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#Fallos QEPD: Se confirma la adquisición por usucapión del derecho de concesión de uso respecto de un sepulcro

Partes: Den Baas Pierre y otros c/ Palacio Enrique s/ prescripción adquisitiva

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: A

Fecha: 15-dic-2021

Cita: MJ-JU-M-135608-AR | MJJ135608 | MJJ135608

Se confirma la resolución que declaró adquirido por usucapión el derecho de concesión de uso respecto de un sepulcro.

Sumario:

1.-De acuerdo al art. 24 inc. d de la Ley 14.159, el ente estatal es tenido por parte en el proceso de usucapión sólo cuándo esté en juego el interés fiscal, no existiendo por ende una legitimación amplia; en el caso, si bien el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires al contestar la demanda expresó tener ‘interés fiscal en el objeto de autos’, lo cierto es que a lo largo del proceso no probó nada en tal sentido.

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2.-El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, al no haber acreditado tener un interés fiscal comprometido en los términos de la Ley 14.159 ha intervenido en el proceso de usucapión como un simple fiscalizador mas no como parte demandada, por lo cual no poseía legitimación alguna para recurrir la sentencia de primera instancia que declaró adquirido por los actores por usucapión el derecho de concesión de uso respecto de un sepulcro del Cementerio de la Recoleta de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

3.-De acuerdo a la doctrina plenaria sentada por la Cámara Civil en la causa, ‘Viana, María A. y otros’ las sepulturas son susceptibles de ser adquiridas por la prescripción, desde que reconocen como título originario una adquisición por venta otorgada por la Municipalidad de la Capital.

4.-Nada obsta a que un derecho real administrativo pueda ser adquirido por prescripción, en tanto una ley especial no disponga lo contrario.

Fallo:

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 15 días del mes de diciembre del año dos mil veintiuno, reunidos en acuerdo -en los términos de los arts. 12 y 14 de la acordada n° 27/2020 de la C.S.J.N.- los señores jueces de la Sala «A» de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: «DEN BAAS PIERRE Y OTROS C/PALACIO ENRIQUE S/PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA»

respecto de la sentencia de fecha 13 de mayo de 2021 la siguiente cuestión a resolver:

¿ES AJUSTADA A DERECHO LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: CARLOS A. CALVO COSTA- RICARDO LI ROSI – SEBASTIÁN PICASSO

A LA CUESTION PROPUESTA, EL DR. CARLOS A. CALVO COSTA DIJO:

I.-La sentencia del 13de mayo de 2021hizo lugar a la demanda y declaró adquirido por usucapión el derecho de concesión de uso respecto del sepulcro designado como sepulturas Nro. 1 del Tablón Nro. 15 y Nro. 3 del Tablón Nro. 14, de la Sección 15, del Cementerio de la Recoleta de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, inscripto a nombre de Enrique Palacio, a favor de Pierre Den Baas, Carolina Sofía Den Baas Pinto, Mercedes Pinto y María Cecilia Pinto, en partes iguales. Impuso las costas en el orden causado, con fundamento en el art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Contra dicho pronunciamiento apeló el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires fundando su queja mediante la expresión de agravios presentada el 15 de septiembre de 2021 (fs. 759/770), la que fue contestada por la Defensora Pública oficial mediante su presentación de fecha 30 de septiembre de 2021 (fs.772), y por la parte actora mediante su escrito de fecha 6 de octubre de 2021 (fs.774/786).

II.- En forma previa a referirme a las quejas del apelante con relación a la resolución recurrida, resulta menester efectuar una breve síntesis de los hechos que motivaron el inicio de las presentes actuaciones.

Los actores Pierre Den Baas, Carolina Sofía Den Baas Pinto, Mercedes Pinto y María Cecilia Pinto -a través de su letrada apoderada- promovieron la demanda en estos obrados tendiente a que se declare que ellos han adquirido por prescripción la bóveda construida en las sepulturas Nro. 1 del Tablón 15 y Nro. 3 del Tablón 14, de la Sección 15, sita en el cementerio de la Recoleta, de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Expusieron en su escrito de inicio que el titular de la bóveda era el Sr. Enrique Palacio, fallecido el 6 de diciembre de 1920, por lo cual solicitaron que se cite por edictos a sus sucesores y/o a cualquier persona que considere con derechos sobre las sepulturas indicadas en la demanda. También en esta última detallaron los antecedentes que justifican que los actores se encuentran activamente legitimados para promover la presente acción.

