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#Fallos Mala praxis: En virtud de la realización de una cirugía que no era urgente, se le causó al actor disfunción eréctil

Partes: F. W. D. y otro c/ S C A I S.A. (S G) y otros s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: J

Fecha: 6-dic-2021

Cita: MJ-JU-M-135431-AR | MJJ135431 | MJJ135431

Procedencia de una acción de mala praxis, porque en virtud de la realización de una cirugía que no era urgente, se le causó al actor disfunción eréctil. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:

1.-Corresponde admitir la demanda de mala praxis, ya que de haberse realizado maniobras no cruentas que fueron efectivamente omitidas, se podría haber evitado la intervención quirúrgica en un 50%, y sus complicaciones; debe agregarse que, la atrofia testicular sufrida por el accionante fue posterior a la cirugía que se le practicara y con carácter previo a dicha intervención, aquel no había consultado por disfunción sexual, sólo con posterioridad.

2.-La función de la prueba pericial es de asesoramiento pues se trata de cuestiones ajenas al Derecho respecto de los cuales el Juez no tiene conocimientos específicos, y si bien no es el perito quien define el pleito, si el informe que presenta se encuentra debidamente fundado, su peso y envergadura lo convierten en un valioso aporte para el sentenciante.

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3.-El diagnóstico constituye un acto de vital importancia en la actividad médica, pues a partir del mismo se elabora todo el plan de trabajo posterior o, más precisamente, el tratamiento a desarrollar, pues cronológicamente es el primer acto que realiza el profesional para decidir en su consecuencia emprender el tratamiento adecuado.

4.-El inicio del cómputo de la prescripción es cuando ha sido diagnosticada la disfunción eréctil del actor, por haberse configurado allí la ‘consolidación del daño’, pues recién en tal oportunidad el urólogo interviniente arribó a dicha conclusión después de haber realizado estudios complementarios con perfil hormonal, examen de criptorquidia derecha y atrofia testicular izquierda.

Fallo:

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 06 días del mes de diciembre del año dos mil veintiuno, reunidos en acuerdo las señoras juezas y el señor juez de la Sala «J» de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: «F, W Dy otro c/ S C A IS.A. (S G) y otros s/ Daños y Perjuicios» (Expte. N° 93.469/2013), respecto de la sentencia dictada, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo, arrojó como resultado que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señoras juezas de Cámara doctoras Beatriz Alicia Verón y Gabriela Mariel Scolarici, y señor juez de Cámara doctor Maximiliano Luis Caia.

A la cuestión propuesta, la Dra. Beatriz A.Verón dijo:

1.1.- Contra la sentencia definitiva de primera instancia se alzan las partes y expresan numerosas quejas que merecieron oportunas respuestas.

Haré una síntesis de carácter enunciativo de las mismas, en el orden en que han sido formuladas, para luego proceder a su análisis y a la decisión consecuente.

1.2.- La parte actora se agravia en primer lugar de la imposición de costas por el rechazo de las excepciones de falta de legitimación activa y de prescripción, y reclama la directa aplicación del principio objetivo de la derrota.

En torno al fondo de la cuestión, impugna ciertas consideraciones formuladas por la sentenciante de grado sobre alguno de los fundamentos a partir de los que atribuyó responsabilidad.

Seguidamente ataca por escasa la suma fijada por reparación del daño espiritual (moral) a favor de M L M, y la global para WF que abarca (considera que injustificadamente) la incapacidad física sobreviniente, la psicológica, el daño espiritual (moral) y los gastos médicos.

1.3.- Bristol Park, por su parte, impugna en primer término la atribución de responsabilidad efectuada, pues asegura que la atención médica brindada fue conforme a la lex artis de acuerdo al cuadro que presentaba F.

Luego ataca los montos de condena fijados a favor de ambos actores por considerarlos elevados en relación con las sumas que reclamaran, y requiere que se contemple debidamente que F ya padecía una patología previa; en otro orden, rechaza la tasa de interés activa estipulada por haberse fijado reparaciones a valores actualizados.

1.4.- El codemandado G y S M, a su turno, también atacan la atribución de responsabilidad efectuada por considerar que no se demostró culpabilidad ni relación causal en lo concerniente con su intervención.

También impugnan que la demanda progrese a favor de M L M pues la acción se encuentra prescripta, ya que al ser una damnificada «indirecta» el basamento de su crédito es de carácter o naturaleza extracontractual.

Asimismo se quejan de las diferentes sumas indemnizatoriasestipuladas por estimarlas elevadas, así como de la tasa de interés establecida, y finalmente ataca la imposición de costas en razón de los numerosos planteos formulados por la actora y lo decidido; a todo evento solicitan que sean impuestas por su orden.

1.5.- S C, por último, también rechaza la atribución de responsabilidad efectuada, y para ello ataca especialmente el valor asignado al informe pericial médico y a la interpretación que practicara la sentenciante de grado en su derredor, que desatendió los fundados cuestionamientos que efectuara en su contra.

En otro orden impugna las sumas reparatorias fijadas por considerarlas injustificadas y desmedidas, para finalmente atacar la tasa de interés por haberse fijado reparaciones a valores actualizados, requiriendo se aplique un 6% anual.

