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#Fallos Un masaje contracturante: Se admite una demanda de daños contra una institución y una masajista por la lesión de mandíbula que sufrió una persona en ocasión de tomar un masaje

Partes: D. C. B. c/ Club Gimnasia y Esgrima de Buenos Aires s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: M

Fecha: 28-dic-2021

Cita: MJ-JU-M-135727-AR | MJJ135727 | MJJ135727

Se admite una demanda de daños contra una institución y contra una masajista por los daños sufridos por una persona en ocasión de tomar un masaje.

Sumario:

1.-Corresponde admitir la demanda de daños, ya que no solo la institución demandada no probó el caso fortuito, sino que reconoció expresamente que la actora sufrió una lesión en su mandíbula dentro de sus instalaciones y con motivo de la prestación del servicio de masaje; máxime cuando la perita odontóloga admitió, sobre la base de una predisposición de la propia actora, que el masaje -maniobra, sobrecarga por digito presión- terminó por ser el causante del ‘ruido’ generado en la articulación temporo mandibular.

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Fallo:

En Buenos Aires, en el mes de diciembre del año dos mil veintiuno, reunidos los señores jueces de la Sala M de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dres. Guillermo Dante González Zurro y María Isabel Benavente, a fin de pronunciarse en el expediente n° 87338/2015, «De C. B. c. Club Gimnasia y Esgrima de Buenos Aires s. daños y perjuicios», el Dr. González Zurro dijo:

Sumario La sentencia de primera instancia rechazó la demanda de daños promovida por R. B. De C. contra el Club Gimnasia y Esgrima de Buenos Aires (GEBA) y contra María Clotilde Bolf, quien le había efectuado un masaje dentro de la institución deportiva, el que le habría provocado lesiones. El juzgador basó su razonamiento en que la actora no logró acreditar la relación causal (punto V, párrafos 8, 9 y 14; se menciona también al pasar la inexistencia del daño: párrafo 13, al final). El fallo también distribuyó las costas por su orden. Apelaron todas las partes. La actora, por el fondo de la cuestión. Los demandados por las costas.

La responsabilidad La carta documento dirigida por GEBA a la codemandada María Bolf el 16 de mayo de 2014 y presentada al expediente por el propio club (ver pág. 16) configura, a mi entender, el punto central que dirime la cuestión de la responsabilidad por el masaje recibido por la actora.En efecto, la transcripción de sus términos es elocuente:

En mi carácter de apoderado del Club de Gimnasia y Esgrima, me dirijo a usted con el objeto de notificarle que como consecuencia de la lesión de mandíbula sufrida por la socia Nº 708702, R. B. D. C., el día 110514 a las 14 horas, en ocasión de recibir un masaje corporal por usted brindado en el Spa de la sede San Martín, circunstancia esta corroborada por el servicio médico del club, lo que demuestra a las claras un obrar negligente de su parte en la prestación del servicio que brinda en el espacio por usted locado, se ha decidido resolver el contrato que la liga con la institución, responsabilizándosela además por los perjuicios que se le pudiera ocasionar al club, derivados de esa lesión, En virtud de ello se le informa que deberá abstenerse de prestar el servicio [.].

Del texto derivan varios reconocimientos y consecuencias:

· El vínculo contractual entre el club y la masajista María Bolf.

· La prestación del servicio a la socia R. B. De C.

· La lesión recibida por la socia en ocasión de recibir del masaje.

· La corroboración de la lesión por el servicio médico del club.

· La resolución del contrato por este hecho.

El suceso, en sentido corroborante, quedó registrado en el Libro de Guardia:

De C. R. B., 48, presentó chasquido en ATM izquierda. Posterior a relajación de masaje. No presenta dolor, no desviación.alineación dental total. Se hacen maniobras con mejoría. Paciente a quien envío igual placa de ATM. Firmado por Dra. Nancy Sánchez Hidalgo, médica (ver folio 93, libro en sobre de documentación reservada; hay constancia anterior en el mismo folio, sin firmar, que dice:»R. de Sico presentó mientras se realizaba masaje, chasquido ATM izquierda»).

