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Partes: D. D. R., S. N. S. y F. F. J. s/ abuso sexual gravemente ultrajante en concurso real con promoción y facilitación de la prostitución de menores agravado por ser las víctimas menores de dieciocho años en concurso ideal con corrupción de menores agravada por la edad de las víctimas
Tribunal: Tribunal de Impugnación de Salta
Sala/Juzgado: IV
Fecha: 4-nov-2021
Cita: MJ-JU-M-135398-AR | MJJ135398 | MJJ135398
Delito de abuso sexual gravemente ultrajante y corrupción de menores: Un hombre les pedía a las víctimas que tocaran sus partes íntimas a cambio de dinero con el conocimiento y aceptación de la madre de las mismas, quien también fue condenada.
Sumario:
1.-La conducta del acusado desplegada en numerosas ocasiones en perjuicio de las niñas y cuya materialidad implicó acciones que rebasan el mero tocamiento en zonas pudendas, tales el haber hecho que las víctimas ejecutaran en su cuerpo actos masturbatorios, que presenciaran recíprocamente tales conductas, haber eyaculado en las manos de las niñas, denotan un mayor avasallamiento a su reserva sexual, máxime teniendo en cuenta la edad en que tuvieron ocurrencia los hechos, verificándose así, en consecuencia, el plus objetivo exigido por la agravante del párr. 2º del art. 119 del CPen..
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2.-La retorsión de los actos radica en que los mismos fueron grupales, turnando a las niñas en las prácticas masturbatorias, contenían estímulos dinerarios o en especie para obtener su realización por parte de niñas en estado de vulnerabilidad no sólo por su corta edad sino además por su particular situación socio-familiar y económica, y, por ende, configuran la perturbación al normal desarrollo sexual de las niñas que reprime el delito de corrupción de menores.
3.-No puede soslayarse que la generalidad de los delitos sexuales es comúnmente perpetrada en lugares solitarios o aislados, de manera oculta, con amenazas y violencia y sin posibilidades de auxilio inmediato; de allí la dificultad de conseguir testigos directos del hecho, y, por ello, adquieren fundamental relevancia los dichos de la víctima, al extremo de que nada impide que un pronunciamiento condenatorio se sustente sólo en su declaración, siempre y cuando sea objeto de un riguroso análisis y se expongan los aspectos que determinan que le sea asignada credibilidad, convirtiéndola en un elemento preponderante por sobre la negativa del acusado.
4.-Las diversas vivencias transmitidas por las menores resultan atendibles en tanto se repara que no siempre iban todas y, además, conforme lo transmitido, en algunas oportunidades entraban al cuarto juntas y en otras solas, pero de ningún modo hay margen de dudas respecto a las conductas sexuales que el acusado les hacía realizar sobre su cuerpo y que también desplegó sobre el de las niñas, y de que el medio empleado para ello era la entrega de dádivas de dinero o de otra especie, aprovechando la situación de vulnerabilidad económica de las víctimas.
5.-Tanto las niñas en sus declaraciones especiales, como las psicólogas y las testigos coinciden en afirmar que la madre sabía lo que ocurría y que, inclusive, presenció algunos hechos.
6.-Existen testimonios que son congruentes entre sí, otorgan basamento a la declaración de las víctimas y, en una misma dirección, constituyen elementos de cargo sobre la existencia de los hechos y la responsabilidad de los acusados y esas pruebas, además, son avaladas por las específicas conclusiones de los test psicológicos de las niñas y los secuestros y fotografías en el lugar de los sucesos.
7.-A tenor de la concursividad y pluralidad de víctimas, la determinación se aleja del máximo legal de la escala conminada en abstracto, encontrando la superación de los mínimos legales justificación suficiente no sólo en la prolongación de las conductas delictuales en el tiempo y su cese por circunstancias ajenas a la voluntad de los acusados. sino además en las características de las damnificadas quienes más allá de su corta edad se encontraban en un alto grado de vulnerabilidad familiar, social y económico, lo que torna aún mayor su situación de indefensión.
8.-El Juez no puede aplicar otra sanción que la establecida en la ley, tanto en calidad o especie, como en cantidad, de manera que el mínimo y el máximo fijados por aquella, constituyen para el juzgador, topes infranqueables.
9.-Sustraer el límite dado al juez por el pedido de pena del acusador de este último principio resulta incorrecto, toda vez que la pena es la consecuencia del delito y, como tal, la acusación final no se encuentra completa si el Ministerio Fiscal o la parte Querellante no formulan un concreto y fundando pedido de la clase, monto y modo de ejecución de la sanción a imponer (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Solórzano).
Fallo:
Salta, 04 de noviembre de 2021.
Y VISTO: Esta causa caratulada “RECURSO DE CASACIÓN CON PRESO – D., D. R.; S., N. S. Y F., F. J. POR ABUSO SEXUAL GRAVEMENTE ULTRAJANTE EN CONCURSO REAL CON PROMOCIÓN Y FACILITACIÓN DE LA PROSTITUCIÓN DE MENORES AGRAVADO POR SER LAS VÍCTIMAS MENORES DE DIECIOCHO AÑOS EN CONCURSO IDEAL CON CORRUPCIÓN DE MENORES AGRAVADA POR LA EDAD DE LAS VÍCTIMAS (DOS HECHOS) EN CONCURSO REAL EN PERJUICIO DE “F.P.S.” Y “F.L.V.” – S., S. A. (DEN) -“, Expte. JUI-154291/20 y su acumulado JUI- 164438/20 de la Sala IV del Tribunal de Impugnación, y, CONSIDERANDO
El Vocal 1 (I) Luciano I. Martini, dijo: 1°) Que a fs. 1467/1475 vta. la Dra. Cecilia Martínez, Defensora Oficial de la Unidad de Defensa Penal No 3, en el ejercicio de la asistencia técnica de D. R. D., interpone recurso de casación contra la sentencia de la Vocalía 3 de la Sala VI del Tribunal de Juicio de fs. 1387 vta./1388 vta., cuyos fundamentos rolan agregados a fs. 1389/1454 vta., mediante la cual se condenó al nombrado a la pena de veinte años de prisión por resultar autor de los delitos de abuso sexual gravemente ultrajante (cuatro hechos) y corrupción de menores agravada (cuatro hechos) en perjuicio de “P.S.F.”, “L.V.F.”, “B.A.E.” y “G.A.E.” y exhibiciones obscenas agravadas en perjuicio de “B.A.E.”, todo en concurso real (arts. 119, segundo párrafo; 125, segundo párrafo, 129, segundo párrafo, último supuesto; y 55, del C.P.).
A fs. 1476/1480 la Dra. Cecilia Flores Toranzos, Fiscal Penal de Delitos Contra la Integridad Sexual No 3, interpone recurso de casación contra la mencionada sentencia, en cuanto se absolvió a Fabricio Jesús Fernández por aplicación del principio de la duda.
Por su parte, el Dr. Walter Clark, Defensor de la Unidad de Defensa Penal No 2, a fs.1481/1517, en el ejercicio de la representación técnica de Natalia Soledad S., interpone recurso de casación contra el referido pronunciamiento, por el cual se condenó a la nombrada a la pena de diecinueve años de prisión por resultar cooperadora del delito de abuso sexual gravemente ultrajante (dos hechos) en perjuicio de “P.S.F.” y “L.V.F.” y autora de corrupción de menores agravada por el vínculo (dos hechos) en perjuicio de las mencionadas, abuso sexual gravemente ultrajante (dos hechos) y corrupción de menores agravada por la edad de las víctimas en perjuicio de “B.A.E.” y “G.A.E.”, todo en concurso real (arts. 119, segundo párrafo en función del 133; 125, tercer párrafo; y 55, del C.P.).
Para así resolver, el juez de juicio estimó que la prueba producida e incorporada permite tener por acreditada fehacientemente la materialidad de los hechos y la responsabilidad de los acusados. Valoró en un análisis pormenorizado las declaraciones de las niñas víctimas, a las que indicó como elocuentes, lineales, coherentes y descriptivas, al tiempo que enfatizó en los modos, tonos y gesticulaciones; y concluyó que evidencian reacciones compatibles con el relato de lo vivido. Añadió que las Lic. Villarroel y Zurita dieron cuenta que no advirtieron indicadores de fabulación o mendacidad en las niñas. Valoró que los testimonios de las víctimas no fueron desvirtuados por las demás declaraciones y que encuentran resorte consecuencial en los datos de personalidad y perfil psicológicos descritos por las Lic.Sánchez, Puló Alderete y Martínez Espeche.
Concluyó que se ha probado que, desde aproximadamente mediados de 2017 y hasta octubre de 2018, en el marco de un claro proceso de aproximación discordante con el vínculo que mediaba entre ellos, Díaz sometió a las niñas a tocamientos en sus zonas pudendas en forma recíproca, siendo actos de neto corte erótico y sexual, en distintas partes del cuerpo de las víctimas (vagina, pechos y nalgas), incitándolas a que tocaran su pene, llegando a realizar movimientos o tocamientos masturbatorios y a propinarles besos en la boca. Asimismo, que durante el año 2014, aprovechando la presencia de “B.A.E.” le exhibió su pene en el acceso de su negocio.
Puntualizó que los abusos sexuales cometidos contra las cuatro niñas constituyeron un sometimiento a los designios, utilidades y necesidades sexuales de D., quien las usó como meras herramientas de satisfacción sexual, en un proceso de cosificación y degradación innegable, apreciable al desplegar la conducta incluso en presencia y conocimiento de la madre de dos de ellas, y de las otras niñas también afectadas por esos actos.
