, a decidir por sí mismo en lo atinente a la propia persona y vida, y una consecuencia de la autodisposición sobre el propio cuerpo.
En palabras de la CorteIDH, el consentimiento informado no solo consiste en un acto de aceptación, sino que es el resultado de un proceso en el cual deben cumplirse los siguientes elementos para que sea considerado válido, previo, libre, pleno e informado, encontrándose todos estos elementos interrelacionados ya que no podrá haber un consentimiento libre y pleno si no ha sido adoptado luego de obtener y entender un cúmulo de información integral (56).
En el plano nacional el CCy C recepta expresamente la figura del consentimiento informado (CI) en el art. 59 (57). La regulación del consentimiento informado en el capítulo destinado a los derechos personalísimos, es una muestra de su relevancia e importancia por su relación íntima con la dignidad, integridad y autonomía de la persona.Su regulación, en lo que se refiere a la actuación médica, ya había sido abordada en el capítulo 3 de la ley 26.529 de derechos de los pacientes, no así en lo referente a la investigación en seres humanos. La fuente directa de este artículo la constituye el artículo 5° de la ley 26.529 sustituido por la ley 26.742.
Con relación al tema que nos ocupa, se regula de manera específica en la Ley 26872 de acceso integral de los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida y en el CCyC.
Se puede distinguir la previsión directa sobre cuestiones atinentes a la determinación de la filiación de los nacidos por el empleo de estos procedimientos y su derecho a la información; y de manera indirecta al prever el comienzo de la persona humana a través del artículo 19.
Además, este CI debe considerarse en el marco del modelo de atención integral enfocado en derechos. Procura un abordaje holístico y articulado con prácticas que incorporan la promoción, prevención, y rehabilitación en salud que incluye la perspectiva de géneros, la noción de autonomía, equidad, ciudadanía, agencia moral y las necesidades en salud, según el ciclo de vida. (Deza, Álvarez, 2021); considero entonces que la ausencia de previsión sobre el embrión no implantado enrolada con el art. 19, limita la posibilidad de decidir bajo este paradigma.
Surge de algunas de las decisiones, que se acuerda el procedimiento y en ese marco se les solicita se manifiesten sobre el destino de los embriones que se preservarán y se abre el abanico con el descarte como opción. Luego, ante la decisión de hacerlo se desconoce su viabilidad esgrimiendo un vacío legal, motivo por el cual requieren se recurra a la instancia judicial.En ese sentido se ha señalado que, en la práctica médica y social de las técnicas de reproducción humana asistida se entrelaza de forma contundente el saber médico y científico sobre el cuerpo, lo biológico y lo genético con las bases del derecho normativo, la bioética y la deconstrucción de la subjetividad individual [.]Aunque la frontera de los Derechos sociales y de la igualación de oportunidades implica, al mismo tiempo, incluir a todos los actores intervinientes, atribuir derechos y responsabilidades para protegerlos de prácticas abusivas, mientras se delimita la frontera entre los científicamente posible y lo cultural, política y socialmente deseable. (58)
De lo cual se deduce que la información brindada a quienes acceden a las técnicas, puede ser insuficiente, incompleta, poco clara y condicionar de ese modo el consentimiento otorgado.
Y es aquí donde se muestra una vez más que la realidad, los adelantos científicos y las alternativas probables embisten y el derecho debe visibilizar, acompañar y adecuarse, pero a veces el tiempo vuelve el silencio injusto.
Con relación al otro interrogante, la perspectiva de géneros debe invadir el estadio previo en que se procura se dirija la mirada, e integrarse con los demás componentes.
Siguiendo el razonamiento sobre el consentimiento en los términos descriptos, resulta prioritario exigir que se cuestionen prácticas y actitudes que reproducen y legitiman órdenes sociales injustos poniendo un grupo de personas en situación de desigualdad y dificultando su capacidad de tomar decisiones libremente.
Traigo aquí un enfoque propuesto desde la filosofía y la bioética feminista acerca de la autonomía, para aproximar una idea con relación a su ejercicio, en la toma de la decisión apuntada hacia el descarte de embriones crioconservados a partir del marco complejo de las relaciones personales y contextuales.Enseñan Belli y Suarez Tomé (2021) (59), que la revisión del concepto de autonomía de la bioética tradicional de la mano de la ética relacional, posibilita revisar las nociones como la autonomía y constituirse en herramientas de toma de decisiones centrales. De ese modo interpela al asunto que convoca y merece introducirse como engranaje de ajuste al estándar convencional.
Dicen, que las decisiones se encuentran estructuradas por esquemas, dinámicos o estáticos, de privilegio o desventaja, dominación u opresión, haciendo que el lugar que la persona ocupa en cada posible interacción influya en su capacidad de tomar decisiones autónomas.
En ese sentido, para demostrar las fuerzas que actúan en el ámbito de la toma de decisiones en salud deben tenerse en cuenta el contexto político y social en el que se hallan inmersos los pacientes, profesionales, investigadores y quiénes encuentran a cargo la formulación de políticas públicas en salud.