Según el marco normativo de la ley 24240 de defensa del consumidor (LDC), sustentado por el juez anterior y que no fuera materia de agravio, considero que estas pruebas documentales referidas son suficientes para responsabilizar al club (conf. arts. 2 y 5 LDC). No solo la institución demandada no probó el caso fortuito (art. 10 bis ley citada) sino que reconoció expresamente que la actora sufrió una lesión en su mandíbula dentro de las instalaciones de GEBA y con motivo de la prestación del servicio de masaje. Por ende, propongo revocar la sentencia en este aspecto.

Aquella carta documento no alcanza, sin embargo, entidad suficiente para responsabilizar automáticamente a la codemandada Bolf, puesto que -más allá de la presunción que genera en su contra, máxime por la corroboración asentada en el Libro de Guardia- es una fuente que proviene solo del club demandado, es decir, unilateral.

El peritaje odontológico es, en este sentido, la prueba fundamental para desentrañar la cuestión. La perita Patricia L. Álvarez dictaminó que la lesión, diagnosticada como «ruido» (chasquido en ATM izquierda) pudo haber sido producida a partir de una maniobra sobre su mandíbula, pero en territorio oro craneal con alteraciones previas ligamentarias e inflamación muscular por bruxismo (pág. 251 vta., respuestas a puntos c y d; pág. 317, respuesta al punto II, al final, de las explicaciones pedidas por la actora). Manifestó también que las lesiones que presentó la actora «presentan verosimilitud con el evento narrado» aunque hay que tener en cuenta las lesiones crónicas como bruxismo, laxitud de los tejidos y contracturas miofaciales, que predispusieron en un territorio alterado «que este masaje fortuito produjera este tipo de reacción de hipersensibilidad» (pág.253, respuesta al punto n). Luego concluyó que las secuelas de la afección actual de R. De C. «ha sido un minitrauma por sobrecarga sobre una articulación por digito presión de la misma, la cual como iniciador sobre un territorio con bruxismo y laxitud ligamentaria y contractura muscular ha producido el ruido con dolor y parestesias eventuales faciales o alteraciones de ATM sin alteraciones de la oclusión» (pág. 255 vta.; respuesta al punto 11; ver también explicación de pág. 365, respuesta al punto 7). Frente al punto de pericia de la demandada acerca de si la lesión pudo producirse en fecha anterior a la indicada en la demanda, la respuesta fue negativa, de acuerdo a la documental (pág. 256 vta., punto 2 y respuesta; aunque luego matiza la contestación: pág. 257, resp. al punto 14 pero igualmente difiere del informe del Dr. Julio Garzón, acompañado por el club en pp. 83/84, al ratificar la perita que lesión puede ser producida por el masaje relatado por la actora, respuesta al punto 15).

Esta prueba pericial me lleva a discrepar con el criterio de la sentencia de grado, que desestimó la demanda por inexistencia de relación causal. En efecto, la perita odontóloga admitió, sobre la base de una predisposición de la propia actora, que el masaje (maniobra, sobrecarga por digito presión) terminó por ser el causante del «ruido» generado en la articulación temporomandibular (ATM).

De esta manera, a partir del peritaje, tengo por confirmada la presunción brindada por la resolución contractual según CD referida y deberá entonces considerarse que hubo relación causal entre el antecedente producido por la conducta desplegada por María Clotilde Bolf y su resultado, es decir, el perjuicio sufrido por la actora. Este resultado le debe ser imputado a la masajista a título de culpa (art.512 CCiv.).

Propicio de este modo revocar la sentencia también en este aspecto, por lo que tanto el club como la masajista deberán responder por las consecuencias del daño ocasionado a R. B. De C. La solución precedente conlleva asimismo revocar la distribución de costas dispuesta en la anterior instancia e imponerlas en ambas instancias a las demandadas (art. 68 CPCCN). Esta última decisión importa, lógicamente, desestimar los agravios vertidos por las demandadas sobre la cuestión.

Incapacidad psicofísica Las lesiones a la integridad psicofísica, a la estética y a la vida en relación pueden generar, según la índole de los intereses afectados y de las proyecciones de sus consecuencias: a) daño patrimonial, b) no patrimonial, c) ambos1.

El daño psíquico debe ser valorado junto con la incapacidad física porque los porcentajes incapacitantes padecidos por el damnificado repercuten en forma unitaria. Esto aconseja que se fije una partida indemnizatoria que abarque ambos aspectos. En rigor, si bien conformarían dos índoles diversas de lesiones, se traducen en el mismo daño, que consiste, en definitiva, en la merma patrimonial que sufre la víctima por la disminución de sus aptitudes para el desempeño de cualquier trabajo o actividad productora de beneficios materiales.