Señaló que se determinó con certeza que D. realizaba las conductas tipificadas como abuso sexual gravemente ultrajante en perjuicio de las niñas pero, además, hubo conductas preliminares, simultáneas o posteriores que exhiben autonomía de ilicitud, concretamente, que existió un ataque sistemático a la normalidad sexual; verbigracia, la acción económica de provisión voluntaria de dinero de Díaz tendiente a asegurar la regularidad de la sexualidad instalada en cada encuentro.
Sostuvo que la conducta de D. tiene encuadre en la promoción de la corrupción de menores y la de S. en la facilitación. Indicó en relación a Fernández que no existen pruebas contundentes que lo incriminen, al tiempo que el testimonio de sus hijas lo excluye a ese respecto.
2°) Que, frente a ello, la Dra. Cecilia Martínez, defensora de D. R. D.sostiene que el fallo tiene vicios esenciales vinculados a la selección y valoración de la prueba. Señala, en relación al delito de exhibiciones obscenas, que, conforme lo declarado por la madre de “B.A.E.” en audiencia, ésta nunca le comentó sobre lo ocurrido, al tiempo que M. A. E. negó haber concurrido a la casa de D. a pegarle; desmintiendo, ambos, los dichos de su hija. Cuestiona que se haya entendido configurado el delito de corrupción de menores, pues, para ello, debe contenerse el resultado corruptor en la intención del agente; en tanto resalta que los informes psicológicos no dan cuenta de alteración o modificación en el desarrollo sexual de las víctimas.
Agrega que la pena impuesta es nula, habida cuenta que es la solicitada por Fiscalía, aun cuando se rechazó la acusación por el delito de promoción y facilitación de la prostitución. De ello concluye que el juez aplicó más pena que la solicitada por Fiscalía. Prosigue indicando que el monto de la pena es arbitrario por poseer motivación aparente. Solicita, en consecuencia, se revoque la sentencia impugnada y se condene a su asistido a la pena de cuatro años de prisión como autor del delito de abuso sexual gravemente ultrajante en perjuicio de “P.S.F.”, “L.V.F.”, “B.A.E.” y “G.A.E.”; y, subsidiariamente, se reduzca la pena impuesta al mínimo legal. Finalmente pide que su representado cumpla la pena en prisión domiciliaria.
Por su parte, la Dra. Cecilia Flores Toranzos, Fiscal Penal de Delitos contra la Integridad Sexual No 3, recurre la absolución de F. J. F. y expresa que nunca se atribuyó al nombrado haber estado presente al momento en que las niñas eran sometidas sexualmente por D.; sino que se le imputó haber prestado su consentimiento a ese trato sexual y haberse aprovechado del dinero y los bienes que aquél les daba. Resalta que se acreditó que F. residía con las niñas y S.y que junto a ésta eran adictos a sustancias estupefacientes, como también que conocía la presencia continua de sus hijas en la casa de D. y el trato que éste les dispensaba.
Enfatiza, al respecto, que cuando las menores develaron los hechos, transmitieron el temor de que sus padres vayan presos, y que -conforme lo declarado por R. S.- cuando fue a ver a las niñas a la escuela, le manifestó “tu hermana va a pagar la condena porque tu hermana se va a echar la culpa sola”.
Subraya que, además, F. visita a N. S. en su lugar de detención, lo que no resulta lógico luego de saber lo que les ocurrió a sus hijas; de igual manera cuando le negó a la policía que ella estaba en el domicilio cuando sí estaba, lo que quedó registrado en la filmación del allanamiento. Expone que el tiempo de internación de Fernández no coincide plenamente con el tiempo de ocurrencia de los hechos; y que la circunstancia de que en casa de D. se secuestrara el DNI y la tarjeta del Banco Nación de F. es prueba del trato entre ellos.
En base a ello peticiona la condena de F. como cooperador del delito de abuso sexual gravemente ultrajante -dos hechos- y autor de corrupción de menores agravado por el vínculo -dos hechos- (arts. 119 segundo párrafo en función del 133, 125 tercer párrafo y 55, del C.P.), se le imponga la pena de trece años de prisión y se ordene su inmediata detención y prisión preventiva.
Finalmente, el Dr. Walter Clark, defensor de N. S., manifiesta que la sentencia impugnada incurre en una valoración arbitraria y sesgada de la prueba.
Señala que nada de lo indicado por Fiscalía en el requerimiento de juicio pudo ser probado con el grado de certeza exigido. Resalta que cuando la Lic. Villarroel le preguntó a las niñas qué hacía su mamá o qué vio su mamá, la memoria no es emotiva sino aditivizada.Añade que tomaron conocimiento del hecho el 12/X/2018 pero lo denunciaron el 16/X/2018, e hicieron conocer que por las niñas se enteraron que ambos padres las incitaban a la prostitución a cambio de dinero, sin dar un solo detalle. Expone que no se dijo nada en la denuncia porque sólo se enteraron de lo que pasaba con D. pero no de que su asistida lo conocía, participaba y cobraba plata. Subraya que su representada negó su participación y se sostuvo en ello a lo largo del proceso. Indica que no es lo mismo facilitar que cooperar.
Subsidiariamente, sostiene que la pena impuesta no se ajusta a los estándares del principio de proporcionalidad y solicita se reduzca a diez años de prisión.
3o) Que, por su parte, Fiscalía de Impugnación solicita se acoja el recurso interpuesto por la fiscal de grado y se rechacen las impugnaciones de las defensas (v. fs. 1540/1541).
La Dra. Marina Bohuid, Defensora de la Unidad de Defensa Penal No 4, en el ejercicio de la asistencia técnica de F. J. F., solicita el rechazo del recurso fiscal.
Resalta que las hijas de su representado indicaron, al declarar en CCTV, que su padre no sabía lo que ocurría. Subraya que, además, los hechos ocurrieron cuando Fernández se encontraba internado, al tiempo que expresa que el documento y tarjeta de su defendido pudo ser llevado por cualquiera a la casa de Díaz (v. fs. 1544/1553 vta.).
La Dra. Mirta Lapad, Asesora General de Incapaces, refiere que, de la prueba reunida, surgen palmariamente hechos de abuso sexual contra cuatro niñas, sometidas por Díaz a la práctica de actos ultrajantes, cosificándolas como objetos para apetecer sus deseos sexuales, a través de prácticas masturbatorias, revelando un trato humillante, denigrante, que menoscabó su dignidad. Añade que quedó demostrado también que los hechos no ocurrieron ocasionalmente y en desconocimiento de la madre de “P.S.F.” y “L.V.F.”, quien las llevaba al domicilio de D.para que perpetrara los actos abusivos en su contra, sometiéndolas a un trato sexual prematuro e inadecuado para su edad, atacando su integridad sexual y afectando su desarrollo psicológico y físico, conforme lo corroboran los informes psicológicos. Refiere que también se encuentra probado que las dádivas ínfimas que recibían las niñas y el trato inicial brindado por D., revelan su intención oportunista para conquistar su confianza y luego corromperlas. Solicita, en consecuencia, se acoja el recurso fiscal y se rechacen los de las defensas (v. fs. 1555/1564 vta.).
4o) Que los recursos han sido interpuestos en legal tiempo y forma, por partes legitimadas, y contra una sentencia objetivamente impugnable. Asimismo, fueron concedidos por el juez “a quo” (v. fs. 1519) y se ha otorgado el trámite de ley.
Razones por las cuales, corresponde examinar el fondo de los motivos y agravios propuestos.
5o) Que, en autos, todos los recursos deducidos cuestionan la formación de la convicción en la sentencia, a partir del análisis y valoración del marco probatorio.
Consecuentemente, deben ser tratados al unísono.
Aclarado ello, cabe recordar que la sentencia definitiva, para ser válida, debe fundarse en los elementos de convicción producidos en la audiencia de debate o incorporados en ese acto, en los casos y bajo las exigencias de la ley procesal (cfr. causa JUI-119987/16 de esta Alzada).
En efecto, en nuestro sistema procesal rigen el sistema de la libertad probatoria (art. 282 del C.P.P.), y el de libre convicción del juez o sana crítica racional (arts. 286, 483, y 488 inc. “c” y del mismo C.P.P.). Ello implica, por un lado, que el juez no debe atenerse o limitarse a los elementos probatorios descriptos por la ley y que, sean cuales fueren los que se arrimen a la causa para demostrar o desvirtuar la existencia del hecho, conserva la facultad de valorarlos conforme las reglas del recto entendimiento humano, sin sujeción a directiva o tasación legal alguna (cfr. CJS, Tomo 109:1043; 147:613, entre otros; Expte.No JUI 74446/15 de la Sala I de este Tribunal de Impugnación, entre otros).
A su vez, no puede soslayarse que la generalidad de los delitos sexuales es comúnmente perpetrada en lugares solitarios o aislados, de manera oculta, con amenazas y violencia y sin posibilidades de auxilio inmediato. De de allí la dificultad de conseguir testigos directos del hecho; y, por ello, adquieren fundamental relevancia los dichos de la víctima, al extremo de que nada impide que un pronunciamiento condenatorio se sustente sólo en su declaración, siempre y cuando sea objeto de un riguroso análisis y se expongan los aspectos que determinan que le sea asignada credibilidad, convirtiéndola en un elemento preponderante por sobre la negativa del acusado (cfr. CJS Tomos 119:269; 138:771; 140:445; 235:497, entre muchísimos otros).