1.6.- En el marco de las Acordadas 13/20 y 14/20, 16/20 y 25/20 de la CSJN, se dictó el llamamiento de autos, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

2.1.- El Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por ley 26.994, contempla de manera expresa lo tocante a la «temporalidad» de la ley.

Resulta menester interpretar coherentemente lo dispuesto por su art. 7° sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas, y el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan, o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, así como a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.

En el caso sub examine se trata de una relación o situación jurídica que ha quedado constituida conforme a la ley anterior en virtud de la fecha del evento dañoso, y también las consecuencias que emanan de ella, por lo que al haber nacido al amparo de tal legislación, es en definitiva la que se aplica.

2.2.- Asimismo, la C.S.J.N.in re «Ontiveros, Stella Maris c/ Prevención ART» , del 10/8/2017, aplicó el Código de Vélez por razones de derecho transitorio (citado art. 7° CCyCom.), aunque no obstante decidió que la interpretación de las normas del CC debe realizarse con una armonía plena y total con el régimen del CCyCom.

Lo apuntado, según la palabra autorizada en la materia de Ramón Pizarro, resulta plausible al existir una clara continuidad entre las soluciones que permitía el código anterior -interpretadas dinámicamente a la luz de la doctrina y jurisprudencia más reciente- y las que ahora consagra, en algunos casos de manera más explícita y receptiva de ese proceso evolutivo, el nuevo CCyCom. (aut. cit., «El derecho a la reparación integral desde la perspectiva constitucional», L.L. 23/8/2017).

El nuevo régimen codificado dispone un régimen adaptado a los cambios acontecidos en las últimas décadas, recoge los progresivos frutos de sendos proyectos de reforma elaborados a partir del año 1987, y recepta especialmente de manera categórica y abierta el aporte vital de la jurisprudencia como fuente creadora de Derecho (Ubiría, Fernando, Derecho de Daños en el Código Civil y Comercial, Abeledo Perrot, 2015, pág. 7 y ss.).

2.2.- En otro orden, adelanto que seguiré a los recurrentes en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (C.S.J.N., Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272-225, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (CSJN, Fallos: 274:113; 280:3201; 144:611), las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa.

En otras palabras, se considerarán los hechos que Aragoneses Alonso llama «jurídicamente relevantes» (Proceso y Derecho Procesal, Aguilar, Madrid, 1960, pág. 971, párrafo 1527), o «singularmente trascendentes» como los denomina Calamandrei («La génesis lógica de la sentencia civil», en Estudios sobre el proceso civil, págs.369 y ss.).

3.1.- Me abocaré en primer término al estudio de las diferentes quejas formuladas en derredor de la cuestión de fondo, cuyos núcleos temáticos identifico y ordeno a continuación.

3.2.- B Pafirma haber demostrado que primero se procuró evitar la cirugía y que se dejó debida constancia en la historia clínica (tratamiento incruento), que la urgencia en el tratamiento efectuado obedeció que la hernia atascada registraba «contenido intestinal» (hernia inguinal atascada), por lo que la no realización de la cirugía en tiempo oportuno podría haber generado graves complicaciones.

Considera que no resulta justo exigir el mismo grado de resultado a un profesional que programó con tiempo una cirugía, que al profesional que se vio obligado a actuar en el marco de una emergencia médica, con un paciente que no conocía y cuya vida estaba en riesgo.

Sobre las supuestas deficiencias en la historia clínica, admite que tiene tachaduras o atestaciones fuera de los límites, pero aduce que ellas no tienen ningún tipo de relación con lo disputado en autos, ni a la calidad de atención médica brindada; afirma que la perito en ningún momento manifestó que los defectos en la confección de la H.C.hayan generado la lesión que confiere base el reclamo, por lo que subraya aquí no promedia relación causal.

3.3.- El codemandado Gy S M, por su parte, consideran que la sentenciante de grado realizó un estudio del caso tendencioso y liviano respecto a las constancias emergentes de la pericia médica y de las documentales médicas del Sanatorio.

Consideran que la atribución se fundamenta en una lectura parcial y segmentada de las probanzas, que en el momento de la atención no correspondía realizar maniobras incruentas de reducción (aunque se le realizaron y dieron resultado refractario) pues la hernia inguinal atascada requería una cirugía de urgencia.

Rechazan la existencia de deficiencias en la historia clínica, aunque razonan que la sola existencia de defectos a simple vista no importa incumplimiento porque se trata de un documento que debe servir para realizar un seguimiento médico, función esta que consideran acabadamente cumplida en autos; de cualquier forma sostienen que nada de ello ha tenido relación causal con los daños que se les imputa.

Manifiestan que no se meritó debidamente que el actor era portador de una patología testicular bilateral de larga data, y subrayan que su última evaluación fue el día 20/10, por lo que al haber sido óptimo el resultado del ecodopler del 02/11, no se puede ligar la atrofia del testículo con su actuación.

3.4.- Silver Cross, por su parte, también hace foco en el carácter de urgencia con la que debió intervenirse al actor, y explica las razones por las que la técnica quirúrgica aplicada fue la adecuada.