La incapacidad permanente es objeto de indemnización aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada, esto es, al margen de que desempeñe o no una actividad productiva, pues la integridad psicofísica tiene en sí misma un valor indemnizable. Y aunque este último criterio pueda ser cuestionado por autorizada doctrina, se coincide en que la integridad posee, cuanto menos, ese valor económico a título mediato, como medio de alcanzar ventajas.

En cuanto a la lesión estética, no representa un rubro que, en principio, deba ser considerado como independiente. En realidad la lesión estética provoca intrínsecamente daño a un bien extrapatrimonial: la integridad corporal.

Ahora bien, esa lesión provocará siempre un agravio moral aunque pueda o no provocar un daño patrimonial.Si lo provoca, se tratará de un daño patrimonial indirecto, pues aunque la lesión estética afecta directamente el bien extrapatrimonial de la integridad física de la víctima, indirectamente se traduce en perjuicios o pérdidas patrimoniales que pueden ser tanto daños emergentes (ej., gastos realizados para solventar la curación de las lesiones) o lucro cesante (ej., pérdida de una fuente de trabajo o de ingresos).

Cabe destacar, en coincidencia con la doctrina mayoritaria, que el daño resarcible (arts. 1068 y conc. del CCiv.) no se identifica con la sola lesión a un derecho de índole patrimonial o extrapatrimonial sino que es la consecuencia perjudicial o menoscabo que se desprende de la aludida lesión. Entre la lesión y el menoscabo existe una relación de causa efecto y el daño resarcible es esto último. Tal como recepta ahora con mayor precisión el CCCN7. De tal modo que, aunque los conceptos de dañolesión y dañoconsecuencia terminan complementándose, la cuantificación del perjuicio se calibra por los efectos perjudiciales y no por la pura minoración del interés afectado.

Desde esta perspectiva, la perita odontóloga Patricia Álvarez aunque admitió un grado leve de incapacid ad física, señaló que la lesión no impide desenvolverse con normalidad en su vida diaria (pág. 254, respuesta al punto z). Tampoco posee lesión estética (pág. 254 vta., primera línea y respuesta al punto C1). De manera que no encuentro configurado el supuesto de daño físico resarcible que justifique una indemnización por incapacidad física o por daño estético.

Por el contrario, la perita psicóloga Lic.María Dolores Torreira dictaminó que R. B. De C. tiene una incapacidad psíquica en «grado leve en un rango alto» (pág.383). Explicó que por su posición laboral la actora debe realizar exposiciones ante un auditorio calificado y «siente miedo que deba detenerse por los ruidos que su mandíbula produce». Ante las explicaciones requeridas estimó esa incapacidad en alrededor del 10%, pero ratificando que es imposible establecer porcentajes con total exactitud (pág. 391). Aconsejó que continúe con el tratamiento referido una vez a la semana, durante un año (pág. 383).

A fin de determinar el alcance del resarcimiento habré de utilizar la fórmula de valor presente de una renta constante no perpetua. Tomaré en consideración los siguientes parámetros: a) Ingreso mensual al momento del hecho. Al no estar acreditados, tomaré el salario mínimo vital y móvil fijado en $3.600 mensuales a dicho tiempo (conf.

Res. 4/2013 del CNEP y SMVyM).

b) Edad de la víctima al mismo momento, esto es, 48 años (nació el 28/12/1965, ver pp. 246 y 380). c) Porcentaje de incapacidad psicológica determinada por la experta Torreira. d) Esperanza de vida para la actora9. e) Tasa de descuento que estimo en el 4% anual.

Con estos elementos puede determinarse un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud de la persona damnificada para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades (conf. artículo 1746 CCCN). A este valor se le incluirá una suma prudencial por las posibles variaciones en sus ingresos a lo largo del resto de su vida laboral y por las tareas económicamente valorables, aunque no remunerativas (conf. art. 165 CPCCN). Esta cuantificación conforma una pauta indicativa para estimar el monto del resarcimiento.

En base a ello, y en uso de las facultades conferidas por el art.165 del Código Procesal, propongo fijar por incapacidad psíquica y tratamiento la suma de $80.000 a la fecha del hecho.

Daño moral El daño moral es una lesión a intereses extrapatrimoniales tutelados por la ley.