En esos términos, corresponde anticipar que la sentencia impugnada resulta acorde a derecho y no presenta vicios o defectos que habiliten admitir las casaciones interpuestas, y los argumentos contenidos en ellas no logran conmover el razonamiento lógico del juez de grado.
6o) Que, a tenor de lo dicho, las condenas puestas en crisis encuentran apoyatura principal en lo declarado por las víctimas, quienes en CCTV describieron concordantemente la ocurrencia de los hechos como la participación de D. y S. en los mismos, el escenario en el que acontecían y las oportunidades para ello, el desagrado de las niñas, el orden de los turnos, y la entrega de dinero y otras cosas (v.g. golosinas y jugos) como incentivo para que realizaran las prácticas sexuales requeridas por D.
Así, “L.V.F.”, de siete años al momento de prestar su testimonio especial, en lo medular, refirió que el hombre al que le decían “flaco” -D. D., conforme lo aclaran en sus declaraciones las otras niñas- les decía que le tocaran sus partes íntimas y ellas no querían.Fue clara al señalar que era un señor grande y que le tocaban el pene -al que denomina “bolas”- con las manos, y que eso ocurría en el negocio del acusado, en su pieza, a la noche, cuando cerraba, y que como ellas le hacían eso, él les daba plata, cien o cincuenta pesos. Detalló el dormitorio, indicando que tenía una cama en un costado y del otro la ventana, había un ropero y frente a él la puerta, había otro mueble donde el acusado ponía su ropa, un espejito y dos cuadros.
Resulta altamente ilustrativa como graficó el modo en que producían los tocamientos, toda vez que ahuecó su mano e hizo el movimiento de arriba hacia abajo -un claro accionar masturbatorio-, y textualmente dijo “la bajaba y la subía”.
Expresó que el acusado se recostaba en la cama y ella se sentaba al costado; que él estaba sin pantalón y se bajaba el calzón hasta cerca del pie. También comunicó que el acusado alguna vez le tocó la vagina con la mano por debajo de la ropa -momento que la niña representó frotando los muñecos-, y que, cuando lo hizo, ella sintió algo feo, que no la lastimó.
Añadió que alguna vez “su bola” tocó mi “cola” -así denomina a la vagina- y lo ilustró poniendo el muñeco sobre la muñeca.Señaló que ella se ponía encima de él -sentó la muñeca sobre y de frente al muñeco acostado-, que se bajaba el pantalón hasta los pies pero no la bombacha y se movía para adelante y para atrás – como él le pedía- para que él sintiera algo lindo, pero que a ella no le gustaba; que hacer eso no le gustaba, sentía algo feo, sentía su “bola” en mi “cola”. Explicó que no le dolía cuando se sentaba arriba porque él a su “bola” la tenía acostada, lo que sabe porque primero veía.
Expresó que el acusado les pedía que se sacaran la ropa y le decían que no; que le dieran besos en la boca -“piquitos”- y él también las besaba. Manifestó que él le decía que era linda, y que ella se quedaba con las manos sucias por la leche que a él le salía de la “bola”, pero se las iba a limpiar en el caño de la casa que estaba al lado de la pieza. A preguntas respondió que si lo volviera a ver pasaría algo feo.
Respecto al orden en que tocaban al acusado, señaló que primero lo tocaba ella, después su hermana, luego G., posteriormente B., y, al último su mamá.
En relación a esta última indicó que ella las llevaba, aunque no querían, a veces sólo a ella, otras únicamente a su hermana, y que su mamá veía lo que hacían; expresamente sostuvo que su madre veía que le tocaban a D. la “bola”.·Y, en lo concerniente a su papá, declaró que él no sabía que le tocaban las partes íntimas al acusado, sólo sabía que iban y robaban cosas del negocio.
De igual manera, en lo esencial, su hermana “”P.S.F.”, de diez años al momento de declarar, expuso que D. D., al que le decían “flaco”, les hacía tocar sus partes íntimas, el pene, con sus manos en su casa del Barrio San Benito.Señaló que eso ocurría a la noche, y que iban ella, su hermana, su mamá y su amiga G. Aportó que ocurría casi todas las semanas, iban tres días a la semana; él les decía que lo tocaran y les daría plata. Señaló que ocurría en su pieza donde había un ropero, la cama, el tele, otro ropero, dos ventanas que dan al patio y una puerta que da a un pasajito que lleva a la sala donde estaba su mamá y a una puerta donde está el negocio. Ilustró que el acusado se bajaba el pantalón hasta la rodilla y el calzoncillo y les pedía que lo toquen. Indicó que era por turnos, primero su hermana, luego ella y después G.
También resultó clarificadora al ejemplificar los tocamientos haciendo el gesto de masturbación. Manifestó que él les tocaba la cola con la mano por encima de la ropa mientras lo tocaban, ilustró con la muñeca como un acariciar la zona de la cola. Añadió que él les pedía un beso en la boca y ella le tenía que dar -muestra “piquito”-; que todo ocurría en una hora y media.Agregó que les daba cien pesos pero ella no los quería recibir, pero lo hacía y se lo daba a su mamá. Transmitió que a su amiga le decía que la quería mucho y se quería casar con ella; y que ella (la testigo) no lo escuchaba porque se tapaba los oídos ya que no le gustaba que le dijera esas cosas (lo mismo que a su amiga). Relató que le vio al acusado vello en las partes íntimas.
Expuso que a veces entraban solas y otras todas, que él se sacaba la remera y el pantalón y al calzoncillo se lo bajaba pero no se lo sacaba, y que le ensució las manos con un líquido que salía de su pene y ella se lavaba en el baño.
Refirió que su mamá las esperaba en la sala, ella sabía lo que hacían porque tanto ella como el acusado les decían que lo hagan; expresamente apuntó que su mamá les decía que lo toquen para que les de plata. Transmitió que su mamá entró a la habitación y vio que lo tocaban, ella también lo tocaba y mientras lo hacía ellas veían tele. Respondió que no le “gustaría volverlo a ver porque no me gusta que nos haga mucho daño”.
Asimismo, “G.A.E.”, de trece años al deponer, en su declaración, coincidentemente sostuvo que D., al que le dicen “flaco”, las hacía entrar a la pieza para que le hicieran cosas, ellas no sabían que decirle, y él les decía que necesitaban plata y entonces aceptaron. Puntualizó que hacía que le toquen “en la cosa de abajo” -señala el pene -, “las bolas”. Indicó que le decían que sí para que les diera cosas porque tenían hambre. Describió que estaba él, N., “P”, ella y la “L.”, que él las trataba bien y después comenzó a tomar confianza y a decirles que lo toquen.Relató que estaban parados, él se bajaba el pantalón o se desprendía el cierre, les daba cien o ciento cincuenta pesos, a veces él las tocaba atrás por encima de la ropa y ellas no querían. Señaló que a veces les hacía otras cosas y lo ejemplifica pellizcando los pechos de la muñeca, y para protegerse tenían que andar con los brazos cruzados. Explicó que era por encima de la ropa, que no se la sacaban porque sino él iba a mirar. Añadió que les tocaba adelante por arriba de la ropa (zona vaginal).
Relató que a veces iban las hijas de N. solas, a ellas las tocaba y lloraban porque no les gustaba. Comunicó que se encerraban en el baño y a veces no querían ir. Refirió que su hermana sólo lo tocó una vez, que lo tocaban con las manos, pasó varias veces. Respecto a S. señaló que ella sabía lo que hacían y que estuvo una vez viendo cuando pasaba. Aclaró que el acusado les decía que le hicieran “la paja”.
Aportó que no le contó a nadie porque le daba vergüenza, sólo a su amiga Sarita que vive a dos casas.
También se cuenta con la declaración de “B.A.E.”, de quince años en ese momento, quien, pese a iniciar su relato señalando que “a mi ese señor nunca me tocó”, luego aportó situaciones vividas con el acusado.Al respecto, transmitió que le decía que era linda, que tenía más grande el pecho y él se acordaba cuando era chiquita y no tenía nada; recordó que, cuando tenía diez años, él se bajó el cierre y le mostró sus partes íntimas -el pene- y ella salió corriendo, le contó a su papá y le quiso pegar; otra vez en la cocina de su casa le golpeó la cola por encima de la ropa cuando tenía catorce años.
Relató que el acusado hacía que las nenas lo toquen; que ella estaba ahí y lo vio; que Natalia tenía relaciones con él mientras ella estaba con el bebé.
Transmitió que las chicas lo tocaban y él les daba plata, ella veía que le tocaban el pene y le daban picos en la boca, pasó varias veces. Expuso que en la pieza él les decía que le hicieran ver sus partes íntimas y ellas y N. le hacían ver para que les de plata, eso pasó dos o tres veces, él veía pero no las tocaba. Aclaró que N. y D. tenían relaciones y estaban las nenas, ella y su hermanita; que otras veces no sabe que pasó porque ella no iba. Indicó que a ella N. le pagaba. Expresó que las dos nenas le tocaban el pene, una primero y la otra después y le hacían ver la vagina.
Dijo que Nati lo quería tocar al acusado para que le de plata y a veces él decía que no, que no tenía ganas, que se sentía mal. Agregó que su hermana le expresó que sí le tocaba el culo pero ella no vio; que sí la vio tocarle el pene, entre dos y cuatro veces, y pasaba cuando las otras chicas también lo tocaban.