El enfoque relacional en la bioética para comprender la autonomía obliga realizar una profunda revisión y reorientación ya que se dirige a los mismos presupuestos y normas que producen las injusticias persistentes en todos los ámbitos de la salud.
Bajo estos postulados entonces, en la construcción de la autonomía en cuestiones complejas participan componentes que nacen del contexto. Consecuentemente, la labor será transformarlo de manera tal que ese no decir que hoy lo caracteriza se vuelva un medio irritante y produzca un cambio positivo.
En ese sentido, Joseph Raz se refirió a las opciones relevantes como condición necesaria para la autonomía: quienes no tienen ante sí una gama de opciones suficientemente importantes (no triviales ni delimitadas por la urgencia de la supervivencia) no están en condiciones de ejercer la autonomía. No pueden ejercerla porque esta consiste precisamente en la capacidad para tomar decisiones que afectan significativamente la vida del sujeto y que por tanto deben reflejar las preferencias de la persona.Si las opciones son insuficientes o inadecuadas no se dan las condiciones para que las preferencias puedan expresarse (60).
De allí que, en este entramado multidimensional, la regulación aportaría un elemento indispensable desde el contexto- en tanto brindaría claridad y certeza en la toma de decisiones- y en el supuesto que se atiende se traduce en la conformación del consentimiento informado del usuario. Por cuanto reviste la condición sine qua non para la práctica médica, el cual se basa en el respeto a su autonomía y su libertad para tomar sus propias decisiones de acuerdo a su plan de existencia. Asegura el efecto útil de la norma que reconoce la autonomía como elemento indisoluble de la dignidad de la persona (61).
2.7 Derecho Comparado
Sintetizaré la cuestión sobre el destino de los embriones en el derecho comparado.
Los Códigos Civiles de Brasil, art. 2; Bolivia, art. 1; Chile, Art. 74; Colombia, Art. 90; Costa Rica, art. 31; Cuba, art. 24; Ecuador, art. 60; Guatemala, art.1; Honduras, art. 51; Federal de México, art. 22; Perú, art. 1; El Salvador, art. 72; Venezuela, art. 17; Portugal, art. 66; España, art. 29; Alemania, Sección 1; Suiza, arts. 11.1, 31; Holanda, art.1:2; Italia, no reconocen personalidad jurídica al embrión in vitro, en tanto resaltan el nacimiento con vida como punto de inflexión del proceso de gestación y lo consideran como el comienzo de la personalidad en sentido jurídico (62).
Por su parte, Francia contempla la donación de embriones desde el año 2011; Canadá la donación de gametos y embriones; en Bélgica la donación de óvulos espermatozoides y embriones está regulada por la ley de reproducción asistida y la disposición de embriones sobrantes y gametos desde 2007; en Estados Unidos la donación de óvulos y espermatozoides se practican comúnmente, en cambio la donación de embriones es menos común pero permisible ; Alemania no tiene legislación que abarque cuestiones de técnicas de reproducción humana asistida, sin embargo, tiene una ley de protección de embriones de 1990, que prohíbe ciertas técnicas; en Suecia está regulada por la ley de integridad genética, la donación de óvulos y esperma son permitidas, sin embargo no se permite la donación de óvulos y la donación de esperma en el mismo procedimiento; la donación de embriones no está permitida en Suiza (63).
Respecto de la Jurisprudencia, además, de fallo de la CorteIDH ya reseñado, «Artavia Murillo vs. Costa Rica»; se ha expedido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso: «Evans c. Reino Unido» en 2007 y el caso «Costa y Pavan vs. Italia», 2013 y «Parrillo vs Italia» en 2015, en el que afirmó que el embrión no es persona, pero tampoco cosa.
En los ordenamientos europeos, la mayoría de ordenamientos europeos regulan las THRA, pero entre las cuestiones complejas como el destino de los embriones sobrantes de un ciclo de fecundación «in vitro» (FIV), las diferentes respuestas a estas cuestiones dan cuenta de la variedad de aproximaciones de los estados a las TRHA (64).
III.CIERRE
El embrión humano separado del cuerpo -gestante- (65) [.] es una nueva realidad para la ley que debe juzgarlo, no por lo que representa ontológicamente sino por lo que es lícito o ilícito hacer con esa realidad (66).
El cese de embriones crioconservados se identifica como cuestión multidimensional puesta en crisis y exige un enlace sistémico para responderle.
La realidad acusa el tiempo de espera en silencio. Los hechos demuestran que en oportunidad de firmar los consentimientos informados para llevar adelante las prácticas de TRHA, los centros de medicina reproductiva dan como opción el cese de la criopreservación de embriones; y se suma la incertidumbre de los involucrados ocasionada por el marco que limita su decisión.
Se impone la perspectiva desde el inicio para proyectar y respetar el principio de autonomía, de buena fe, el derecho a la privacidad, a la libertad reproductiva, a la salud e integridad de las personas, y a elegir la familia que desean. Se vuelve -como en los casos citados- en el derecho de las personas que acceden a las TRHA a no querer procre ar en un determinado momento y cuyos motivos debieran quedar al margen de la esfera judicial.