Sostiene que las complicaciones que surgieron luego de la cirugía eran las esperables y que incluso le fueron informadas al actor cuando en el consentimiento informado se registró la posibilidad de lesiones del cordón espermático.

Afirma, que la atrofia testicular es una complicación posible en las cirugías de hernia inguinal, y más aun cuando se trata de una hernia grande y atascada.

Aduce también que en la historia clínica de guardia se dejó debido registro sobre la indicación de relajantes musculares (diazepan), que se intentó reducir la hernia con resultado negativo, y que recién luego se decidió la internación.

4.1.- Por las circunstancias de hecho y razones de derecho que paso a desarrollar, propondré la confirmación del fallo en crisis.

4.2.- En efecto, aun cuando el encuadre jurídico aplicado no ha sido objeto de específico cuestionamiento, comienzo por señalar que en este conflicto se pone en tela de juicio la responsabilidad comprometida por profesionales de la medicina y la de una importante institución como es el «S.G» de esta Ciudad Autónoma, ante daños sufridos por los accionantes, de allí que corresponda un estudio cauteloso de los elementos incorporados.

Los apelantes sostienen, en suma, que los daños sufridos por F no obedecieron a un error médico imputable sino a una «complicación esperable» en cirugías de hernia inguinal.

4.3.- Tendré en consideración que no estamos frente a una ciencia exacta, y que la responsabilidad de quien ve comprometido su obrar frente a una contingencia indeseada, debe ser juzgada valorando que se trata de una obligación de medios, por lo que los médicos intervinientes deben poner todos sus conocimientos, experiencia, la mejor técnica y demás reglas del arte a favor del paciente para brindarle las mayores posibilidades de cura, sin garantizar el resultado (art. 774 y ccds. CCyCom.).

En tal inteligencia el basamento de responsabilidad es de índole subjetiva, y requiere la demostración de la culpa alegada por F para lo que corresponde seguir las expresas directivas de los arts. 512 y 902 del CC cuyos parámetros han sido seguidos por los arts. 1724, 1725 y ss. del CCyCom. (Bueres, Alberto, Responsabilidad de los médicos, Abaco, pág. 225; Ubiría, Fernando, Derecho de daños en el Código Civil y Comercial de la Nación, pág.524).

5.1.- Son varias las cuestiones relevantes en debate, me refiero especialmente a lo concerniente con el diagnóstico practicado en razón del cuadro presentado por F, aspecto desde luego determinante para medir o ponderar (juzgar) el abordaje que efectivamente se practicó, el plan prestacional efectivamente ejecutado, que en los hechos -como se verá- condujo a la rápida realización de la intervención quirúrgica; en tal línea también cabe estudiar lo concerniente con la necesidad de haber procurado evitar realizar dicha intervención quirúrgica.

Recién luego, es menester abordar lo tocante con el procedimiento en sí mismo aplicado (intervención quirúrgica) si resultó o no correcto, acorde con las reglas de la lex artis, además de analizar la virtualidad que corresponde asignarle a la historia clínica en relación con la debatida culpabilidad y causalidad.

5.2.- En tal sentido adelanto que valoraré los completos y prolijos dictámenes periciales presentados a fs. 390/393 vta. y fs. 448/449 vta. de conformidad con lo prescripto por los arts. 386 y 477 del rito, pues considero que de su recta lectura e interpretación se desprenden tanto la prueba de la culpabilidad y causalidad en discusión (arts. 1724/1728, arts. 1734/5 y ccds. CCyCom., art. 512, 901 y ccds. Código de Vélez).

Recuerdo que la función de la prueba pericial es de asesoramiento pues se trata de cuestiones ajenas al Derecho respecto de los cuales el Juez no tiene conocimientos específicos, y si bien no es el perito quien define el pleito, si el informe que presenta se encuentra debidamente fundado, su peso y envergadura lo convierten en un valioso aporte para el sentenciante.

Experticias de las características de las presentadas en autos, resultan fruto de un examen objetivo de las circunstancias de hecho, de la aplicación de los principios científicos inherentes a su especialidad y de los razonamientos que siguen para dar respuesta a los temas sometidos a dictamen del entendido.Por tanto, la mera opinión de los litigantes no puede prevalecer sobre las conclusiones de los idóneos, en especial si se advierte que no hay argumentos valederos para demostrar que éstas resultan irrazonables (esta Sala in re «Jiménez, Claudio Alejandro y otro c/ Ojeda, Ramón Gilberto y otros s/ Ds. y Ps.», Expte. N° 23.781/2.009, del 29/8/2.017, entre muchos otros).

El sentenciante no sólo no puede ignorar el dictamen pericial sino que debe valorarlo, aquí nos encontramos frente a un supuesto de excepción al principio general recibido en el art. 386, párr. 2° del CPCCN en el que se dispensa al juzgador de valorar ciertas pruebas por no ser esenciales y decisivas al fallo de la causa. El juez es soberano al sentenciar en la apreciación de los hechos, dentro de los cuales se encuentra el dictamen, así lo interpreta unánimemente la doctrina judicial; pero, en consonancia con las reglas de juzgamiento enunciadas por el art. 477 del CPCCN, se le ha señalado una valla, pues deberá aducir razones muy fundadas para desvirtuarlo, pues – como dijera- el conocimiento del perito es ajeno, en principio, al hombre de derecho (Fenochietto-Arazi Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado., Ed. Astrea, t. 2, págs. 523/4).