7o) Que, en esos términos, las declaraciones de las víctimas son concordantes en señalar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que tenían ocurrencia los hechos reprochados.Así, confirman que pasaba en la pieza de D., en horas de la noche, que les pedía que le toquen el pene a cambio de dinero, y se turnaban para hacerlo, primero “L.V.F.” -la más pequeña-, luego “P.S.F.”, posteriormente “G.A.E.” y al final “B.A.E.” y la co-acusada. De ello no puede soslayarse el orden ascendente en relación a la edad de las mismas.
Todas relatan, las hermanas “F” con más detalles, que los tocamientos eran de índole masturbatorios; cabe resaltar los aportes de las ilustraciones que hacen con las manos y los muñecos, el haber indicado “P.S.F.” que le vio vello en las partes íntimas y ambas que se manchaban con “la leche” que le salía del pene.
Asimismo, cabe resaltar lo aportado por “L.V.F.” con sus escasos siete años, en orden a sentarse sobre D. y hacer, a requerimiento de éste, movimientos claramente sexuales hacia delante y atrás “para que él sintiera algo lindo” pero que a ella no le gustaba porque sentía “su bola en mi cola”, y que cuando esto ocurría “su bola estaba acostada”, a tenor de lo cual se comprende que no la lastimara a nivel físico, como manifiesta la pequeña y da cuenta la examinación médica (v. fs. 30 y vta. del LI).
Ahora bien, las diversas vivencias transmitidas por las menores resultan atendibles en tanto se repara que no siempre iban todas y, además, conforme lo transmitido, en algunas oportunidades entraban al cuarto juntas y en otras solas.
Pero de ningún modo hay margen de dudas respecto a las conductas sexuales que el acusado les hacía realizar sobre su cuerpo y que también desplegó sobre el de las niñas, y de que el medio empleado para ello era la entrega de dádivas de dinero o de otra especie, aprovechando la situación de vulnerabilidad económica de las víctimas.Repárese, al respecto, en un dato sobrecogedor, aportado por “G.A.E.”, cuando expresa que le decían que sí para que les diera cosas “porque tenían hambre”.
Por lo demás, todas son contestes en señalar que la acusada S. no sólo sabía lo que hacían con D. sino que también lo vio, habiendo indicado que ella también lo tocaba. Incluso “B.A.E.” declaró haber visto que los acusados mantenían relaciones sexuales entre sí, inclusive que ella llegó a filmarlos y, a pedido de D., borró la grabación. Asimismo, en lo que concierne al padre de las niñas “F”, ambas lo desvinculan de los hechos y señalan que desconocía lo que pasaba.
Testimonios los señalados que, más allá de la sinceridad que se les asigna desde la percepción directa que se tuvo a través de la filmación, también se sustenta en lo declarado por las profesionales que recepcionaron las declaraciones especiales de las niñas. Así, E. V. comunicó que “P.S.F.” muestra un relato claro, coherente, ordenado en tiempo y espacio; y “L.V.F.” brinda bastantes detalles contextuales y hace expresión a algunas emociones (v. fs. 1231 vta./1232).
8o) Que, así las cosas, lo declarado por las víctimas resulta coherente y circunstanciado y, es sustentado, además, en otros elementos de convicción.
Al respecto, aduna la existencia de secuelas psicológicas en las niñas a nivel sexual, los informes psicológicos de “P.S.F.” y “L.V.F.” incorporados a fs.
510/511 y 534/535 vta., y los de “B.A.E.” y “G.A.E.” agregados a fs. 1285/1286 vta. y 1287/1289. En efecto si bien los informes psicológicos poseen un carácter indicativo, pues como tiene dicho la Corte de Justicia local intrínsecamente tienen por objeto dilucidar aspectos relativos a la personalidad y no al hecho delictivo bajo juzgamiento (cfr.CJS, Tomo 149:861); en el sub judice, ante la existencia de otros elementos de convicción aptos para tener al delito por acreditado, poseen relevancia, pues no hacen sino corroborar el relato de las víctimas, refrendando la coherencia del mismo, la existencia de un daño y la presencia de indicadores emocionales (temor, pesadillas, depresión sexualidad dañada) que aparecen, a su vez, en las pruebas practicadas.
Concretamente, la Lic. Puló Alderete declaró en debate que “P.S.F.” rechaza la figura masculina adulta, presenta indicadores recurrentes de haber sufrido agresión sexual. Añadió que todo comenzó con D. hablándole, diciéndole “que hermosa que sos”, después le empezó a tocar la pierna, luego las partes íntimas, la cola. Díaz le dijo a la niña que si contaba algo la iba a matar a su mamá.
Continuó señalando que, conforme lo transmitido por la niña, la acusada S. primero no sabía, después lo supo porque entró a la pieza y vio la situación, D. le ofreció dinero, ella aceptó y se fue; que la niña le contó que él hizo que le tocara el pene con la mano y le chupara con la boca y que no sabía si su mamá le contaba a su papá. Indicó que en los test aparecían indicadores de hiper sexualización, y, por el contrario, no surgieron indicios de que haya tendencia a fabular ni mentir.
En relación a las menores “E” depuso que su madre, Aguirrebengoa, fue reticente en proporcionar información y le señaló que no estaba al tanto de los hechos y sus hijas no le iban a contar. Aportó sobre “B.A.E.” que recién en la segunda entrevista le comenzó a decir que a ella también le pasó (los hechos), que N. le decía que le realice tocamientos a Díaz y que no contara nada porque sino iba a ir presa. Comunicó que, de las entrevistas y del material técnico proyectivo, se infiere que no hay fabulación (v. fs.1307 vta./1313 vta.).
De la misma manera, la Lic. María Eugenia Martínez Espeche declaró que la abuela de “L.V.F.” le transmitió que la niña había comenzado a tener pesadillas, temor de quedarse sola y hasta orinarse encima. Expuso que “L.V.F.” relató haber vivido situaciones de tocamientos sexuales por parte de un adulto con quien su madre trabajaba, al que calificó de “malo”. Señaló que psicológicamente se la observa inestabilizada y con fuertes sentimientos depresivos, en sus relatos y en las pruebas proyectivas aparecen constantemente juegos repetitivos en donde los personajes se complacen en ensuciarse y luego bañarse.
También comunicó que Aguirrebengoa, madre de “G.A.E.” tuvo una actitud descomprometida y fue reticente en brindar información para no “comprometer a familiares” ni “tener problemas con la policía”. Manifestó la profesional que “G.A.E.” relató haber vivido situaciones sexuales con D., tocamientos en las partes íntimas de él, sexo oral; que D. les ofrecía dinero a cambio, les decía que se casaría con alguna de ellas y les daba besos; que S. miraba y en ocasiones se reía de lo que él decía. Transmitió que la niña expresó que a su hermana le ocurría menos porque no iba tan seguido, que a las niñas “F” el acusado les pedía que se exhibieran, y que vio a ambos acusados teniendo relaciones. La testigo indicó también que la niña tiene sentimientos de culpa por lo que le sucedió y su sexualidad se presenta dañada (v. fs. 1313 vta./1318 vta.).
Repárese que ambas profesiones en psicología que evaluaron a las víctimas son contestes en señalar la ausencia de indica dores de fabulación o mentira, y, en contraste, la existencia de indicadores de que sufrieron agresión sexual, puntualizando secuelas en las mismas por las que recomendaron la realización de tratamiento psicológico.
Pero, además, también se cuenta con el testimonio de la Lic.Ángela Sánchez, quien trató a las niñas “F” luego del develamiento de los hechos. Dicha profesional manifestó que la señora S. (denunciante) en noviembre de 2018 le pidió un turno para tratar a las niñas por un abuso sexual, y fueron cinco o seis meses.
Relató que la primera consulta pasaron de forma individual y contaron lo que pasó con el acusado, que iban con su mamá porque trabajaba ahí, quedaban en la parte posterior, jugaban entre ellas, y su mamá lo hacía pasar al señor y tenían prácticas sexuales con la mamá presente. Indicó que le practicaban sexo al señor y él le daba dinero a la mamá, decían que le chupaban al señor, hacían dibujos con zonas confusas de la parte genital. Expuso que la más chica le contó a la tía lo que había pasado porque estaba angustiada. Señaló que en “P.S.F.” había mucho miedo, temor, pesadillas, dificultades en el sueño, dibujos desorganizados; y que en la más chica también había miedo. Transmitió que la más chica es la que descubre todo a la tía, les dijeron que le tocaban las partes íntimas al hombre y le chupaban. La madre y D. se tocaban, no había penetración, sí sexo oral en presencia de las niñas.
Agregó que de los hechos no recuerda vínculo con el padre (v. fs. 1214 vta./1217 vta.).
A su vez, en relación al acusado D., el Lic. Darío Duce depuso que la relación con la figura femenina le resulta tensionante y angustiante por lo que establece vínculos desde la asimetría. Añadió que, a nivel psicosexual denota aspectos inmaduros y regresivos, presenta predominio de lo táctil, y que ante el empuje de las pulsiones sexuales pueden precipitarse comportamientos impulsivos y eventualmente agresivos hacia quien percibe en desigualdad de condiciones.
Respondió que en este grupo puede tratarse de menores de edad (v. fs.1227 vta./1228 vta.).