Los pedidos no cesan y el tema atraviesa, además, otros debates pendientes relativos a la filiación por TRHA post mortem, la gestación por sustitución y superar el binomio del emplazamiento filiatorio en términos de igualdad.
Considero que estrictamente no existe un vacío legal, porque se elaboraron precedentes con suficiente respaldo jurídico sin ceñirse a la letra de las normas en tensión, con soporte en el diálogo de fuentes convencional constitucional. En definitiva, la resolución jurisdiccional llega, pero la quietud obliga a transitar una etapa judicial sin seguridad de lo que podrá resolverse en definitiva de acuerdo a la posición asumida por quien tiene tal deber.
Sin embargo, dicha circunstancia no resulta incompatible ni desplaza lo anotado.Entiendo que la regulación sobre los embriones crioconservados deviene necesaria para despejar la vía que se abrió con el reconocimiento de derechos respecto del acceso a las TRHA, reforzado con la filiación por TRHA, e integrarla como componente de la construcción de la autonomía.
Cabe preguntarse si el silencio legislativo respecto de los embriones criopreservados – y sus consecuentes decisiones jurisdiccionales- podría ser objeto del test de proporcionalidad propuesto por Clérico y Aldao (2018) (67) como estrategia para empoderar voces y argumentos invisibilizados en las arenas parlamentarias; y que como forma de argumentación habilita la interpelación a las categorías ya establecidas: la ausencia de regulación.
Conforme tal consideración se podría poner bajo la lupa los entramados que omiten su debate actual.
Mantener el silencio no condiciona el uso y las prácticas, sino que equivale a observar la realidad a través de un vidrio empañado que la distorsiona y obtura la posibilidad que las reglas la alcancen y allanen el camino para que los involucrados asuman decisiones sin obstáculos.
Habilitar el debate es parte del pasaje de la (des)igualdad estructural a una igualdad transformadora.
Si la regulación sobre embriones no implantados se identifica como opción relevante del contexto necesario en la construcción de la autonomía para decidir libremente, se configura como nuevo engranaje de ajuste a estándares convencionales.
De ese modo, brindaría muchas respuestas y se evitaría la judicialización de cuestiones, que, en definitiva, merecen la reserva obligada de la intimidad de cualquier ser humano, el ejercicio pleno de su libertad reproductiva y en condiciones de igualdad.
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(1) Ramírez, José Luis. EL SIGNIFICADO DEL SILENCIO Y EL SILENCIO DEL SIGNIFICADO. Ponencia leída ante el Seminario de Antropología de la conducta, Universidad de Verano, San Roque (Cádiz),1989. Publicado en Castilla del Pino, Carlos (Compilador). El silencio. Madrid: Alianza Editorial, 1992. Disponible en: http://www.ub.edu/geocrit/sv-73.htm
(2) Ramírez, José Luis. EL SIGNIFICADO DEL SILENCIO Y EL SILENCIO DEL SIGNIFICADO.Ponencia leída ante el Seminario de Antropología de la conducta, Universidad de Verano, San Roque (Cádiz),1989. Publicado en Castilla del Pino, Carlos (Compilador). El silencio. Madrid: Alianza Editorial, 1992. Disponible en: http://www.ub.edu/geocrit/sv-73.htm
(3) CorteIDH. Caso Artavia Murillo y otros («fecundación in vitro») vs. Costa Rica. Sentencia de 28 de noviembre de 2012Disponible en: Disponible en: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_257_esp.pdf
(4) Código Civil y Comercial. Art. 2. «La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.»
(5) Jornadas Nacionales del Derecho Civil 2003. Rosario. La existencia de la persona humana comienza con su concepción, entendida como fecundación y a partir de ese momento tiene derecho a que se respete su vida, integridad física, psíquica y moral. El inicio de la vida humana coincide con el comienzo de la persona humana; y Jornadas del 2013. Buenos Aires. por mayoría se había dejado establecido la reformulación del art. 19 del Proyecto y aclarar que la concepción es fecundación del óvulo, ocurra dentro o fuera del cuerpo materno.