5.3.- Observo en primer término que F acudió en consulta a la guardia del Sanatorio Güemes el día 24 de Septiembre del año 2010, y que se le informó que tenía una hernia inguinal atascada izquierda.

Respecto a la debatida ejecución de maniobras no cruentas de reducción, la perito fue categórica al sostener que las mismas no surgen de la historia clínica, en todo caso solamente se consignó la colocación de diazepam por vía endovenosa (ver fs. 392), extremo que fue ratificado posteriormente (ver fs. 449, ptos.N° 2 y 3).

Luego, ya estrictamente en lo concerniente a la técnica quirúrgica realizada, informó que fue la adecuada para una hernia inguinoescrotal pues se realizó la ligadura alta del saco y la posterior colocación de malla subaponeurótica (N° 8), y respecto al postoperatorio se explicó que la colección en escroto y la induración del cordón espermático no son las complicaciones más comunes pues se presentan en un porcentaje muy bajo (ver fs. 393, N° 12) (volveré sobre este punto).

A esta altura del razonamiento es pertinente preguntarse, en función del constatado cuadro presentado por F, si le fueron realizados los estudios médicos suficientes para poder contar con todos los elementos de juicio necesarios antes de decidir avanzar hacia la operación, aspecto en el que me concentraré seguidamente.

5.3.- Pues bien, respecto a la naturaleza y gravedad del cuadro, tengo por demostrado que F sufría una «hernia inguinal bilateral e hidrocele izquierdo» (pto. «b», fs. 390 vta.), y aquí me detengo en un argumento central ensayado por las demandadas, me refiero a que resultaba imperioso intervenirlo quirúrgicamente urgentemente.

Ello no es lo que surge de las probanzas producidas.

En efecto, en este aspecto cabe subrayar a partir del referido cuadro presentado por F, que no resultó correcto estimar que fuera un paciente de riesgo, pues según explica convincentemente la idónea desinsaculada, «si bien en la historia clínica consta que se trata de una hernia inguinal atascada lo que implicaría una urgencia», agregó que «no surge de la misma que contara con síntomas asociados a la urgencia como ser vómitos y falta de catarsis ya que el paciente tiene 72 hs. de evolución de la misma, conforme la ecografía del día anterior donde informa hernia inguinal bilateral y hidrocele izquierdo y buena vascularización de testículo el cual impresiona izquierdo» (sic), cuestión sobre la que insiste luego en virtud del tenor de lo aseverado a fs. 448 vta.(punto «d»), y sobre este tópico central la experta brindó seguidamente una explicación técnica pormenorizado de las hernias (ver fs. 390 vta./391).

Profundizando en la misma línea, también se explicó que «Si bien toda hernia atascada es una cirugía de urgencia, en la historia clínica no se detalla el grado de complicación ya que llevaba 72 hs. de evolución sin alteración del ritmo gastrointestinal ni signos de sufrimiento de víscera, como flogosis en la zona, ni estudios complementarios que detallen la urgencia» (sic) (fs. 392 vta.), y sobre esta decisiva cuestión la perito insistió en su segunda presentación (cfr. fs. 448 in fine).

Es sabido que el diagnóstico constituye un acto de vital importancia en la actividad médica, pues a partir del mismo se elabora todo el plan de trabajo posterior o, más precisamente, el tratamiento a desarrollar, pues cronológicamente es el primer acto que realiza el profesional para decidir en su consecuencia emprender el tratamiento adecuado (Vázquez Ferreyra, Roberto A., «Responsabilidad civil médica. Error en el diagnóstico patológico.», LL del 03/11/99, pág. 8; esta Sala in re «Gómez, Claudia c/ Hospital Italiano s/ Ds. y Ps.» , Expte. N° 77.016/2.013, del 11/9/2.017, entre otros).

Completando el íter prestacional conforme a su desarrollo o ejecución cronológica, en la etapa postoperatoria también cabe considerar que no se realizó un seguimiento adecuado desde el alta sanatorial del día 27/9/2010 hasta el 08/10/2010, que a tenor del cuadro que presentaba evidencia omisión de diligencia (ver lo informado a fs. 448 vta. y a fs. 393 vta. pto. 15).

5.4.- En otro orden, respecto a la historia clínica, según aseveración de carácter general e introductoria de la experta desinsaculada aquí también se evidencia omisión de diligencia exigible en el marco de la ejecución prestacional, pues no fue confeccionada correctamente (fs.448) y contribuye a reforzar la prueba de la causalidad y culpabilidad en discusión.

En efecto, la perito señaló por lo pronto que la historia clínica debe ser legible, no debe tener tachaduras, no se debe escribir sobre lo ya escrito, no debe ser borrada, no se debe dejar espacios en blanco y ante una equivocación debe escribirse error y aclarar lo que sea necesario (fs. 448).