Por su parte, en lo que concierne a la acusada S., se cuenta con la declaración del Dr. Luis Vila y su informe mental agregado a fs. 274 y vta., quien señaló que la acusada presenta una personalidad con frialdad, falta de empatía, ausencia de culpa y búsqueda de satisfacciones (v. fs. 1232/1236 y 1273).
9o) Que, sumado al cuadro expuesto, aparecen los testimonios de la abuela y las tías de las niñas “F”, a través de quienes se anoticiaron los hechos.
Así, S. S., quien radicó inicialmente la denuncia, expuso que sospechó que algo había pasado por el estado que “P.S.F.” había subido al celular sobre que su vida era un infierno y no quería vivir. Indicó que su hija le entregó a las nenas porque se fue a internar, ella las llevaba a la escuela y las retiraba su nuera N. R. o su hija R. S. Relató que una vez estaba D. fuera de la escuela y “L.V.F.” se escondió detrás de su nuera y le pidió que no dejara que se acerque, llorando le contó que sus papás la llevaban a la casa de este señor y le hacían sexo oral.
Señaló que la primera que se enteró fue N. R., le dijeron que él se sacaba el toallón y que ellas tenían que chuparle sus partes íntimas. Contó que “P.S.F.” estaba muy asustada y le dijo que era un secreto que tenían con sus papás y que si hablaban iban a ir presos. Transmitió que los primeros meses tenían pesadillas, no dormían bien, pero yendo a la psicóloga lograron recuperarse. Narró que D. rondaba la escuela (v. fs. 1201/1205 vta.).
En un mismo sentido, N. R.declaró que un día fue a buscar a sus sobrinas y a su hija a la escuela y lo vio al acusado, pensó que le quería decir algo a las nenas o que Natalia se había olvidado de decirles algo, por lo que le pidió a “L.V.F.” que vaya a ver si él quería decirle algo de su mamá, a lo que la niña contestaba “no, no no”, estaba asustada. Relató que le preguntó pero la nena no le contó nada y, al volverla a interrogar, le contestó que no podía decir nada porque sino sus papás iban a ir presos y ella y sus hermanos a un orfanato. Añadió que le manifestó a la niña que eso no iba a pasar y que tenía que hablar porque tenía un hermanito chiquito que corría peligro si a ellas les estaba pasando algo; entonces “L.V.F.” le contó que iban a la casa de D. y él le daba plata a su mamá, se bajaba los pantalones y hacía que le chupen su cosa y él las comenzaba a tocar; le preguntó si le había metido su cosa en su cola y le respondió que no. Prosiguió relatando que en ese momento llamó a su suegra y a su marido y no la atendían, al encontró a su cuñada R. y le contó, ella llamó a su mamá y en media hora las fue a buscar. Señaló que no habló con “P.S.F.”. Agregó que N. le dijo que estaba arrepentida, y que “L.V.F.” nunca lo nombró a su papá F. Dijo que “L.V.F.” le comentó que el viejo le daba plata para dársela a su mamá (v. fs. 1208 vta./1211 vta.).
Concordantemente, R. S. relató que un día a la salida de la escuela su cuñada le dijo que se había intentado comunicar con su madre y uno de sus hermanos pero no le contestaban; le contó que se había presentado D.y “L.V.F.” se puso nerviosa y, al preguntarle, le dijo que hacía que lo toquen. Agregó que en ese momento la llamó a su mamá y le dijo “denunciá vos o denuncio yo”. Transmitió que N. R. estaba muy nerviosa, “L.V.F.” se fue con N. R. y ella se llevó a “P.S.F.”.
Señaló que “P.S.F.”no le quiso contar porque sus padres iban a ir presos, después llorando le contó que el flaco hacía que le chupara abajo, que las tocaba y a cambio le daba dinero a su mamá y les compraba cosas a ellas. Indicó que la niña le dijo que su mamá sabía porque ocurría delante de ella. Expresó que una vez visitó a su hermana y le dijo que estaba arrepentida. Prosiguió manifestado que “P.S.F.” le dijo que a veces los tocamientos eran en presencia de su mamá y otras veces su mamá las dejaba y se iba. Narró que en una oportunidad F. le dijo “a mi que me importa, yo voy a quedar libre porque tu hermana se va a echar toda la culpa” (v. fs. 1211 vta./1214 vta.).
De estas declaraciones, coincidentes en lo esencia, se encuentra debidamente acreditado el develamiento de los hechos por parte de “L.V.F.”, las circunstancias en que se dio, la persona a quien le comentó primeramente lo ocurrido y el modo en el que fueron anoticiándose primero R. S. y luego la denunciante S. S.
Asimismo, tanto las niñas en sus declaraciones especiales, como las psicólogas -a partir de las entrevistas mantenidas- y las testigos supra. indicadas, coinciden en afirmar que N. S. sabía lo que ocurría y que, inclusive, presenció algunos hechos.
Ahora bien, en lo que respecta a la valoración de las declaraciones testimoniales de M. E. (v. fs. 1246 vta./1247) y Rosana Aguirrebengoa (v. fs.1247/1248), no puede soslayarse que el primero de los nombrados expresamente refirió que “cuando llegó la notificación le preguntó a un amigo policía y le dijo que era para declarar como testigo y que vaya y diga que no sabía nada”. A tenor de lo cual, sus dichos negando haber tomado conocimiento del episodio en el que D. le exhibió a “B.A.E.” su miembro viril a los catorce años cuando fue a comprar y haberle querido pegar con motivo de ello -como transmitió la niña al declarar en CCTV- carecen de credibilidad. Máxime cuando ambas profesionales en psicología que realizaron las entrevistas con las niñas “E” son contestes en señalar que A. a se mostraba despreocupada en relación al abuso sufrido por sus hijas, retaceaba información, e inclusive dan cuenta de que interrumpió una de las sesiones manifestando que se quería retirar y expresó no querer tener problemas con la policía ni comprometer a familiares.
Sin perjuicio de ello, esta última testigo sí confirma en el plenario que su hija la ayudó a la acusada durante dos o tres meses, iba a las 16 hs y volvía alrededor de las 23 hs; y que cuando las niñas acompañaban a Natalia volvían a la casa con $100 o $200.
Por lo demás, también es de resaltar el resultado del informe de inspección ocular realizado por personal del CIF en el domicilio del acusado D., donde, al tiempo que se puede visualizar el cuarto donde ocurrían los hechos, el pasillo y el baño -que responden en lo esencial a los detalles brindados por las niñas “F”-; se documentaron y secuestraron también notas manuscritas, la mayoría con la firma “P.” o “P.” dirigidas a “flaco” donde le pide dinero y da las gracias por golosinas suministradas -Saladix de tocino, toddy-(v. fs.266/291 del LI).
De manera que existen testimonios que son congruentes entre sí, otorgan basamento a la declaración de las víctimas y, en una misma dirección, constituyen elementos de cargo sobre la existencia de los hechos y la responsabilidad de los acusados D. y S.; y esas pruebas, además, son avaladas por las específicas conclusiones de los test psicológicos de las niñas y los secuestros y fotografías en el lugar de los sucesos.
10) Que, en relación a la calificación jurídica asignada a los hechos, es propicio destacar -como se hizo en numerosos precedentes, vg. Expte. JUI- 119987/16 de esta Alzada- que el bien jurídico protegido por el art. 119 del C. P. es la libertad sexual, entendida como el derecho de las personas a tener voluntario y consentido trato de esa especie, a determinar libremente sus conductas íntimas y a que no se ataque su reserva sexual (Cám. Nac. de Casación Penal, Sala III, “Ifran, Carlos A. s/ recurso de casación”, 28/08/2002, JPBA 121-45, Lexis No 30002943), entendida como la libre disposición del cuerpo, y abarca el pudor individual de las personas que sufren tales abusos, quienes ven afectadas su integridad y libertad sexual (cfr. CJS Tomo 141:465; 165:11; 176:259, entre otros).
Esa norma, prevé conductas que parten de un tipo penal básico y contempla otras que progresivamente magnifican el reproche como sus agravantes.
Así, prevé (amén de las calificaciones genéricas previstas en el cuarto párrafo de dicha disposición material) el abuso sexual con sometimiento gravemente ultrajante y aquel que se produce con acceso carnal.
Ahora bien, lo gravemente ultrajante son los actos sexuales que objetivamente tienen una desproporción con la conducta básica del primer párrafo, y que producen en la víctima una lesión más allá de lo que normalmente se verifica con aquel (cfr. CJS Tomo 192:363); es decir que, ya sea por una prolongación en el tiempo de los actos o por el modo en que fueron llevados a cabo, importaron un menoscabo de mayor intensidad en el bien objeto de tutela jurídica y por eso mismo son merecedores de mayor reproche penal.
En ese marco la conducta del acusado D. desplegada en numerosas ocasiones en perjuicio de las niñas “F” y “E”, y cuya materialidad implicó acciones que rebasan el mero tocamiento en zonas pudendas, tales el haber hecho que las víctimas ejecutaran en su cuerpo actos masturbatorios, que presenciaran recíprocamente tales conductas, haber eyaculado en las manos de las niñas, denotan un mayor avasallamiento a su reserva sexual, máxime teniendo en cuenta la edad en que tuvieron ocurrencia los hechos; verificándose así, en consecuencia, el plus objetivo exigido por la agravante del párrafo 2o del art. 119 del Código Penal se permite incluir situaciones de ultraje grave como las de autos que no alcanzan la consumación del acto sexual. A idéntica conclusión se arriba en relación a la conducta de la acusada S. quien posibilitó la ocurrencia de los hechos en relación a sus propias hijas (v. partidas de nacimiento, adjuntadas a fs. 135 y 136 del LI) y a las hermanas “E”.