(6) Art. 16: «Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica»
(7) CorteIDH. Caso Artavia Murillo y otros («fecundación in vitro») vs. Costa Rica. Sentencia de 28 de noviembre de 2012.HECHOS. Costa Rica reguló por decreto la práctica de la fecundación in vitro y se planteó la validez constitucional del decreto. Con fecha 15 de marzo de 2000 la Sala Constitucional de ese país declaró su inconstitucionalidad por considerar que la regulación de la fecundación in vitro trae como consecuencia una elevada pérdida de embriones de manera consciente y voluntaria que resulta incompatible con el derecho a la vida de aquellos embriones. Como consecuencia de la decisión se prohibió la práctica de fecundación asistida.Un grupo de parejas, que se consideró perjudicado se presentó ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos denunció al Estado de Costa Rica por impedirle el acceso al tratamiento y por entender que constituía una injerencia arbitraria en la vida privada, a la violación al derecho de igualdad (art. 24) Disponible en: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_257_esp.pdf
(8) OEA. San José, Costa Rica 7 al 22 de noviembre de 1969. CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS (Pacto de San José). Disponible en:
https://www.oas.org/dil/esp/tratados_b-32_convencion_americana_sobre_derechos_humanos.htm
(9) CorteIDH. Ídem nota 12. Para efectos de la interpretación del artículo 4.1, la definición de persona está anclada a las menciones que se hacen en el tratado respecto a la «concepción» y al «ser humano», términos cuyo alcance debe valorarse a partir de la literatura científica. El Tribunal constata que la Sala Constitucional optó por una de las posturas científicas sobre este tema para definir desde cuando se consideraba que empieza la vida (supra párr. 73). A partir de ello, la Sala Constitucional entendió que la concepción sería el momento en que se fecunda el ovulo y asumió que a partir de ese momento existía una persona titular del derecho a la vida (supra párr.73). Al respecto, en el presente caso las partes también remitieron como prueba un conjunto de artículos científicos y de dictámenes periciales que a continuación serán utilizados para determinar el alcance de la interpretación literal de los términos «concepción», «persona» y «ser humano». Asimismo, la Corte se referirá al significado literal de la expresión «en general» establecida en el artículo 4.1 de la Convención [.] Cuándo empieza la vida humana, la Corte considera que se trata de una cuestión valorada de diversas formas desde una perspectiva biológica, médica, ética, moral, filosófica y religiosa, y coincide con tribunales internacionales y nacionales, en el sentido que no existe una definición consensuada sobre el inicio de la vida. Sin embargo, para la Corte es claro que hay concepciones que ven en los óvulos fecundados una vida humana plena. [.] Estas concepciones no pueden justificar que se otorgue prevalencia a cierto tipo de literatura científica al momento de interpretar el alcance del derecho a la vida consagrado en la Convención Americana, pues ello implicaría imponer un tipo de creencias específicas a otras personas que no las comparten.
(10) CorteIDH. Ídem nota 12. Interamericano (CADH y Declaración Am. DH); 2) Universal (Declaración Un. DH, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Convención sobre la eliminación de todas las formas de eliminación de discriminación contra la mujer CEDAW, y CDN); 3) el europeo; 4) el africano.
(11) Disgregan en los siguientes puntos. 1.Con relación al caso de la CorteIDH, entienden que es diferente contexto de la Argentina y Costa Rica, en tanto la CorteIDH condenó a Costa Rica porque consideró que la prohibición de la fecundación in vitro, y en Argentina está vigente la ley específica de cobertura de la fecundación in vitro (26862). 2. Algunos argumentos presentados por Costa Rica no fueron considerados por la Corte de manera directa; y dichos puntos puede dar lugar a una nueva evaluación.3. El fundamento en el art.68.1 de la Convención Americana, debido a que Argentina no fue parte en el litigio que dio lugar a la sentencia de la CIDH, no puede considerarse vinculante tal decisión, conforme el artículo 68.1. de la Convención Americana de Derechos Humanos. 4. La sentencia «Artavia» contradice el principio «pro homine» establecido en el artículo 29 de la CADH. La interpretación respecto a la condición jurídica del embrión no implantado limita sus derechos. Si hasta entonces el común entendimiento del artículo 4 de la Convención cubría la protección de todo ser humano desde el momento de la concepción (fecundación) señala ahora el resguardo comienza después con la implantación. Por un lado, se suprime el goce del derecho a la vida en el período preimplantatorio; y, asimismo, si la concepción-fecundación y la concepción-implantación fuesen incluso interpretaciones viables al interior del artículo 4 de la Convención, debiera preferirse la interpretación que más proteja en vistas del principio pro homine. 5. Asimismo, sostienen la inaplicabilidad del fallo de «Artavia Murillo» para una correcta interpretación del término concepción, en función del artículo 1 del inicial Anteproyecto de Código Civil que suprimió la jurisprudencia en consonancia con las circunstancias del caso, y en su lugar, se señala como pauta de interpretación «la voluntad del legislador».
(12) Código Civil y Comercial. ARTÍCULO 1°. Fuentes y aplicación Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los trata dos de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.ARTÍCULO 2°. Interpretación La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento
(13) La otra posición estima que, de ese modo, solo se podría tener certeza sobre lo dispuesto en cuanto al comienzo de la existencia de la persona humana una vez que se dicte la ley y de acuerdo a sus términos y alcances. Respecto de la disposición transitoria esbozan que no dice nada sobre el embrión no implantado. Solo se limita a reconocer que por la fecundación in vitro (que hace referencia la ley 26862) se generan embriones fuera del seno materno y la intención de protegerlos ante los riesgos que ello significa.
(14) Código Civil y Comercial. Artículo 20. Duración del embarazo. Época de la concepción es el lapso entre el máximo y el mínimo fijados para la duración del embarazo. Se presume, excepto prueba en contrario, que el máximo de tiempo del embarazo es de trescientos días y el mínimo de ciento ochenta, excluyendo el día del nacimiento.