Destacaron que en esa bóveda reposan los restos de sus antepasados (familiares sanguíneos o políticos, directos o colaterales) y que han realizado numerosos actos posesorios durante el plazo legal para que opere la prescripción adquisitiva, como ser: a) detentación del título del sepulcro, b) detentación de la llave del sepulcro, c) inhumación de cadáveres en la bóveda, d) disposición sobre el destino ulterior de los restos allí depositados, e) atención personal y cuidado de la bóveda, f) contratación de un cuidador para la limpieza y vigilancia, lo cual exterioriza la realización de actos conservatorios, y g) la realización de obras de reparación, reconstrucción y mejoras de la bóveda.Han acompañado junto a su escrito de inicio el título de propiedad de las sepulturas a usucapir y documentación respaldatoria de los actos posesorios que invocaron en la demanda (recibos por cuidado y vigilancia de la bóveda, recibos de pagos de aranceles por servicios de inhumación, comprobantes de pago de tasa municipal, etcétera).

Luego de haberse ordenado la publicación de edictos a fs. 388, a fs. 403 contestó demanda en representación de los sucesores del Sr. Enrique Palacio la Sra. Defensora Oficial, quien luego de efectuar una negativa genérica y de desconocer la documentación acompañada en la demanda, solicitó el rechazo de la acción, con costas a la actora.

A fs. 410 contestó la Procuración de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires la citación que se le formulara a fs. 407, manifestando que lo hacía como tercero voluntario en los términos del art. 90 del Código Procesal Civil y Comercial. Negó los hechos invocados por los actores y pidió el rechazo de la demanda por carecer de objeto, toda vez que sostuvo que el bien cuya prescripción adquisitiva se pretende, pertenece al dominio público municipal, se halla fuera del comercio y por ende es imprescriptible. Solicitó, además, la citación del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, conforme lo dispone la ley 14.159.

Finalmente, luego de haberse ordenado su citación a fs. 429 en los términos de la ley 14.159, a fs. 446/456 contestó demanda el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires el que, luego de manifestar interés fiscal en el objeto de autos, solicitó el rechazo de la demanda manifestando que se está ante un bien que pertenece al dominio público y a cuyo régimen no debe aplicarse el derecho civil sino el derecho administrativo. Por tal razón, negó que la bóveda pudiera ser objeto de transmisión dominial ya que se trata de un bien imprescriptible e inenajenable.

Producida la totalidad de la prueba ofrecida por las partes, la Sra.magistrada de la anterior instancia -como lo expuse precedentemente- dictó sentencia declarando adquirido por usucapión el derecho de concesión de uso respecto del sepulcro designado como sepulturas Nro. 1 del Tablón Nro. 15 y Nro. 3 del Tablón Nro. 14, de la Sección 15, del Cementerio de la Recoleta de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, inscripto a nombre de Enrique Palacio, a favor de Pierre Den Baas, Carolina Sofía Den Baas Pinto, Mercedes Pinto y María Cecilia Pinto, en partes iguales. Impuso las costas en el orden causado y difirió la regulación de honorarios hasta tanto se estimara una base regulatoria.

Para ello, la colega de primera instancia ponderó la totalidad de la prueba producida en estos obrados, no solo la documental acompañada entre la que se encontraban el título del sepulcro, el plano de la bóveda y muchos recibos de pago de servicios de bóvedas y panteones (así como también el pago de la tasa municipal correspondiente), sino también la declaración testimonial de las Sras. Amalia Ester Echagüe y Marta Ortiz Basualdo (vid. fs. 486).

Ello motivó la apelación del decisorio únicamente por parte del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que formuló sus quejas -como se mencionó anteriormente- a fs. 759/770.

III.-Aclaro, en forma previa a ingresar en el estudio de los agravios presentados, que los jueces no tienen el deber de analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, así como tampoco la totalidad de las pruebas producidas en los asuntos sometidos a su decisión, sino tan solo aquellas que sean conducentes y relevantes para poder brindar una solución a la cuestión planteada (art.