Lo difícil de su valoración no significa que el dolor y las aflicciones sean insusceptibles de apreciación económica. En tal caso, la indemnización monetaria cumple una función reparadora o de satisfacción, que encuentra ahora fundamento legal en el art. 1741 del CCCN: El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas. Esta modalidad de reparación del daño no patrimonial atiende a la idoneidad del dinero para compensar, restaurar, reparar el padecimiento mediante cosas, bienes, distracciones, actividades, etcétera, que le permitan a la víctima, como lo decidió la Corte Suprema de Justicia de la Nación: «obtener satisfacción, goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales».

A fin de evaluar este reclamo tengo en cuenta las características del hecho, las lesiones y molestia ocasionadas, y las condiciones personales de la víctima, quien contaba con 48 años al momento del hecho, soltera, con estudios universitarios de administración de empresas y trabajo en un puesto jerárquico para YPF (ver pp. 246, 380 y 380 vta.).

Así, en uso de las facultades conferidas por el art. 165 del Código Procesal, y en consideración del monto reclamado en la demanda, postulo al acuerdo fijar la suma de $50.000 a la fecha del hecho.

Gastos médicos De acuerdo al art. 1746 del CCCN -que tomo como pauta interpretativa pues no hace más que reflejar normativamente el criterio jurisprudencial dominante- se presumen los gastos médicos y farmacéuticos que resultan razonables en función de la índole de las lesiones.A su vez, también se admiten dichos gastos aun cuando la asistencia se brinde por intermedio de obras sociales o empresas de medicina prepagas, porque de ordinarios los pacientes deben hacerse cargo de ciertas prestaciones no amparadas por esos servicios. Idénticas consideraciones cabe efectuar con relación a los gastos de traslados.

En atención a las lesiones sufridas, y numerosas constancias médicas acompañadas, en uso de las facultades conferidas por el art. 165 del Código Procesal, propongo fijar la suma de $20.000 al momento del hecho.

Intereses

Al estar fijados a valores históricos, propongo que las sumas establecidas lleven la tasa activa según plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en «Samudio de Martínez Ladisla c/Transporte 270 S.A.», del 20/04/2009, desde la fecha del hecho y hasta su efectivo pago.

Síntesis En definitiva, si mi distinguida colega me acompaña, propongo revocar la sentencia apelada y admitir la demanda promovida por R. B. De C., por la suma de $150.000, más los intereses a liquidar conforme lo establecido en el punto anterior, con costas de ambas instancias a cargo de las demandadas.

La Dra. María Isabel Benavente adhiere por análogas consideraciones al voto precedente. Se deja constancia de que la Vocalía nº37 se encuentra vacante.

Con lo que terminó el acto, firmando electrónicamente los señores jueces.

Fdo.: Guillermo D. González Zurro y María Isabel Benavente. Doy fe, Adrián Pablo Ricordi (Secretario interino).

ADRIAN PABLO RICORDI

Buenos Aires, 28 de diciembre de 2021

Y VISTO:

Lo deliberado y las conclusiones establecidas en el acuerdo precedente, el Tribunal RESUELVE:

1. Revocar la sentencia apelada y admitir la demanda promovida por R. B. De C., por la suma de $150.000, más intereses desde la fecha del hecho y hasta el efectivo pago a tasa activa según plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en «Samudio de Martínez Ladisla c/Transporte 270 S.A.», del 20/04/2009.

2.Con costas de ambas instancias a cargo de las demandadas.

3. En atención a la forma en que se resuelve que modifica la base regulatoria, se dejan sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia de primera instancia (conf. art. 279 del CPCCN y art. 30, segundo párrafo de la ley 27423) y en consecuencia, se procede a adecuarlas de conformidad a la normativa mencionada La Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció respecto de la aplicación temporal de la ley 27423, en «Establecimiento Las Marías S.A.C.I.F.A. c/ Misiones, Provincia de s/ acción declarativa», de modo coincidente con lo decidido por la mayoría del tribunal. Desde esa perspectiva, el nuevo régimen legal no resulta aplicable a los procesos fenecidos o en trámite, en lo que respecta a la labor desarrollada durante la etapa concluida durante la vigencia de la ley 21839 y su modificatoria ley 24432, o que hubieran tenido principio de ejecución.