(15) Contrariamente, entienden que la concepción ocurre fuera del seno materno, admite prueba en contrario, y también en caso de filiación por naturaleza debido a los medios biotecnológicos disponibles. (ADN)
(16) En sentido contrario, consideran que las disposiciones no deben entenderse como negatorias de la personalidad del concebido, porque se vincula a evitar fraudes sucesorios.
(17) Por su parte, los que respaldan la tesis opuesta consideran que, la circunstancia que el CCyC regule los efectos filiatorios de la fecundación in vitro heteróloga, no significa nada sobre la personalidad del embrión. Ninguna norma del nuevo Código autoriza a destruir embriones, e incluso un artículo prohíbe la manipulación genética transmisible a la descendencia (art.57). Resulta contrario a la justicia acomodar la definición de persona humana a un interés biotecnológico previo.
(18) Código Civil y Comercial. ARTÍCULO 560. Consentimiento en las técnicas de reproducción humana asistida El centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida. Este consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones. ARTÍCULO 561. Forma y requisitos del consentimiento La instrumentación de dicho consentimiento debe contener los requisitos previstos en las disposiciones especiales, para su posterior protocolización ante escribano público o certificación ante la autoridad sanitaria correspondiente a la jurisdicción. El consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión. ARTÍCULO 562. Voluntad procreacional Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos.
(19) Lafferriere, Nicolás. MJ-DOC-15108-AR | MJD15108
(20) aunque algunos en la doctrina consideran que, aun siendo parte, para la ejecución de la sentencia procede un análisis de compatibilidad con el núcleo dogmático de la CN, habilitado por la reserva del art. 75 inc. 22 en armonía la incompatibilidad de reforma sin ley previa dispuesta por el art. 30 CN.
(21) Fallos: Ekmekjian, Bramajo, Simón
(22) Los que postulan que la concepción es fecundación, consideran que el fallo ha dado un alcance restrictivo al derecho a la vida, que es inaceptable en nuestro derecho.Ello, debido a la falta de correspondencia cultural e histórica con el pensamiento y la tradición jurídica argentina.; y que no se ha respetado el margen de apreciación nacional, reconocido en la CADH, y que pocos imponen su visión sobre el inicio de la vida con grave violación de la dignidad humana. No existe norma expresa que confiera a los pronunciamientos de la CorteIDH efectos generales y que los torne vinculantes para los Estados que no intervienen en el litigio.
(23) Juzgado de Familia N° 8 La Plata. Buenos Aires. «C. M. L. y otro/a s autorización judicial». Cita Online: Id SAIJ: FA19010041.30/09/2019
(24) JNCiv, N° 56. 28/4/95 «Rabinovich, Ricardo D. s/ Medidas precautorias»
(25) Ello, para que mediante su intervención se autorice su tratamiento de cada una de las estas que conforman, incluyendo el congelamiento de óvulos fecundados, aun en caso de implantación de la mujer, con prescindencia de las cláusulas contractuales que rijan el caso particular. Fue apelada por 7 centros médicos especialistas en TRHA y centros de fertilidad. Los agravios. cuestionaron el alcance de la resolución debido a las consecuencias gravosas que se derivaban de la intervención estatal en la práctica cada vez más cotidiana. y que el pronunciamiento era ajeno a la función judicial, porque era propia del legislativo.
(26) Expte 45882/93 – «Rabinovich Ricardo David s/ Medidas Precautorias» – CNCIV – SALA I – 03/12/1999 http://www.saij.gob.ar/camara-nacional-apelaciones-civil-nacional-ciudad-autonoma-buenos-aires-rabinovich-ric
rdo-david-medidas-precautorias-fa99020755-1999-12-03/123456789-557-0209-9ots-eupmocsollaf
(27) Cuando espermatozoide penetró el ovulo, pero no se produjo la unión de los cromosomas masculino y femenino
(28) Juzgado de Familia N° 1 de Mendoza. 30/07/2018. «B. y S. s/ divorcio bilateral». Cita Online: AR/JUR/55845/2018.
(29) Juzgado de Familia Nro. 7 de La Plata del 22/04/2019. R., G. J. y otro/a s/ autorización judicial. Cita Online: elDial.com – AAB30E. Los Hechos:La pareja había realizado un tratamiento de fertilización, a partir del cual conformaron 9 embriones, y estaban conservados en la Clínica Procrearte SA. En el año 2014 la pareja se implantó 3 embriones y nació su primer hijo. En el año 2017, tuvieron un segundo hijo, sin utilizar técnica de reproducción humana asistida. No tenían deseo de ampliar la familia y solicitaron a la clínica que se suspendiera la crioconservación de los seis embriones restantes. La institución médica informó que necesitaban una orden judicial para realizarlo con fundamento en el vacío legal existente en nuestro ordenamiento jurídico al respecto. El tribunal solicitó informe a la Clínica sobre la situación planteada y está informó que: 1) registraba una relación contractual con la pareja que consistía en un contrato de crioconservación cuyo objeto son seis embriones congelados, sobrantes del tratamiento de fertilización efectuado con anterioridad; 2) la conservación estaba desde la primera transferencia efectuada, para el caso que fracasara o para ser utilizados en transferencias posteriores ante la decisión de ampliar la familia.