386 in fine Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), criterio que también ha sido sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en forma sistemática y reiterada hace ya varios años (véanse, entre otros: CSJN, 27/05/64; «Dermidio Benítez c. S.A.Compañía Sansinena», Fallos 258:304; íd, 28/07/65, «S.R.L. Fernández González y Tacconi c. S.R.L. Madinco», Fallos 262:222; íd, 06/12/68, «Prudencia Cía. Argentina de Seguros Grales. S.A. c/ Capitán y/o Propietario y/o Armador del Buque Rhone. Giralt, Agustín y otros», Fallos 272:225). Asimismo, tampoco están obligados los magistrados a brindar tratamiento a todas las cuestiones expuestas que no resulten ser decisivas para la resolución de la causa.

Por otra parte, considero que los hechos de esta causa han de ser subsumidos en las disposiciones del anterior Código Civil de la Nación, aprobado por Ley 340, y no en las del Código Civil y Comercial, aprobado por Ley 26.994. Ello así, puesto que los hechos denunciados en los cuales de funda la pretensión de prescripción adquisitiva, así como también la demanda interpuesta, datan de una fecha anterior a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, que ha comenzado a regir a partir del 1 de agosto de 2015.

Por ende, de acuerdo al sistema de derecho transitorio contenido en el art. 7° del Código Civil y Comercial, la cuestión debatida en las presentes actuaciones debe juzgarse a la luz de la legislación derogada, que mantiene ultraactividad en este supuesto (art. 7 citado; vid. Roubier, Paul, Le droittransitoire. Conflit des loisdans le temps, Dalloz, Paris, 2008, p. 188/190; Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 158), aunque siempre bajo la imperiosa hermenéutica de lo dispuesto en la Constitución Nacional y ponderando los principios y los valores jurídicos de modo coherente con todo el ordenamiento, como también lo determina el art.2 del Código Civil y Comercial.

Sin perjuicio de lo aquí expuesto, considero importante evidenciar que aun en los aspectos que continúan siendo regidos por la legislación derogada, como ocurre en el presente caso, las disposiciones del Código Civil y Comercial constituyen una valiosísima pauta interpretativa, ya que son reveladoras de las actuales tendencias doctrinales y jurisprudenciales, y permiten conocer cuál es la intención del legislador en nuestros días y qué fue lo que -en definitiva- lo ha conducido a sancionar las normas actualmente vigentes. De todos modos, estimo que de haber resultado de aplicación al sub lite las normas del Código Civil y Comercial de la Nación, la solución no variaría, dado que el actual art.1899 de este cuerpo normativo es similar al art. 4015 del hoy derogado Código Civil, en cu anto ambos establecen la necesidad de una posesión continua de veinte años para que opere la prescripción adquisitiva de un inmueble cuando no exista justo título.

IV.-No se encuentra controvertido ya en esta instancia del proceso la legitimación activa de los actores ni que éstos han realizado actos posesorios por más de veinte años respecto de la bóveda construida en las sepulturas Nro. 1 del Tablón 15 y Nro. 3 del Tablón 14, de la Sección 15, sita en el cementerio de la Recoleta, de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Por otra parte, sin perjuicio de que seguidamente analizaré el rol que desempeña el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en estos obrados y de que también me expediré luego sobre la admisibilidad de su recurso de apelación, el eje de sus quejas esbozadas tanto en la contestación de la demanda de fs. 446 como así también en su presentación de fs.759/770 reside en que el bien que se pretende usucapir es un bien inmueble perteneciente al dominio público dado en concesión a los particulares; entiende, por ello, que no deben aplicarse respecto de él las normas del derecho privado, así como tampoco debe utilizarse la figura de la prescripción adquisitiva como modo de adquisición de un derecho personal (concesión administrativa), ya de otro modo se está afectando su derecho de propiedad al privar a la Ciudad de un bien de su dominio para ser afectado al uso particular por fuera de la ley que lo rige.

V.- Antes de proceder a analizar la cuestión de fondo, toda vez que se ha resuelto en la sentencia de grado aquí recurrida que la citación del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en los términos del art. 24 de la ley 14.159 no le otorga el carácter de parte en tanto ha existido un interés fiscal comprometido, cabe analizar primero esta cuestión a fin de poder expedirme sobre la admisibilidad del recurso interpuesto, toda vez que de ello depende la configuración del primero de los requisitos para su admisión que es la legitimación para apelar.