A su turno, en relación al delito de exhibiciones obscenas se ha precisado que dicha figura penal consiste en ejecutar o hacer ejecutar por otros actos de exhibiciones obscenas expuestas a ser vistas involuntariamente por terceros; no alcanza sólo para configurarlo que se muestre alguna parte del cuerpo, sino que ello debe tener alguna connotación o carga sexual, para que de esa manera afecte el pudor o reserva sexual de la víctima o de potenciales espectadores del acto, pues es un delito que requiere dolo directo (v. Donna, Edgardo Alberto, “Derecho Penal. Parte Especial”, Rubinzal-Culzoni Editores, Tomo I, pág. 762; Núñez, Ricardo C., “Manual de Derecho Penal. Parte Especial”, Marcos Lerner, Córdoba., 1999, p.124; CJS Tomo 175:675).
Así, el accionar de Díaz que aprovechó que “B.A.E.” se presentó en su negocio a realizar compras para mostrarle su miembro viril, tiene encuadre en la infracción analizada pues no puede negarse la carga sexual de dicho comportamiento dirigido a una niña; al punto que, según lo declarado por la víctima, motivó que saliera corriendo del lugar.
Por lo demás, en lo que atañe a la figura de corrupción de menores, la misma protege dentro del bien jurídico integridad sexual, el derecho a un normal desarrollo en la formación de la sexualidad, por ello sanciona la influencia negativa en el libre crecimiento sexual de la persona que se produce con la realización de actos sexuales prematuros, excesivos o perversos (cfr. Tribunal de Casación Penal, Bs. As., Sala I, causas No 11431 y 35460).
La retorsión de los actos radica en que los mismos fueron grupales, turnando a las niñas en las prácticas masturbatorias, contenían estímulos dinerarios o en especie para obtener su realización por parte de niñas en estado de vulnerabilidad no sólo por su corta edad sino además por su particular situación socio-familiar y económica. Y, por ende, configuran la perturbación al normal desarrollo sexual de las niñas que reprime el delito mencionado.
En ese contexto, y en la lógica del fallo impugnado, entre la corrupción de menores y la facilitación de la prostitución media una relación lógica formal de alternatividad que -siempre en esos términos- determina que la aplicación de una figura descarta la otra.Tal razonamiento no aparece como arbitrario o equívoco a la luz de las constancias de la causa; ergo, debe ser confirmado.
11) Que, en cuanto a los motivos de agravio sobre la individualización de la pena -que, en definitiva, partirían de la noción de que el juez está condicionado por el pedido fiscal- para despejar toda duda sobre el asunto cabe remitir a la doctrina elaborada por este Tribunal en Expte. No JUI-55833/17 que ratificó las consideraciones vertidas por el suscripto en la causa No JUI-109480/14.
A ese respecto, se precisó que el art. 482 del C.P.P. -que, a propósito, constituye el eje cardinal de la materia a tratar- prohíbe al tribunal “apartarse del hecho contenido en la acusación”, sus ampliaciones o modificaciones (art. 466 del C.P.P.). De ese modo, la norma instituye el concepto tradicional de congruencia y limita las potestades jurisdiccionales a partir del núcleo sustantivo o natural que da base a la actuación del Derecho Penal.
Se ha identificado ese presupuesto con “la hipótesis fáctica sometida a consideración del juez” que define el “objeto procesal concreto” y delimita “el hipotético asunto de la vida en torno del cual gira el proceso”; de modo que “la sentencia debe referirse al mismo hecho imputado, al mismo acontecimiento histórico que el actor propone, a la concreta conducta humana puesta en tela de
juicio”, cuyo conocimiento “permite el desarrollo de una controversia útil” (CJS, Tomo 145:1).
Dicha plataforma fáctica, en su descripción pretérita, contiene además un cúmulo de circunstancias contextuales, que pueden resultar relevantes o irrelevantes al derecho penal.En el primer grupo de circunstancias -es decir, las relevantes- se ubican las que se identifican con el “hecho” -sea singular o plural-, que también se ubica en el plano óntico -y, por ende, debe ser demostrado por pruebas- pero además es caracterizado mediante el aditamento “delictivo”, ya que es atrapado por fórmulas legales que indican transgresiones a normas penales, cuyo significado – idéntico al de “delito”- es armónicamente asignado por el Código Penal (v.gr. arts. 34, inc. 1°, 45, 54, 55 y 63) y por el Código Procesal Penal (p. ej. arts. 1o, 230 inc. “b”, 245, 414 inc “a”, 428 inc. “b”, 434, 482 y cc) (cfr. CJS, Tomo 145:39; Causa No JUI 114247/14 de este Tribunal).
Esa realidad, incluidos los accidentes que hacen a la imputación, en definitiva, constituye el objeto regulado por el mentado art. 482 del C.P.P., aunque éste debe ser correlacionado con otro precepto que lo complementa. En efecto, el Código Procesal extiende aquella garantía a una cuestión de estricto tinte legal y que, en verdad, implica un corolario del deber de precisar las circunstancias específicas del hecho, asegurando la oportuna intimación de los asuntos que serán materia de debate.
Concretamente, la calificación jurídica propuesta por el fiscal o, en su caso, por el querellante (arts. 434 y 435 del C.P.P.) al recaer sobre circunstancias fácticas, también limita el objeto del debate, y ello configura un verdadero coto a toda eventual sorpresa que menoscabe el derecho de defensa. A punto tal que la regulación legal permite a aquellos sujetos proponer otra subsunción subsidiaria o eventual y, a la vez, impone al Tribunal el deber de advertir oportunamente si estima la adecuación del hecho en una figura diferente y más grave (art.478 del C.P.P.); sin perjuicio que el examen específico que exige ese último precepto excede la materia del presente.
En suma, objetivamente, el correlato entre acusación y sentencia exige que la controversia gire en orden a un hecho fáctico oportunamente intimado, comprendidas sus circunstancias y calificación; ergo, el Tribunal no puede apartarse de ese objeto que ha sido propuesto por las partes y materia de discusión. No ocurre lo mismo, en cambio, en relación a la pena que debe imponerse en caso de condena; aspecto que tanto por mandato constitucional como legal, es de exclusivo resorte del órgano jurisdiccional.
12) Que, de efectuarse un rápido pantallazo al Código Procesal Penal, podría afirmarse que la conclusión antes esbozada encuentra oposición en su art. 488, inc. “e”. Sin embargo, dicha norma aislada no puede oponerse a la armónica solución del texto orgánico del que forma parte, pues presenta ciertas incongruencias en su propia redacción y, lo que es incluso más importante, no puede contrarrestar principios y garantías contenidas sobre el particular en el resto del ordenamiento jurídico.
En efecto, es una garantía constitucional consustancial al debido proceso
legal que la sentencia sea dictada por los jueces naturales (cfr. CSJN en Fallos:
125:10; 127:36; 189:34; 308:1557, entre muchos otros). Ello en cuanto, en un todo de acuerdo al art. 31 de la Constitución Nacional y según surge de sus arts. 18 y 19, los instrumentos internacionales incorporados a ella (art. 75, inc. 22), la legislación de fondo y los arts.18 y 20 de la Constitución Provincial, la pena que corresponde al hecho imputado se encuentra establecida de manera general, abstracta y obligatoria -individualización legal- y sólo puede ser fijada por el juez de la causa – individualización judicial-, tercero imparcial a quien compete resolver sobre los extremos de la pretensión penal, aplicando la ley a los hechos llevados a su conocimiento -debido proceso-. A ese respecto, la Corte de Justicia ha precisado que de acuerdo al precedente “Amodio” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos, 330:2658) “la potestad del órgano jurisdiccional al ejercer las atribuciones de los arts. 40 y 41 del C.P. no se encuentra limitada por el concreto pedido de pena efectuado por el Ministerio Público Fiscal” (v. Tomo 142:99). Presupuesto que “constituye un corolario de la garantía penal de “judicialidad” consagrada en el art. 18 de la C.N., los arts. 14.1 y 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 8.1 y 9o de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; pilar fundamental de nuestro derecho penal según el cual la pena debe encontrarse previamente establecida en la ley y sólo puede ser impuesta por el juez competente” (C.J.S.,Tomo 149:337).
Además, t ambién ha dicho ese Tribunal que “al determinar las pautas para la individualización judicial de la pena, con meridiana claridad y en armonía con las cláusulas supra legales, la ley de fondo precisa que los tribunales fijarán la condenación (art. 40 y 41 del C.P.); a lo que cabe agregar que, conforme constante doctrina del Superior Tribunal de la Nación (Fallos, 189:34; 308:1557, entre muchos otros), la existencia de una acusación concreta y oportunamente intimada -base del juicio penal- cumple las exigencias del debido proceso y salvaguarda absolutamente el derecho de defensa, en un todo de acuerdo a las garantías de legalidad y de judicialidad” (C.J.S.,Tomo 167:451; v.también CSJN Fallos 125:10; 127:36; 189:34 y 308:1557).