(30) Código Civil y Comercial. Artículo 562: «Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos»
(31) Ídem nota 25. Los hechos: La pareja en durante el año 2007 había realizado distintos tipos de estudios hasta lograr el diagnóstico correcto en el mes de diciembre, la baja reserva ovárica de C., iniciándose una ovodonación mediante técnica ICSI.
En abril del año 2008 se llevó adelante el procedimiento del cual obtuvieron once embriones que se criopreservaron en cuatro pajuelas. De la primera transferencia embrionaria lograron el embarazo y nació su hija.Que, en la actualidad, no es su deseo tener más hijos. Mantuvieron la criopreservación de los embriones, 10 años, en un principio pensado que más adelante intentarían lograr un nuevo embarazo. Tomaron la decisión de cesar la criopreservación y resolver el contrato que los une vitaliciamente con la Clínica P. De la Clínica les manifestaron que para interrumpir la criopreservación ante la falta de normativa expresa se requiere autorización judicial. No desean continuar atados a un contrato de tiempo indefinido y que tampoco tienen la voluntad de donarlos ni dejarlos para la investigación.
(32) Cita: TR LALEY AR/JUR/81901/2020Se resalta de la documentación suscripta por los actores que surge que los titulares del embrión han sido informados sobre la necesidad de que de común acuerdo se expidan sobre el destino de los embriones y la posibilidad de revocar en todo tiempo el consentimiento. En varios pasajes de ese documento se ha contemplado la revocación del consentimiento informado, y como opción el cese de la criopreservación. El Centro Médico al momento de la suscripción de dicho documento, ha puesto en consideración a los suscriptores del mismo, como una opción viable el cese de la criopreservación ante la falta de pago por el termino de 2 meses del abono por el mantenimiento, y ante la revocación expresa del consentimiento y en ninguno de esos casos se contemplaba la exigencia de una autorización judicial para proceder al descarte. Implícitamente en esa oportunidad no consideraban la existencia de un «vacío legal» para las opciones del destino del embrión.Preocupa además la postura del Centro, ya que han provocado que los actores hayan tenido que acudir a la justicia, efectuar un reclamo jurisdiccional, exponiendo su caso, no respetándose el principio de la autonomía y el derecho a la privacidad y a la no procreación[. .] Ninguna norma prohíbe o sanciona el pleno derecho y la intención o interés a la no procreación, pretendiéndose el cese de la criopreservación y el descarte del embrión, cuando los dos titulares del embrión así lo desean, y no hay elemento de tipo voluntarista a favor del demandado para obligar a la actora continuar con la criopreservación del embrión, y que la pareja siga atada a dicha institución abonando mensualmente el mantenimiento del almacenamiento.
(33) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala G. 09/04/21 «R. G. A. y otro s/ autorización». Cita: TR LALEY AR/JUR/8973/2021
(34) CSJN 4/5/2015. disponible en: https://jurisprudencia.mpd.gov.ar/Jurisprudencia/L,%20EH%20c.%20OSEP.pdf
(35) Kemelmajer de Carlucci Aída. Herrera, Marisa. Lamm, Eleonora. «El embrión no implantado. Proyecto de Código unificado. Coincidencia y de la solución con la de los países de tradición común.» La ley. 2012-D. 925. Lamm, Eleonora. «El comienzo de la personalidad jurídica en el Código Civil y comercial. estatus, alcance y protección del embrión in vitro». revista de Derechos privado y comunitario 2015-3. Personas Humanas. Rubinzal Culzoni. Santa Fe. Entre otros.
(36) Gil Domínguez, Andrés. «implantación compulsiva de embriones, colisión de derechos y racionalidad argumental». La Ley. 2011-E. 441 «l derecho a la vida en el Proyecto del Código». La Ley 29/8/2012.
(37) Krasnow, Adriana N. Derecho a la vida privada, a la libertad reproductiva y situación jurídica del embrión crioconservado: ¿cómo conciliar? TRLALEY AR/DOC/1628/2021. Entre otros.
(38) Laferriere, Jorge Nicolás.«El artículo 19 de del código Civil y Comercial de la Nación y el reconocimiento como persona del embrión humano no implantado». DFyP. 2014 (noviembre). Pag. 143 y otros.
(39) Arias de Ronchietto, Catalina. Basset Úrsula C. Laferriere, Jorge N. «Importante fallo judicial defensor de la dignidad personal de los embriones congelados. Apuntes sobre la nulidad de los actos jurídicos vinculados con la fecundación artificial a la luz del art. 953 del Cód. civil y le principio constitucional de razonabilidad». Nota a fallo CNCiv. sala J. 13/13/9/2011. ED. 27/10/2011 y otros.