Como lo ha resuelto esta cámara en varios pronunciamientos, el examen de la aptitud para obrar es resorte y función investigadora de oficio del juez al momento de dictar sentencia; ello así, toda vez que la calidad de titular del derecho sustancial controvertido supone la aptitud para estar en juicio como parte actora o demandada, de manera que su comprobación es condición necesaria para la validez del pronunciamiento (CNCiv. Sala C, 20/12/2018, «F., M. C. c. Barcelo, Benito s/ Prescripción adquisitiva», La Ley online TR LALEY AR/JUR/89884/2018; CNCiv., Sala J, 08/08/1989, «Carone, Liliana Y. c. Pesce, Irma D.»).

En el sub lite, los actores han promovido la acción de prescripción adquisitiva, contra el titular Sr.Enrique Palacio, (de quien denunciaron su fallecimiento) y/o sus sucesores y/o cualquier persona que se considere con derechos sobre las sepulturas indicadas en el escrito de inicio. Luego de haberse ordenado a fs. 388 la publicación de edictos, a fs. 403 contestó demanda en representación de los sucesores del Sr. Enrique Palacio la Sra. Defensora Oficial, atento a la incomparecencia de alguna persona que invocara derecho sobre ellas. Es importante destacar que ni en dicha presentación ni en la realizada con fecha 30 de septiembre de 2021 (en ocasión de contestar los agravios del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires) el Ministerio Público de la Defensa ha cuestionado o manifestado objeción alguna respecto de la legalidad de este proceso.

Como lo he mencionado precedentemente, luego de que la magistrada de grado haya dispuesto que se pusiera en conocimiento a la Procuración del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires de la existencia de este proceso, ésta se presentó en autos a fs. 410 y solicitó la citación del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en los términos de la ley 14.159.

Es importante destacar, que el art. 24, inc. d) de esta ley dispone que «En el juicio de adquisición del dominio de inmuebles por la posesión continuada de los mismos (art. 4015 y concordantes del Cód. Civil), se observarán las siguientes reglas: a) El juicio será de carácter contencioso y deberá entenderse con quien resulte titular del dominio de acuerdo con las constancias del Catastro, Registro de la propiedad o cualquier otro registro oficial del lugar del inmueble, cuya certificación sobre el particular deberá acompañarse con la demanda.Si no se pudiera establecer con precisión quién figura como titular al tiempo de promoverse la demanda, se procederá en la forma que los códigos de Procedimientos señalan para la citación de personas desconocidas; (.) d) En caso de haber interés fiscal comprometido, el juicio se entenderá con el representante legal de la Nación, de la provincia o de la Municipalidad a quien afecte la demanda».

Queda en evidencia, pues, que el ente estatal es tenido por parte en el proceso de usucapión sólo cuándo esté en

juego el interés fiscal, no existiendo por ende una legitimación amplia (en este mismo sentido: CNCiv., Sala C, 3/6/2015, «Gujski, Jorge Antonio c/Bianchi, Oscar y otro s/prescripción adquisitiva», Expte. 108783/2010; íd., Sala C, 5/3/2015, «Conti, Liliana Beatriz c/Sucesores de Georgette Baruk de Sieradzki s/prescripción adquisitiva», Expte. 84858/2010).

Una calificada doctrina sostiene muy claramente en torno a ello que el interés del Estado en esta clase de pleitos, reside en la regularización de los asientos de dominio, como contribución a la seguridad jurídica, pero su intervención podrá ser de simple contralor o de auténtica parte; se agrega además que «como al iniciarse el juicio el magistrado no puede conocer de antemano si existe o no un interés fiscal que pueda resultar afectado, en la justicia nacional, cuando se corre traslado de la demanda, también se cita al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires con el objeto de que tome intervención en la causa, no como parte sino a título de fiscalizador del trámite, ante la eventualidad de que la demandada sea una sucesión vacante» (Areán, Beatriz A., Juicio de usucapión, Hammurabi, 5ª ed., Buenos Aires, 2007, ps.419/423).