En esa inteligencia, la oposición al bloque constitucional y legal de una disposición que limita potestades de exclusivo resorte de los jueces, se colige entre otras importantes cuestiones de los siguientes motivos:
a.- Conforme al principio de legalidad, el margen penal correspondiente a un hecho delictivo se encuentra establecido de manera anterior y en forma escrita por la ley, siendo éste, justamente, un elemento estructural del tipo penal que -como ya se señaló- ahora también circunscribe la actuación jurisdiccional. De manera que, los límites que ciñen al Tribunal al individualizar la sanción son previamente conocidas por el acusado y su defensa, quienes puedan refutarla dentro de esos parámetros (v. CJS, Tomo 142:1101).
b.- La jurisdicción se ejerce mediante los órganos legalmente constituidos y mediante un proceso regularmente instituido; nadie puede ser juzgado por comisiones especiales. Repetimos, entonces, que es una garantía constitucional que
la pena sea determinada por el juez natural de la causa.
c.- Como no podía ser de otra manera, en respeto a la letra constitucional, el Código Penal categóricamente dispone que, en las penas divisibles en razón del tiempo o la cantidad, el tribunal -no otro sujeto procesal- fijará la condenación de acuerdo a las particulares circunstancias del caso (art. 40).
d.- A su vez, el art. 41 de ese cuerpo orgánico, aun mediante una fórmula enunciativa, preestablece las circunstancias que deben tenerse en cuenta para individualizar la pena. De modo que son previamente conocidas y, con ello, las facultades de descargo se encuentran absolutamente aseguradas a tenor de las constancias documentadas del expediente que versen sobre aquel artículo del juicio.
e.- El debido proceso exige, como elementos imprescindibles, a la acusación, la defensa y la jurisdicción. El acusatorio, la división de roles: garantiza el contradictorio y ubica al juez, tercero imparcial, como un árbitro del conflicto penal (v. Claria Olmedo, Jorge, Tratado de Derecho Procesal Penal, T I, Ed. Ediar, Bs. As. 1962, p.229 y ss.; Maier, Julio B., La Investigación Penal Preparatoria del Ministerio Público Fiscal, Ed. Lerner, Bs. As. 1975, p. 22 a 24). Acción y jurisdicción son poderes del Estado atribuidos a órganos diferentes y ello debe asegurase en su concreta actuación (v. Vélez Mariconde, Alfredo, Derecho Procesal Penal, T II, Edf. Lerner Córdoba 1982, p. 294).
f.- La acción penal es el medio para provocar y requerir la actuación de la justicia, no para actuarla. De manera tal, conforme a mandatos constitucionales, la acción provoca la jurisdicción y ésta última actúa la ley en el caso concreto. Se trata de una potestad exclusiva del juez de la causa y a él corresponde efectuar el juicio intelectivo sobre los extremos llevados a su conocimiento, y, particularmente, establecer la pena concreta.
En suma, si bien la acusación integra la garantía del debido proceso, por cuanto el juicio penal debe tener por base una acusación concreta y oportunamente intimada y nadie puede defenderse de algo que no conoce o ignora, ese acto no debe ser confundido ni debe avanzar contra la potestad decisoria reservada por mandato constitucional al Poder Judicial.
13) Que el Código Procesal Penal justamente parte de un presupuesto esencial: la división de funciones entre los sujetos del proceso. A partir de ello, y en tanto es disciplinario o instrumental, todo su texto se orienta a amparar la separación específica de incumbencias – fundamentalmente entre el juez y el fiscal- que debe primar de acuerdo al bloque constitucional. De allí que el mentado art. 488 inc. “e” tampoco respeta su congruencia interna y, por ende, incluso desde este aspecto reafirma su oposición al ordenamiento jurídico. Veamos:
a.- Dentro del Código, las principales disposiciones que regulan a la correlación entre acusación y sentencia -como ya se vio- son dos: la específicamente referida a la congruencia (art. 482) y la que establece los requisitos a que debe supeditarse la validez del requerimiento de elevación de la causa a juicio (art.434).
En la primera, que concretamente determina los límites y prohibiciones del Tribunal, no se incluye -ni expresa ni implícitamente- lo atinente a la individualización de la pena, y ello no es menor si se recuerda que -como se señaló- ésta constituye la norma directriz sobre la cuestión. En la segunda -que por expresa remisión es aplicable también a la actividad del querellante-, a diferencia de lo que sucede con el hecho, el tipo y otras importantes circunstancias, no se exige como requisito de validez que se consigne el expreso pedido de pena; ergo, según el propio Código, esto no forma parte de la acusación, no es materia que deba intimarse oportunamente ni, tampoco, es atribuida a la órbita de facultades del fiscal.
b.- Tal exclusión ciertamente define la solución legal en lo referido a la individualización de la pena, y se repite, sistemáticamente, en otras disposiciones vinculadas al tema. Así, por ejemplo, no se establece como motivo para ampliar la acusación (art. 466 del C.P.P.) ni como objeto específico de la discusión final (art. 479 del C.P.P.) y, en contrapartida, no ha sido estipulada como limitación al regularse la deliberación (art. 483 del C.P.P.).
A su vez, demostrando que ello responde a una concreta y armónica noción del proceso, la ley sí exige que el fiscal se pronuncie sobre la pena para viabilizar el juicio abreviado (art. 511 del C.P.P.); contraste que es absolutamente acorde a la naturaleza de aquél instituto.
c.- Frente a la ubicación y contenido específico de las disposiciones que regulan una cuestión sustancial como es la congruencia, el inciso en cuestión forma parte, francamente desconectada, de un artículo reservado a indiciar posibles vicios o defectos estrictamente formales de la sentencia (art. 488).
d.- Por último, el propio inciso “e” de ese artículo excepciona la regla allí instituida en el supuesto que se hubiere producido un cambio de calificación merced al art.478 del mismo Código -facultad de advertencia del Tribunal- o, según dice literalmente, del art. “482, segundo párrafo”. Este último -justamente referido a la congruencia- establece claramente el deber impuesto al Tribunal de absolver si no se formula acusación y pedido de pena.
Es decir, en los términos de la disposición y de aceptarse su validez jurídica, se estaría permitiendo al órgano jurisdiccional excederse de la pena pedida en aquellos casos en que se le impone, correctamente, el deber de absolver. Por ende, la remisión es de imposible cumplimiento jurídico, lo que termina por demostrar la inaplicabilidad del precepto y, además, que éste configura un resabio no querido por el legislador fruto, quizás, de las modificaciones efectuadas al anteproyecto del Código y previamente a que adquiera estado parlamentario.
En síntesis, el Código Procesal Penal, sistemáticamente, respeta los parámetros constitucionales antes apuntados, y la disposición bajo examen – art.
488, inc. “e” del C.P.P.- aparece de manera inconexa o incomunicada con el resto de su estructura; ergo, tampoco respeta la armonía del cuerpo legal del que forma parte y, mantener su vigor, amén de las contradicciones, importaría adoptar una solución contraria a derecho y a la orientación acusatoria que inspiró la reforma procesal penal.
14) Que, entonces, en orden a la graduación de la pena, su individualización es una labor que debe cumplir el tribunal de mérito a partir de la consideración puntual de un conjunto de circunstancias personales y objetivas que se describen en la ley de fondo. Así, los jueces deben fijar la pena aplicable dentro del mínimo y del máximo legal establecidos en la escala penal correspondiente bajo los postulados objetivos y subjetivos que surgen de los arts. 40 y 41 del C.P.
Como se precisó en el Expte. JUI No 116764/17 de esta Alzada, en los delitos contra la integridad sexual, los parámetros indicados en el inc.1 del artículo 41 del Código Penal, al referir a la naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla, importan hallar la forma y circunstancias de realización de los abusos y el daño producido a las víctimas, consideradas aún dentro de una graduación ya agravada. Y, dado que la integridad sexual se tutela también en la falta absoluta de libertad de las víctimas, que por su propia condición no sólo no tenían el discernimiento indispensable, también debe sopesarse que las consecuencias sobre su personalidad y equilibrio psíquico pueden ser determinantes para el resto de su vida, dejándoles secuelas indelebles (cfr. CJS Tomo 198: 361).
A su vez, las directrices contenidas en el inc. 2 de la disposición sustantiva de referencia (edad, educación, costumbres y conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la participación que haya tomado en el hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y los demás antecedentes y condiciones personales, así como los vínculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad) se dirigen a l ámbito subjetivo para determinar la mayor o menor criminalidad de la conducta y culpabilidad del autor, y, consecuentemente, de la necesidad y proporcionalidad de una mayor o menor pena.
Confluyen, así, en la determinación punitiva, elementos de carácter objetivo, dirigidos a especificar la magnitud del injusto cometido -circunstancias referidas al delito- y elementos subjetivos necesarios para establecer la culpabilidad y peligrosidad del autor -circunstancias referidas al delincuente y a las modalidades particulares del delito- (cfr.CJS Tomo 198:1007).
Bajo dichos postulados y analizada la ponderación formulada por el juez de grado en la sentencia de las circunstancias negativas y positivas, se evidencia que resulta justa la pena impuesta al haberse cumplido en la causa con la compleja valoración subjetivo-objetiva que imponen los artículos 40 y 41 del Código Penal y a la doctrina desarrollada por la Corte de Justicia en su precedente “Alonso” (Tomo 127:589).
En efecto, a tenor de la concursividad y pluralidad de víctimas, la determinación se aleja del máximo legal de la escala conminada en abstracto, encontrando la superación de los mínimos legales justificación suficiente no sólo en la prolongación de las conductas delictuales en el tiempo y su cese por circunstancias ajenas a la voluntad de los acusados (el develamiento por “L.V.F.”),
sino además en las características de las damnificadas quienes más allá de su corta edad se encontraban en un alto grado de vulnerabilidad familiar, social y económico, lo que torna aún mayor su situación de indefensión. Lo cual, además, en el caso de
la acusada S. importa un mayor desprecio por los vínculos ofendidos (materno- filial).