(40) Bueres, Alberto J. Dirección. Código Civil y Comercial de la Nación y Normas Complementarias. Análisis Doctrinal y Jurisprudencial. Ed. Hammurabi. Tomo 1 y 2. Buenos Aires. 2016.
(41) Torres, Vanina A. Necesidad de regular la protección del embrión no implantado.AR/DOC/2602/2019
(42) Chmielak, Carolina. Crioconservación de embriones. AR/DOC/2139/2019
(43) Lafferriere, Jorge Nicolás. Embriones congelados descartados por una sentencia judicial. «Artavia Murillo» no es un cheque en blanco. AR/DOC/1867/2019
(44) Marrama, Silvia. Análisis del proyecto de ley de protección de embriones no implantados. El Derecho. Buenos Aires. 25 de abril de 2019.ISSN 1666-8987. Nº14. 616.AÑO LVII.ED 282
(45) Santi. Feldman. Ponencia XXIII Jornadas de Derecho Civil. Acerca de la naturaleza jurídica del embrión.
(46) Maffia, Diana. Gómez, Patricia Laura. Moreno, Aluminé. Miradas feministas de los derechos. Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires. Consejo de la Magistratura. Ed. JUSBAIRES. 2019
(47) Ley 27.610 «Acceso a la interrupción voluntaria del embarazo». Sancionada el 30-12-2020, promulgada 14-01-2021.
(48) Clarín. Digital. Según Fuente: Lima, NEthical dilemas.in Argentinean fertility centers
Fertility & Sterility, jun 2021. Disponible en: https://www.clarin.com/buena-vida/vacio-legal-20-mil-embriones-nadie-reclama_0_WvRi0gScY.html
(49) LA NACIONOpinión. 22/1/2021. ¿Qué va a pasar con los embriones congelados? Disponible en:https://www.lanacion.com.ar/opinion/que-va-pasar-embriones-congelados-nid2578218/
(50) Otros de interés: «Embriones congelados: cada vez hay más y no tienen un destino claro LA NACIONComunidad. 3 de febrero de 2020. Disponible en:
https://www.lanacion.com.ar/comunidad/embriones-congelados-cada-vez-hay-mas-no-nid2330142/.
Entrevista. Andrés Gil Domínguez: «Derechos en la era del algoritmo». El jurista analiza los nuevos desafíos que debe tratar la justicia en este momento de transformación permanente. Clarín. com Revista ÑIdeas. 19/02/2020. Disponible en: https://www.clarin.com/revista-enie/ideas/andres-gil-dominguez-derechos-algoritmo_0_GNLedbrV.html
«La ley IVE volvió a abrir el debate sobre el destino de los embriones congelados». Telam digital. 27/03/2021. https://www.telam.com.ar/notas/202103/548850-debate-destino-embriones-congelados.html.
«Una decisión difícil. Fertilización asistida: en el país hay 40.000 embriones congelados y se reaviva el debate por qué hacer con los que no se usan. A ocho años de la sanción de la ley, este vacío legal no se resolvió. Y la reciente aprobación del aborto legal plantea un nuevo». Clarín.com. Sociedad. 06/06/21. Disponible en: https://www.clarin.com/sociedad/fertilizacion-asistida-pais-40-000-embriones-congelados-reaviva-debate-hacer-
san_0_ZDO0fMjpU.html
«Vacío legal: hay más de 20 mil embriones que nadie reclama. Mientras muchas parejas no pueden tomar una decisión, las clínicas deben costear la criopreservación. La necesidad de una ley que lo regule». Clarín.com.buena vida. 03/09/21. Fertilización asistida. https://www.clarin.com/buena-vida/vacio-legal-20-mil-embriones-nadie-reclama_0_WvRi0gScY.html
(50) Proyecto de Ley. Iniciado en: Diputados Expediente Diputados: 2461-D-2021. Publicado en: Trámite Parlamentario N° 68 Fecha: 08/06/2021.
Disponible en: https://www.hcdn.gov.ar/proyectos/proyecto.jsp?exp=2461-D-2021
(51) Bidart Campos, Germán J. «Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino.» citado en Herrera, Marisa. Gil Domínguez, Andrés. Hoppe, Cecilia.Acceso a la interrupción voluntaria del embarazo. Ley 27.610. Atención y cuidado integral de la salud durante el embarazo y la primera infancia. Ley 27.611. Ed. Rubinzal Culzoni Editores. Santa Fe. 2021, pág. 34
(52) Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer. Recomendación General Nº 28 relativa al artículo 2 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. Disponible en:https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2012/8338.pdf?file=fileadmin/Documentos/BDL/2012/8338. Consultado el 30/8/21
(53) Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Avances y Desafíos hacia el reconocimiento de los derechos de las personas LGBTI en las Américas. Párr. 63.