A mayor abundamiento, en este mismo sentido esta Sala que integro tiene resuelto que «la citación en los términos del artículo 24 de la ley 14.159 no le otorga el carácter de parte a la recurrente en tanto y en cuanto no haya un interés fiscal comprometido. Este último extremo no puede fundarse en la titularidad de dominio del sepulcro en cabeza de la Ciudad de Buenos Aires dado que, se reitera, lo que pretende la actora es usucapir los derechos que se encontraban en cabeza de los -por ahora- demandados, es decir, los que emergen del «título de concesión perpetua de sepultura» y no la titularidad del dominio. En suma, en este estado liminar del proceso no se corrobora la existencia de un interés fiscal comprometido en los términos de la ley 14.159″ (CNCiv., Sala A., 19/03/2019, «Green, María del Carmen y otro c/Campbell y Orma, Perla y otros s/prescripción adquisitiva, Expte. 35900/2015).

En estos obrados, si bien el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires al contestar la demanda a fs. 446 expresó tener «interés fiscal en el objeto de autos», lo cierto es que a lo largo del proceso no probó nada en tal sentido. Coincido en cuanto a ello con la Sra. jueza de primera instancia en que el supuesto «interés fiscal comprometido» y alegado por el recurrente, no puede fundarse solamente en la titularidad de dominio del sepulcro por parte de la Ciudad de Buenos Aires, toda vez que lo que es objeto de usucapión son los derechos que emergen del «título de concesión perpetua de sepultura» que figuraban en él a nombre del Sr.Enrique Palacio, y no la titularidad del dominio.

En resumidas cuentas, estimo que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, al no haber acreditado tener un interés fiscal comprometido en los términos de la ley 14.159 ha intervenido en autos como un simple fiscalizador mas no como parte demanda, por lo cual concluyo en que no poseía legitimación alguna para recurrir la sentencia de primera instancia que declaró adquirido por los actores por usucapión el derecho de concesión de uso respecto del sepulcro designado como sepulturas Nro. 1 del Tablón Nro. 15 y Nro. 3 del Tablón Nro. 14, de la Sección 15, del Cementerio de la Recoleta de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Y por ende, entiendo que debe declararse inadmisible y mal concedido a fs. 750 su recurso de apelación.

VI.- Sin perjuicio de que la suerte del recurso de apelación interpuesto ya está sellada, daré respuesta a las quejas planteadas a fin de garantizar el derecho de defensa del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, y de dejar sentada mi opinión en cuanto a que la usucapión de los sepulcros no está prohibida ni por la ordenanza Nro. 27.590/73 de la Municipalidad de Buenos Aires, ni por la ley 4977/14 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, toda vez que aquellos están destinados al uso de los particulares.

A priori, es importante destacar -como lo ha efectuado la magistrada de grado a fs. 751- que con relación a la usucapión de sepulcros existe una doctrina plenaria adoptada por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, y que resulta de aplicación al caso de autos, por la cual se ha establecido que «las sepulturas son susceptibles de ser adquiridas por la prescripción, desde que reconocen como título originario una adquisición por venta otorgada por la Municipalidad de la Capital» (CNCiv., en pleno, 21/08/1942, «Viana, María A. y otros», La Ley Online:TR LALEY AR/JUR/10/1942). Dicha doctrina plenaria, pese a su antigüedad, no ha perdido su vigencia y ha resultado pacífica tanto en la doctrina como en la jurisprudencia posterior a su dictado, lo que se advierte en la gran cantidad de fallos resueltos en idéntico sentido, muchos de ellos invocados y transcriptos por la magistrada de grado en su sentencia aquí recurrida.

Aún siendo sobreabundante, considero importante destacar que el art. 303 del Código Procesal Civil y Comercial (conf. ley 27.500) dispone que «La interpret ación de la ley establecida en una sentencia plenaria será obligatoria para la misma cámara y para los jueces de primera instancia respecto de los cuales sea aquélla tribunal de alzada, sin perjuicio de que los jueces dejen a salvo su opinión personal. Sólo podrá modificarse dicha doctrina por medio de una nueva sentencia plenaria». Al respecto, es importante mencionar que en autos la constitucionalidad de la norma transcripta no fue discutida, razón por la cual la doctrina que emana del citado fallo plenario resulta plenamente aplicable al supuesto y no merece mayores consideraciones.