Por eso, resultan de aplicación las pautas establecidas en las leyes 21839 (y su modificatoria ley 24432) y 27423 según sea, respectivamente, el tiempo en que fueron realizados los trabajos como así también las etapas comprendidas que serán detalladas a continuación.

Se tendrá en consideración respecto de las labores desarrolladas en las primeras dos etapas, la naturaleza del asunto, el mérito, la calidad, la eficacia y la extensión de la tarea desarrollada, monto económico comprometido, etapas cumplidas y pautas legales de los arts. 6, 7, 9, 19, 37, 38 y cc. de la ley n°21839 t.o. 24432.

Para el conocimiento de las llevadas a cabo en la tercera etapa, se considerará el monto del asunto conforme las pautas del art.22, el valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada; la complejidad; la responsabilidad que de las particularidades del caso pudiera derivarse para los profesionales; el resultado obtenido; la trascendencia económica y moral que para la interesada revista la cuestión en debate y de la resolución a que se llegare para futuros casos; y pautas legales de los artículos 1, 3, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51, 54, 58 y c.c. de la ley 27423.

En cuanto a las auxiliares de justicia, se valorará la naturaleza del informe realizado, la calidad, la importancia, la complejidad, la extensión y su mérito técnicocientífico y la proporcionalidad que deben guardar estos honorarios con relación a los de los abogados actuantes en el juicio (cf. art. 478 del CPCCN). Respecto de la consultora técnica, no es asimilable su asesoramiento, al dictamen de las peritas, por lo cual sus honorarios deben ser proporcionalmente menores aunque nunca en desmedro de su calificación profesional y de la complejidad de sus tareas, evaluadas también conforme a su calidad, extensión y mérito científico implicados. En consecuencia, se regulan los honorarios de la Dra.Claudia Silvana Lucía Manzino, patrocinante de la accionante, por las primeras dos etapas en la suma de $.y por la labor en la tercera, la cantidad de .UMA equivalente a la suma de $.; y por el incidente de caducidad de instancia resuelto el 30/08/2019, se fija la cantidad de . UMA equivalente a la suma de $.

Los honorarios del Dr.Carlos Alberto Sasso, por su actuación como apoderado de la demandada G.E.B.A., se regulan en la suma de $.por las primeras dos etapas y la cantidad de .UMA equivalente a la suma de $ ., por la tercera.

A la Dra.Isabel Dolores Rajoy, por su labor como patrocinante de la demandada Bolf, por las primeras dos etapas la suma de $.y la cantidad de .UMA equivalente a la suma de $ .por la tercera; y por el incidente de caducidad de instancia resuelto el 30/08/2019, se fija la cantidad de . UMA equivalente a la suma de $.

En lo que hace a las auxiliares de justicia, se fija n los honorarios de la odontóloga Patricia Liliana Álvarez y los de la psicóloga Lic. María Dolores Torreira, en la suma de $ . para cada una. Los honorarios de la consultora técnica Alejandra Ana Silvestre, se regulan en la suma de $.

Con respecto a los honorarios de la mediadora María Alejandra Cortinas, se considerará el monto económico comprometido y pautas del Decreto Reglamentario 2536/2015 (art. 1 y 2, anexo I y art. 2, incs. «e» del Anexo III), razón por la cual se regulan en la suma de $ 17.600.

Por los trabajos realizados en esta instancia, se regulan los honorarios de la Dra. Claudia Silvana Lucia Manzino en la cantidad de .UMA equivalente a la suma de $ .por el principal y la cantidad de .UMA equivalente a la suma de $ .por la resolución del 13/11/2019. Los honorarios del Dr. Carlos Alberto Sasso, en la cantidad de .UMA equivalente a la suma de $.; y los de la Dra. Isabel Dolores Rajoy, en la cantidad de .UMA equivalente a la suma de $ . por el principal y la cantidad de .UMA equivalente a la suma de $ .por los trabajos que culminaron con la resolución del 13/11/2019 (conf. art. 30 de la ley 27423).

La equivalencia de la unidad de medida arancelaria (UMA) que se expresó es la establecida en la Ac. 28/2021 CSJN 4. Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Se deja constancia de que la vocalía nº 37 se encuentra vacante.

GUILLERMO D. GONZALEZ ZURRO

MARIA I. BENAVENTE

ADRIAN PABLO RICORDI

SECRETARIO

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