Disponible en: http://www.oas.org/es/cidh/informes/pdfs/LGBTI-ReconocimientoDerechos2019.pdf. consultado el 30/8/21
(54) Corte Interamericana de Derechos Humanos caso I.V. vs. Bolivia. Sentencia de 30 de noviembre de 2016. par. 159. Disponible en:
Haz clic para acceder a seriec_329_esp.pdf
(55) Herrera, Marisa. De la Torre, Natalia. Fernández Silvia. Derecho Filial. Perspectiva contemporánea de las tres fuentes filiales. Ed. La Ley. Buenos Aires. 2018. pág. 417.
(56) Ídem nota 60. párrafo166
(57) El Código Civil y Comercial. Artículo 59.- Consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud. El consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud es la declaración de voluntad expresada por el paciente, emitida luego de recibir información clara, precisa y adecuada, respecto a: a. su estado de salud; b. el procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos; c. los beneficios esperados del procedimiento; d. los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles; e. la especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto; f. las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados; g.en caso de padecer una enfermedad irreversible, incurable, o cuando se encuentre en estado terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, el derecho a rechazar procedimientos quirúrgicos, de hidratación, alimentación, de reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte vital, cuando sean extraordinarios o desproporcionados en relación a las perspectivas de mejoría, o produzcan sufrimiento desmesurado, o tengan por único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible e incurable; h. el derecho a recibir cuidados paliativos integrales en el proceso de atención de su enfermedad o padecimiento. Ninguna persona con discapacidad puede ser sometida a investigaciones en salud sin su consentimiento libre e informado, para lo cual se le debe garantizar el acceso a los apoyos que necesite. Nadie puede ser sometido a exámenes o tratamientos clínicos o quirúrgicos sin su consentimiento libre e informado, excepto disposición legal en contrario. Si la persona se encuentra absolutamente imposibilitada para expresar su voluntad al tiempo de la atención médica y no la ha expresado anticipadamente, el consentimiento puede ser otorgado por el representante legal, el apoyo, el cónyuge, el conviviente, el pariente o el allegado que acompañe al paciente, siempre que medie situación de emergencia con riesgo cierto e inminente de un mal grave para su vida o su salud. En ausencia de todos ellos, el médico puede prescindir del consentimiento si su actuación es urgente y tiene por objeto evitar un mal grave al paciente.
(58) Scardino, Marisa. Primera Investigación de campo. Hacia una regulación de la protección efectiva desde la perspectiva socio jurídica la mirada de usuarios y especialistas. en Herrera, Marisa. Dir. Técnicas de Reproducción Humana Asistida. Tomo II. Ed Rubinzal Culzoni. Santa Fé. 2018. pág. 529.
(59) Belli, Laura F. Suárez Tomé, Danila. La autonomía revisitada desde la perspectiva de una bioética feminista. Política Públicas y Multidisciplina
(60) RAZ, J. The Morality of Freedom. Oxford (Oxford University Press). 1986. Citado por Álvarez Medina, Silvina.LA AUTONOMÍA REPRODUCTIVA. RELACIONES DE GÉNERO, FILIACIÓN Y JUSTICIA* PROCREATIVE AUTONOMY: GENDER, PARENTHOOD AND JU STICE RELATIONS. Disponible en: http://hdl.handle.net/10486/690262
(61) Ídem nota 60. parr.159
(62) Ver Herrera, Marisa. Direc. técnicas de reproducción humana asistida. Ed. Rubinzal Culzoni. Tomo I. Santa Fe. 2018. pág. 293
(63) Idem nota anterior pág. 289/293
(64) Farnós Amorós, Esther. La reproducción asistida ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: De Evans c. Reino Unido a Parrillo c. Italia Revista de Bioética y Derecho versión On-line ISSN 1886-5887. https://dx.doi.org/10.1344/rbd2016.36.15381
(65) La cursiva y modificación de madre por «gestante» son propios. De acuerdo a las previsiones de la Ley 26743, en tanto de ese modo se incluye a todas las personas con capacidad de gestar. Se puede ampliar en comentario al art. 1 de la Ley 27.610, en Herrera, Marisa. Gil Domínguez, Andrés. Hoppe, Cecilia. Acceso a la interrupción voluntaria del embarazo. Ley 27.610. Atención y cuidado integral de la salud durante el embarazo y la primera infancia. Ley 27.611. Ed. Rubinzal Culzoni Editores. Santa Fe 2021. pág. 41.
(66) Bergel, Salvador. «El proyectado artículo 19 del Código Civil, Comienzo de la existencia humana». La Ley. 9/8/2012.
(67) Clérico, Laura. Aldao, Martín. Test de proporcionalidad y perspectiva género. Dir. Herrera, Marisa. Fernández Silvia. De la Torre, Natalia. Tratado d de géneros, derechos y justicia. Derecho Constitucional y Derechos Humanos. Ed. Rubinzal Culzoni Editores. 2021. pág. 231.
(*) Abogada. Secretaria del Juzgado de Familia N° 2, Esquel, Chubut. Mediadora UBA. Maestranda Magistratura y Derecho Judicial, Universidad Austral. Maestranda Derecho de Familia, Infancia y Adolescencia, Universidad de Buenos Aires.