Por otra parte, si bien no cabe duda alguna de que los cementerios públicos pertenecen al dominio municipal (por ende son inembargables, inenajenables e imprescriptibles), los derechos concedidos a los particulares sobre los sepulcros o sepulturas son concesiones de uso de derecho administrativo que se rigen por las leyes y ordenanzas locales dictadas con tal propósito. Ello así, puesto que conforme a lo normado por los arts. 2340, inc. 7 y 2344 del Código Civil, los cementerios pertenecen al dominio público por lo que están fuera del comercio; sin embargo, el Municipio, a través de sendos actos administrativos, concede el uso de distintos sectores del cementerio a los particulares para la sepultura de sus deudos, otorgando permisos para la construcción de bóvedas o nichos.Es a partir de la conjugación de estas dos situaciones que se ha entendido que los cementerios construidos en terreno del Estado pertenecen al dominio público municipal, por lo que el derecho que los particulares tienen sobre las sepulturas es un derecho real administrativo (conf. CSJMendoza, 22/6/1990, «Municipalidad de Mendoza v. Municipalidad de Las Heras s/ conflicto», AP 16/8581).

En este mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que «los derechos emergentes de una concesión sobre un bien de dominio público (como en el caso, el derecho a una sepultura) se encuentran protegidos por las garantías consagradas en los arts. 14 y 17 de la Constitución Nacional, como pudiera estarlo el titular de un derecho real de dominio». Agregando, además que «el derecho así creado por la concesión pertenece al concesionario y le ha sido acordado por la propia Municipalidad.

Puede, pues, ser objeto de transacción, sea a título de sucesión universal o singular; y esa transmisión comprende no sólo el derecho de propiedad sobre lo edificado (monumento, bóveda, etc.) que es un bien de derecho civil, sino también el derecho de uso sobre la parte del dominio público comprendido en aquella» (conf. CSJN, 27/3/1925, «Bourdieu, Pedro c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires», Fallos 145:307).

En igual sentido, los arts. 13 y 15 de la ley 4977 de la Ciudad de Buenos Aires, permiten la transferencia de la titularidad de las concesiones en favor de sus herederos o legatarios, cuando tengan origen en una sucesión ab-intestato o testamentaria. Tal es la situación que aquí se configura, dado que los accionantes han acreditado en autos su vínculo con relación al Sr. Enrique Palacio quien figuraba como titular dela bóveda.

También establece una calificada doctrina que «los sepulcros (.) como derechos subjetivos de índole patrimonial, garantizados por la Constitución Nacional (art.17) (.) pueden ser objeto de relaciones jurídicas de otro carácter y, por ende, pueden ser transmitidos por actos entre vivos o de última voluntad, siempre y cuando la legislación aplicable no prohíba expresamente ese tipo de actos (.) Tal es lo que ocurre tratándose del cementerio, en sí mismo (.), y de las relaciones entre el concedente -Estado- y el concesionario, titular de la sepultura. Las subsidiarias relaciones entre el titular de la sepultura y los terceros, si bien pertenecen al Derecho Privado, sólo pueden desarrollarse o llevarse a cabo dentro de lo que permitan o consientan las normas o principios de Derecho Administrativo que rijan la respectiva concesión (.) Tratándose de una suerte de derecho real administrativo, lo que corresponde es aplicar por analogía, en tanto sean compatibles, las normas del Código Civil y Comercial, que sí regulan la prescripción adquisitiva. En nuestra opinión, la usucapión es posible, a menos que expresamente una ley lo prohíba, o se trate de bienes del dominio público no susceptibles de ser usados por los particulares» (Kiper, Claudio – Otero, Mariano, Prescripción adquisitiva, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2017, p. 469 a 471).