Pues bien, señaló que la historia clínica en cuestión que contiene relevantes tachaduras, verbigracia debaj o de las mismas se identificó que se comenzó con la ingesta, lo que fue tachado y posterior al evento se le otorgó el alta, así como también el día 27/10 debajo de la tachadura se dio el alta sanatorial. (cfr. fs. 448).

En la misma línea, se señaló que en la historia clínica no se detalló como correspondía el tiempo de evolución de las hernias inguinales, tampoco se describió que el examen físico fuera bilateral a pesar de ser la zona izquierda la más afectada, informándose únicamente la existencia de un bultoma izquierdo (cfr. pto. 2 a fs. 392).

Para que no queden dudas de la relevancia de la cuestión, inquirida que fuera la experta para que aportara «todo otro dato que considere de interés» (sic), precisamente dio cuenta que en la historia clínica no se informó debidamente «la falta de testículo derecho por incapacidad de descenso del mismo, criptoquidia, contralateral a la patología de ingreso, en tanto se encontraba comprometido el único testículo viable para un paciente de 29 años en edad fértil» (sic) (fs. 393 vta., pto. 16).

5.5.- Ahora bien, a través de la medida para mejor proveer dictada, la profesional interviniente también informó que en cuanto a la probabilidad de atrofia testicular en cirugías de urgencia, la incidencia resulta del orden del 7% (fs.449), mientras que luego aseguró que la incidencia de complicaciones es del 8 al 11% (presentación digital del 21.07.2020) Asimismo observo que, ante la consulta puntual que se le efectuara, sostuvo que en el caso de autos y con las constancias que obran en la historia clínica, de haberse realizado maniobras no cruentas que fueron efectivamente omitidas, se podría haber evitado la intervención quirúrgica en un 50%, debiendo contemplarse ello en orden a responsabilizar a cada uno de los profesionales y entes asistenciales demandados, así como la extensión del daño resarcible por la comprobada pérdida de chance de evitación.

Recuerdo que la pérdida de la posibilidad de curación importa una «chance» que adquiere entidad y por tanto es indemnizable en caso de verificarse una conducta imputable por el hecho de no proporcionarse el tratamiento adecuado que podría haber curado con alguna probabilidad, frustrándose de modo cierto esa posibilidad (esta Sala in re «Benítez, Angel Valerio c/ Socorro Médico Privado y otros s/ Ds. y Ps.», Expte. N° 94.075/2.009, del 21/12/2017; ídem, «Romero, Alicia Mabel c/ S.P.M. Sistema de Protección Médica S.A. y otros s/ Ds. y Ps.», Expte. N° 83.819/2.006, del 25/8/2015; Humphreys, Ethel, Tanzi, Silvia, Papillú, Juan M., «La causa próxima y la causa adecuada en la responsabilidad médica», LL 2004- B-686).

5.6.- A partir de tal marco y con dicho alcance, se ha demostrado en autos que la atrofia testicular sufrida por el accionante fue posterior a la cirugía que se le practicara (cfr. fs. 449 pto. «f» que remite a fs.393 punto N° 11), y que con carácter previo a dicha intervención F no había consultado por disfunción sexual, sólo con posterioridad.

Lo apuntado robustece la conclusión a la que arribara la experta en torno a que «el causante de su disfunción sexual es posterior a la cirugía en la que se manipuló el cordón espermático izquierdo sin viabilidad del derecho» (sic) (cfr. fs. 449, pto. «g» y fs. 449 vta.), aspecto central que las quejosas no logran rebatir a pesar de las extensas y diferentes consideraciones efectuadas en las presentaciones en despacho.

5.7.- A la luz de los diferentes elementos ponderados, circunstancias de hecho relatadas y razones de derecho desarrolladas, queda patentizado el aporte concurrente que en términos de causalidad adecuada efectuó cada uno de los intervinientes demandados (arts. 850/852 CCyCom.).

Por tanto, al haber sido satisfecha la carga probatoria en torno a la culpa profesional alegada y la relación causal en los términos de los arts. 512, 901, 902 y ccds. del Código Civil (arts. 1724, 1726/1728 y ccds. del CCyCom.), la confirmación del fallo en crisis es la solución que se impone, así como la íntegra o completa imposición de costas causídicas a los perdidosos (art.68 del CPCCN).

6.1.- Dirijo ahora mi atención a la queja formulada por Gigena y Seguros Médicos sobre la excepción de prescripción, que también propiciaré rechazar.

6.2.- En efecto, ambos impugnan que la demanda también progrese a favor de M L M por considerar que su acción se encuentra prescripta, pues siendo una damnificada «indirecta» su crédito tiene carácter o naturaleza extracontractual.

Razonan que sin fundamento se desechó como inicio del cómputo de la prescripción la fecha del hecho, que según el escrito de demanda el inicio de los problemas tuvo lugar el día 16/11/2010, por lo que transcurrieron más de dos años respecto a la data de inicio de la acción de Noviembre de 2013, y sostienen que no se determinó una fecha de inicio del cómputo, lo que las deja en estado de indefensión.