Como ya lo ha resuelto esta sala que integro en un caso similar al sub examine, debe entenderse que la situación aquí planteada tiene un doble foco de análisis: por un lado, existen los derechos reales emergentes de lo construido en las parcelas del cementerio público, ya sean sepulturas, nichos, monumentos o bóvedas, que se encuentran alcanzados por el derecho civil. Mientras que por el otro, se encuentra el derecho administrativo que se concede en favor de quien detenta la titularidad de tal parcela, para inhumar allí los restos de sus familiares. De este modo, al adquirir la propiedad de una parcela en un cementerio público no se obtiene el dominio del bien en los términos del art.2506 y concordantes del Código Civil, sino sólo la titularidad de lo allí construido (o por construir) y la autorización administrativa para que allí pueda honrar a su deudos.

Luego, la fracción de terreno que constituye el bien de que se trata continúa siendo de dominio público, pero es el referido derecho realadministrativo el que es objeto de transmisión o adquisición por prescripción (CNCiv. Sala A, 27/11/2020, «Dellepiane, Mónica Beatriz Carmen y otros c/Dellepiane, José Pablo y otros s/prescripción adquisitiva», Expte. 9238/2012, con voto del Dr. Ricardo Li Rosi).

Insisto pues, en definitiva, que lo que se adquiere por prescripción no es el derecho real de dominio regulado por el Código Civil, sino el derecho real administrativo cuya causa fuente es una concesión regida por el derecho público y no por el privado. Por tanto, nada obsta a que un derecho real administrativo pueda ser adquirido por prescripción, en tanto una ley especial no disponga lo contrario (conf. Papaño, Ricardo – Kiper, Claudio – Dillon Gregorio – Causse, Jorge, Derechos reales, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1990, T. II, capitulo XVIII, p. 126; Saucedo, Ricardo J, en Gurfinkel de Wendy, Lilian N., Derechos Reales, Segunda edición actualizada de acuerdo al nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2015, T. II, ps. 888 y ss.).

En apoyo a esta postura, cabe agregar lo dispuesto también por la Corte Suprema de Justicia de la Nación que, en un caso con ribetes similares al presente en el cual se requería una declaración judicial que estableciera que había desaparecido toda restricción al dominio originada por el derecho real de usufructo sobre una bóveda, se determinó que «resulta competente la justicia civil ya que a los efectos de resolver las cuestiones planteadas resultan aplicables normas y principios propios del derecho privado». (CSJN, 28/07/2005, «Barbagelata, César J.c/ Ciudad de Buenos Aires , Fallos 328:2811, del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema).

Por ende, entiendo que lo dispuesto en la sentencia de grado no importa una violación a lo normado por el art.

2340, inc. 7 y 2344 del Código Civil. La solución fijada en la instancia de grado importa reconocer en favor de los accionantes el derecho exclusivo de titularidad de la autorización administrativa que importa el título de propiedad del sepulcro designado como sepulturas Nro. 1 del Tablón Nro. 15 y Nro. 3 del Tablón Nro. 14, de la Sección 15, del Cementerio de la Recoleta de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Ello no implica reconocer en favor de los accionantes un derecho más extenso que el que tenían sus antepasados respecto del sepulcro, sino que significa acordarles exclusivamente a ellos la titularidad del derecho.

VII.-En atención al resultado del recurso de apelación interpuesto, las costas de esta segunda instancia deben ser impuestas al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires por aplicación del principio objetivo de la derrota (art. 68 Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

VIII.-En síntesis, y para el caso de que mi voto fuere compartido, propongo al acuerdo: 1) declarar inadmisible el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y, 2) imponer las costas de alzada al recurrente vencido (art. 68 Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Los Dres. Ricardo Li Rosi y Sebastián Picasso adhieren por los mismos fundamentos al voto del Dr. Carlos A. Calvo Costa.

Con lo que terminó el acto.

CARLOS A. CALVO COSTA

RICARDO LI ROSI

SEBASTIÁN PICASSO

Buenos Aires, 15 de diciembre de 2021.

Y VISTOS:

Por lo que resulta del acuerdo que ilustra el acta que antecede, del que dan cuenta sus considerandos, SE RESUELVE: 1) declarar inadmisible el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y, 2) imponer las costas de alzada al recurrente vencido (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Los honorarios serán regulados cuando se haga lo propio en la instancia de grado.

Notifíquese, en los términos de las Acordadas 31/11, 38/13 y concordantes de la C.S.J.N, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y devuélvase.

CARLOS A. CALVO COSTA

RICARDO LI ROSI

SEBASTIÁN PICASSO

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