6.3.- En torno a este instituto diré sintéticamente (atento a que no resulta objeto de cuestionamiento) que su fundamento radica en el «orden social» pues apunta a asegurar y a consolidar la estabilidad de las relaciones jurídicas, siendo profundas las raíces de esta aporía que bebe de las aguas de la filosofía del derecho en las que se enmarca la tensión entre justicia y seguridad jurídica (esta Sala, mi voto in re «Salazar, Carlos Oscar y otro c/ Fernández, M. Cristina y otros s/ Ds. y Ps.», Expte. N° 108.159/2.007, del 06/11/2.018, entre otros).

Tanto el orden como la paz social requieren que los derechos sean ejercitados dentro de un lapso razonable fijado por la ley.Con ello se evita que determinadas situaciones de hecho puedan ser revisadas al cabo de un determinado tiempo, lo cual da certeza a los derechos y aclara la situación de los patrimonios, que se ven descargados en su pasivo de las obligaciones prescriptas, y para alcanzar esa finalidad vital en una sociedad moderna el ordenamiento jurídico a veces sacrifica el derecho del acreedor, beneficiando al deudor, pero es lo que imponen el orden y la paz social ante las indudables ventajas que presenta liquidar el pasado y evitar litigios sobre los contratos o hechos cuyos títulos se han perdido y recuerdo se ha borrado (Pizarro, Daniel, Vallespinos, Carlos, Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, Hammurabi, 1999, t. 3, pág. 658).

Por lo demás y a mayor abundamiento, recuerdo que según inveterada doctrina jurisprudencial de la CSJN, en caso de duda debe estarse por la subsistencia del derecho (cfr. entre muchos otros, 30-03- 64, ED 9-887; ídem, 4-5-95, JA 1995-III-504, ídem, 12-11-96, LL 1997-B-504, SCBA, 8-4-97, DJBA 153-4459), aplicación del principio de conservación de los actos y negocios jurídicos que tiene jerarquía de principio general del derecho.

6.4.- Sentado lo expuesto, la sentenciante de grado rechazó esta defensa por considerar que «. en el derrotero trascurrido entre ambos eventos, que abarca desde el seguimiento de la evolución del Sr.F, hasta el diagnóstico consumado y la evidencia de las alegadas secuelas incapacitantes por las que la aquí coactara pudo advertir el alcance y la etiología de los padecimientos que invoca y la habilitaban a promover este reclamo ante la judicatura, desde el criterio restrictivo imperante en la materia, no advierto que el lapso transcurrido, autorice -con entidad para fundar una sentencia de mérito- a inferir que se encuentre consumado el plazo bienal de decadencia de la acción».

6.5.- Por mi parte considero que no resulta menester indagar en la interesante cuestión concerniente con la «naturaleza» del crédito que asiste a Molina y su consecuente virtualidad en términos de lo que aquí se discute, pues encuentre apoyo en la dimensión del incumplimiento obligacional o en el ámbito aquiliano, en ningún caso su acción puede considerarse prescripta.

En efecto, ha sido demostrado que la disfunción sexual de F fue diagnosticada el día 8 de Mayo de 2012, fecha que cabe considerar a los fines del inicio de cómputo aquí debatido por haberse configurado allí la «consolidación del daño» (doct. art. 2554 CCyCom.) pues recién en tal oportunidad el urólogo interviniente arribó a dicha conclusión después de haber realizado estudios complementarios con perfil hormonal, examen de criptorquidia derecha y atrofia testicular izquierda (ver fs. 448 vta. in fine).

Reafirma lo señalado el hecho que con carácter previo a la cirugía F no había consultado por disfunción sexual, solamente después (ver fs. 449, pto. «g»).

6.6.- Por tanto, toda vez que la mediación antecedente tuvo lugar el 8/11/2012 (fs. 1) y la demanda el 12/11/2013 (cargo a fs. 82 vta.), a dicha fecha no transcurrió plazo de prescripción alguno (art. 4037 CC, art. 2561 CCyCom.).

El rechazo de esta queja también se impone, así como recibir el cuestionamiento de la actora en lo concerniente a las costas causídicas, pues a la luz de lo desarrollado corresponde aplicarlas según el principio objetivo de la derrota en juicio (art.68 CPCCN).

7.1.- Estrictamente en lo concerniente a las costas por el rechazo de la excepción de falta de legitimación activa sobre lo que se queja la actora, aquí coincido con la sentenciante de grado.

7.2.- En efecto, cabe resaltar que la actora recién acreditó su condición de esposa del demandante al acompañar la copia de la partida de matrimonio junto con la contestación del traslado de la excepción articulada (ver fs. 234 del 15/5/2014).

Por tal razón corresponde confirmar el temperamento adoptado en la instancia de grado que las impuso por su orden.

8.1.- Respecto a las sumas reparatorias fijadas, cada uno de los apelantes las impugna por considerarlas escasas o elevadas en función del resultado de las pruebas, y W F además cuestiona que se haya estipulado a su favor una indemnización global por los diferentes perjuicios sufridos.

8.2.- Por lo pronto, sobre este último aspecto, cabe señalar que si bien lo más importante es fijar la reparación plena de los daños probados (art. 1083 Código de Vélez, art. 1740 CCyCom.), sin dud a también se impone un reparo de carácter metodológico (cfr. mis votos en autos «Villarino, Alicia Susana y otros c/ Jinqiang, Zhuang y otros s/ Daños y perjuicios» (Expte. N° 8.635/2.018); ídem, «Campos, Jorge c/ Russo, Horacio s/ Ds. y Ps.», Expte. N° 70.046/2.009, del 26/12/2.012; ídem, «Luna Fuentes, Dionisio c/ Ibrahim, Ruben s/ Ds. y Ps.», Expte. N° 35.228/2.010, del 10/5/2.012, entre otros) y por tanto me persuade en autos a distinguir partidas con el siguiente alcance.

8.3.- En efecto, en lo concerniente al daño psicofísico padecido por F comienzo por señalar que el art. 1746 del CCyCom.enmarca conceptualmente a la incapacidad psicofísica al concebirla como la «disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables», por lo que esta partida se refiera exclusivamente a la merma total o parcial de aptitudes o habilidades psicofísicas sufridas por el individuo para el alcanzar el específico fin señalado, sea en las tareas que habitualmente desempeña o en otras, frustrando en definitiva la posibilidad de obtener ganancias (Ubiría, F.A. Derecho de Daños en el Código Civil y Comercial de la Nación, Abeledo Perrot, pág. 340).

Se trata de un claro mandato de «estirpe materialista» porque contempla exclusivamente el aspecto económico de la persona, es decir, lo que puede producir y generar rentas, para lo que corresponde evaluar dicho tipo de labores a los fines de establecer el quantum.

Para la determinación de la incapacidad constatada es menester atender al resultado de la prueba producida, especialmente la pericial, sin que surjan del mismo pautas estrictas a seguir inevitablemente en tanto inciden diversos factores objeto de ponderación (Alferillo, Pascual, Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético, 3° edic. actualizada, La Ley, 2019, t. VIII, págs. 372 y 375; Trigo Represas, Félix, López Mesa, Marcelo, Tratado de la responsabilidad civil, La Ley, 2006, «Cuantificación del Daño», pág. 231).

Las secuelas actuales del demandante son numerosas e importantes, a saber: Disfunción sexual y Atrofia testicular y que, conforme el Baremo General para el fuero civil de Altube Rinaldi, y el método Balthazar o de la capacidad restante, la incapacidad del actor es del 55,62%, brindándose con detenimiento su composición: impotencia sexual en persona menor de 40 años: 40 a 60%; 60% por pérdida de un testículo: 10 a 20%; 15% pero teniendo en cuenta que el actor ya tenía un testículo afuncional, la capacidad del actor en ese momento no era del 100% sino de un 80% 1º Secuela (50%), 80 – 60: 20 2º Secuela (15%), 20 x 15 / 80: 3,75 20 – 3,75:16,25, por lo que en definitiva la incapacidad del actor es de 63,75% (80 – 16,25).

También se encuentra probado que no resulta factible la realización de cirugía alguna que pueda revertir la situación, y que el tratamiento a realizar es endocrinológico y urológico de por vida, debiendo aplicarse Nebido Ampollas, cuyo costo ascendía a $ 5.800 al mes (estimado a Julio de 2020).

En el aspecto psicológico, la perito interviniente constató que W F es portador de una incapacidad psíquica leve, un trastorno adaptativo crónico mixto, con ansiedad y estado de ánimo depresivo, reacción vivencial anormal neurótica con manifestación nerviosa, grado II, por el que le corresponde una incapacidad estimativa del orden del 10%, así como también dio cuenta que dado el tiempo transcurrido, la lesión ya se presenta como crónica, irreversible, encontrándose clínicamente consolidada.

Sentado ello es oportuno aquí insistir, en que en estos autos las omisiones en la prestación de los deberes asistenciales comprometidos concretamente privaron al actor de la chance concreta de evitar la cirugía que fue la que le provocó el daño en su salud (cfr. especialmente ut supra acápite N° 5.5).

En su mérito, considerando que a la fecha de la intervención quirúrgica en cuestión W F tenía 29 años de edad, de estado civil casado con M. Laura Molina (coaccionante en autos), propongo fijar en concepto de incapacidad psicofísica y gastos médicos con la suma de $2.000.000.

8.4.- En lo tocante a la indemnización establecida por daño espiritual o moral, el nocimiento encuadra dentro de la categoría «consecuencias no patrimoniales» del art.1741 del CCyCom., y se produce cuando existe una consecuencia lesiva de naturaleza «espiritual».

Desde una concepción sistémica en donde la Constitución constituye el vértice o núcleo, el Derecho de Daños tutela intereses trascendentes de la persona además de los estrictamente patrimoniales, aquí se trata de la lesión a los sentimientos o afecciones legítimas» de una persona, la perturbación de la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado. Mientras el daño patrimonial afecta lo que el sujeto «tiene», este perjuicio lesiona lo que el sujeto «es» (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de Daños, t. 4, págs. 103, 1143).

Por lo demás, el referido art 1741 del CCyCN in fine establece que «el monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas», lo que delimita la actividad jurisdiccional y acentúa su función reparatoria; en otras palabras, el monto del resarcimiento debe permitir procurarse un placer que compense o sustituya el displacer sufrido (Ubiría, Fernando A., en Código Civil y Comercial de la Nación, Hammurabi, t. 10-B, 2019, págs. 62/64).

Para la CSJN el dolor humano es apreciable y la tarea del juez es realizar la justicia humana, no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurar satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido. Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado. El dinero es un medio de obtener satisfacción goces y distracciones para reestablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales, y aunque no cumpla una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, por lo que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, que no es igual a equivalencia.La dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que resulta posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir -dentro de lo humanamente posible- las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida (CSJN, 12/4/2011, «Baeza, Silvia c/ Prov. Bs. As. «, RCyS, 11/2011, pág. 261, con nota de Jorge Mario Galdós).

En función de tales consideraciones, al ponderar la naturaleza y alcance de las afecciones comprobadas en cuanto a su repercusión en la dimensión espiritual de los accionantes, propongo fijar la suma de $1.000.000 a favor de W Fy confirmar la de $800.000 establecida a favor de M L M (art. 165 CPCCN).

9.1.- Por último, lo decidido respecto a los réditos sobre el capital de condena es cuestionado por cada uno de los codemandados, habiéndose determinado que los intereses se liquiden desde la fecha de la intervención quirúrgica hasta el efectivo pago a la tasa activa, solución que propondré confirmar.

9.2.- En efecto, comienzo por recordar que la indemnización representa un equivalente de los daños sufridos, y que son los réditos también los que compensan la demora en el pago de la debida reparación por no haber cumplido inmediatamente el responsable con su obligación de resarcir (art. 767 CCyCom.), razón por la cual -más allá de la fijación de valores actuales- resulta menester ponderar en todo su alcance el tiempo transcurrido sin que el acreedor haya visto satisfecho su crédito indemnizatorio, así como la coyuntura económica actual.

La tasa activa cumplimenta debidamente la finalidad emergente del principio cardinal del art. 1083 CC y art. 1740 CCyCom, sin que por cierto su aplicación importe alteración del citado «significado económico» del capital de condena, ni tampoco configure un «enriquecimiento indebido» como alegan los demandados y la aseguradora (esta Sala in re «Garitonandia, Alberto c/ Flores, Miguel A. s/ Ds. y Ps.», Expte.N° 34.978/2.011, del 12/02/2019; ídem, «Cansino, Diego c/ Ostrovsky Villar, Tomás s/ Ds. y Ps.», Expte. N° 36.880/2014, del 06/12/2018; ídem, «Carabajal, Claudio c/ Transporte Larrazabal s/ Ds. y Ps.», Expte. N° 56.117/2.015m, del 03/10/2018; ídem, «Zorrilla, Alejandro c/ Moschettu, Néstor s/ Ds. y Ps.», Expte. N° 39.558/2.013, del 24/9/2018; ídem, «Vallejos Maldonado, José c/ Fontanet, Marcelo s/ Ds. y Ps.», Expte. N° 105.804/2.009, del 20/3/2.018; ídem, «Ruiz, Fernando c/ Bellotto, Luciano s/ Ds. y Ps.», Expte. N° 22.052/2.014, del 24/112.016, entre muchos otros).

10.- En virtud de todo lo expuesto, doy mi voto para: a) Modificar la sentencia apelada y fijar a favor de W F la suma de $2.000.000 en concepto de daño psicofísico y gastos médicos, y la de $1.000.000 por daño espiritual (moral); b) Modificar también lo concerniente a las costas por el rechazo de la excepción de prescripción, que se imponen a los perdidosos (art. 68 CPCCN); c) Rechazar el resto de las quejas formuladas; d) Imponer las costas de Alzada a los perdidosos (art. 68 del CPCCN, art. 1740 del CCyCom.); e) Diferir la regulación de honorarios.

La Dra. Gabriela Mariel Scolarici y el Dr. Maximiliano Luis Caia adhieren al voto precedente.

Con lo que terminó el acto, firmando los Sres. vocales en los términos de las Acordadas 12/20, 31/20 CSJN, de lo que doy fe.

Buenos Aires, 06 de Diciembre de 2021.

Y VISTOS:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal RESUELVE: a) Modificar la sentencia apelada y fijar a favor de W F la suma de $2.000.000 en concepto de daño psicofísico y gastos médicos, y la de $1.000.000 por daño espiritual (moral); b) Modificar también lo concerniente a las costas por el rechazo de la excepción de prescripción, que se imponen a los perdidosos (art. 68 CPCCN); c) Rechazar el resto de las quejas formulad as; d) Imponer las costas de Alzada a los perdidosos (art. 68 del CPCCN, art. 1740 del CCyCom.); e) Diferir la regulación de honorarios.

Regístrese, notifíquese a las partes por Secretaría, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada Nº 15/13 art. 4º) y, oportunamente, devuélvase.

M.NO CARLOS GIGLI

SECRETARIO DE CAMARA

BEATRIZ ALICIA VERON

JUEZ DE CAMARA

GABRIELA MARIEL SCOLARICI

JUEZ DE CAMARA

MAXIMILIANO LUIS CAIA

JUEZ DE CAMARA

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