De igual manera, la ausencia de captación por la sentencia de la figura de promoción y facilitación de la prostitución no es óbice al monto individualizado.
Por ello, tampoco la consecuencia penal puede ser objeto de revocación o modificación por parte de este Tribunal.
15) Que, en lo que respecta a la absolución dictada a favor de F. F. por aplicación del principio de la duda, del análisis de la prueba producida e incorporada no se cuenta con elementos de convicción suficientes que permitan construir convencimiento en el grado de certeza requerido, para destruir el estado de inocencia que sobre el nombrado se cierne.
En efecto, tanto “L.V.F.” como “P.S.F.” fueron contestes en señalar que su papá no sabía lo que les ocurría en la casa de Díaz.Extremo que es refrendado por N. R., quien en el plenario declaró que no habló con “P.S.F.” y que “L.V.F.” nunca lo nombró a su papá Fabricio. De igual manera, la Lic. Ángela Sanchez, primera profesional en psicología en asistir a las niñas, indicó que “de los hechos no recuerda vínculo con el padre”.
Así las cosas, del examen cumplido en casación, surge que a resultas del debate válidamente celebrado, el tribunal de juicio no contaba con elementos suficientes para afirmar con certeza la participación de Fernández en los hechos (cfr. CJS, Tomo 145:315). Ello es así, toda vez que la viabilidad de una sentencia contraria al acusado requiere de un convencimiento razonablemente alcanzado mediante el triunfo racional de los factores incriminantes por sobre los que revisten
carácter neutro o favorable al encausado (cfr. CJS, Tomo 200:537, Expte. JUI- 132735/17 de esta Alzada); caso contrario, el estado de inocencia del que goza el sometido a proceso impone como consecuencia directa e insoslayable la aplicación del beneficio de la duda. Y, en autos, si bien puede alcanzarse un convencimiento en grado de probabilidad con base en los elementos señalados por Fiscalía, la concordancia de elementos de convicción negativos y positivos, impide tener por superada la duda.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto que “las hipótesis de probabilidad o de verosimilitud son grados de conocimiento que no logran destruir el estado de inocencia del acusado, con base en el `in dubio pro reo ´” (Fallos, 324:4039). Por lo que la incertidumbre no exige convicción sobre la inocencia del acusado, sino que supone respuestas positivas y negativas en torno a uno de los elementos esenciales de la imputación penal que deben resolverse por imperativo constitucional a favor de la posición defensiva del justiciable (CJS, Tomo 147:751).
Ergo, en autos el estado de inocencia del que goza Fernández no ha sido revertido y, por ello, corresponde confirmar su absolución por aplicación del beneficio de la duda (arts. 18 y 75 inc.22 de la Constitución Nacional en concordancia con el art. 14 del PIDCyP, art. 20 de nuestra Constitución Provincial y 1 inc. “f” del C.P.P., y art. 18 de la C.N.).
16) Que, a tenor de lo expuesto, cabe concluir que la sentencia se encuentra debidamente motivada y no evidencia vicios de ilogicidad o arbitrariedad en la formación de la convicción que demanden su descalificación como acto jurisdiccional válido.
Al respecto, para que la sentencia sea válida, debe mantener una congruente relación entre las premisas que establece y las conclusiones a las que arriba, la prueba producida y el derecho aplicado; correspondiéndole al tribunal de juicio apreciar el valor de convicción de la prueba producida e incorporada y del grado de convencimiento que aquélla pueda producir, conforme las reglas de la sana crítica racional (cfr. CJS Tomo 143:559).
Bajo dichos postulados, en autos -como se dijo- el Tribunal de origen cumplió con la motivación de la sentencia donde plasmó la tarea intelectiva por medio de la cual encontró debidamente adunado el testimonio prestado por las víctimas al cotejarlo con el resto de la prueba rendida.
17) Que, en consecuencia, no corresponde hacer lugar a los recursos de casación impetrados.
La Vocal 2 (I) Virginia H. Solórzano, dijo: Que adhiere al voto que antecede con excepción de los considerandos 11o), 12o), 13o) y 14o), toda vez que tal como lo sostuve en causa 109480/14 “si bien la determinación de la pena es el acto mediante el cual el juez fija las consecuencias de un delito, ello no implica que el juzgador no esté sometido a límites, los que tienen distinto origen. Así el primero deriva del art. 18 de la Constitución Nacional, en cuanto impone el respeto (entre otros) a los principios de debido proceso, legalidad, juez natural, defensa en juicio y humanidad de la pena.De este primer y gran límite derivan los otros, algunos previstos en la ley de fondo, ya que la clase y monto de la pena depende del tipo penal vulnerado, como así su concreta mensuración está regulada por los parámetros para la individualización de la sanción previstos por los arts. 40 y 41 del CP. Otra limitación surge de la ley adjetiva en cuanto regula el debido proceso.
Estimo entonces, que sustraer el límite dado al juez por el pedido de pena del acusador de este último principio (debido proceso), resulta incorrecto. Ello así toda vez que la pena es la consecuencia del delito y, como tal, la acusación final no se encuentra completa si el Ministerio Fiscal o la parte Querellante no formulan un concreto y fundando pedido de la clase, monto y modo de ejecución de la sanción a imponer. Así, el concreto pedido de pena le permitirá a la Defensa alegar sobre ello en base a lo probado en la audiencia, al igual que criticar la valoración de los ítems tenidos en cuenta por la contraparte para su mensuración.
En este orden, a nadie le escapa que en las penas divisibles, la gran mayoría de las escalas prevén una diferencia sustancial entre el mínimo y el máximo. Verbigracia, el delito de robo prevé una pena mínima de un mes, mientras que la máxima es de seis años, es decir que entre una y otra la diferencia es del 7.200%. En el delito de homicidio -que es el caso sometido a examen- la distancia de penalidad abarca el 312,5%.
Por ello no es posible sostener, como lo hace el Dr. Luciano Martini en su voto, que al estar las penas establecidas legalmente, las partes las conocen y por tanto no se afecta la defensa cualquiera sea el monto que fije el juez.Es que, aun cuando conocidas por las partes, la abismal distancia entre los extremos amerita su discusión en base a las probanzas de la causa, porque no debe perderse de vista que los factores por los cuales se mide la pena también son materia de prueba, al igual que su valoración como agravantes o atenuantes, y deben ser sometidos a contradicción.
De modo tal que en los casos bajo juzgamiento, el límite para la determinación de la pena no es ya la escala prevista para el tipo penal, sino la conformada por el mínimo legal del delito y la pena solicitada por el Ministerio Público Fiscal o el Querellante (siempre sobre la base del mismo hecho y figura penal). Por lo tanto, si el juez impone una pena superior o de distinta naturaleza a la requerida por el acusador, se vulnera el debido proceso no sólo por afectación de la defensa en juicio sino también de la imparcialidad del juzgador.
De suerte entonces que la determinación de la sanción sigue siendo resorte exclusivo del juez, ya que es él quien luego de haber escuchado a las partes, establecerá si asiste razón al Fiscal o a la Defensa o impondrá un monto de pena intermedio entre una posición y la otra. Es decir que el órgano acusador no impone la pena, simplemente fija su límite máximo. Por ello, no resulta válido sostener que la imposibilidad del juez de condenar por encima de la pena pedida por fiscal o querellante, importa una confusión de roles entre juez y acusador, pues tal limitación se ajusta a la garantía del debido proceso. Consecuentemente, la previsión del art. 488 inc. e) del CPP de sancionar con nulidad tales casos, deviene absolutamente compatible con la Constitución Nacional y el bloque constitucional que componen los tratados incorporados al art. 75 inc.22 CN.” Así las cosas, en el entendimiento que el juez no puede imponer una pena más elevada que la requerida por el órgano acusador (público o privado), emerge de autos que el monto concreto de pena requerido por el Fiscal comp rendía el concurso de una figura penal que fue descartada por la jurisdicción (promoción y facilitación de la prostitución), por lo que correspondía que ésta disminuyera el quantum de la condena teniendo en cuenta dicha circunstancia.
Consecuentemente, voto por acoger parcialmente el recurso de casación impetrado a favor de Díaz y por efecto extensivo a S., correspondiendo que el tribunal de grado realice una nueva mensuración de la pena, conforme lo referenciado.
El Vocal 3 (I) Guillermo A. Polliotto, dijo Atento a lo expresado en los votos que me preceden, corresponde que emita mi opinión, solo en relación a la determinación de la pena, única circunstancia en la que existe desacuerdo entre los Vocales que me preceden.
En ese sentido, adhiero al voto del Dr. Luciano I. Martini, puesto que la consideración de los factores para la determinación de la pena constituye una facultad propia y exclusiva de los Jueces de mérito (CJS, Tomo 150:87; y este Tribunal, Sala II, fallo 167, asiento 566, libro 02R-2017, entre muchos otros); y el Tribunal que la mensure, debe respetar los límites legales previstos en abstracto por el legislador, atendiendo las circunstancias objetivas y subjetivas concretas de la causa previstas en los artículos 40 y 41 del Código Penal que contienen los criterios que debe evaluar el Tribunal al mensurar la pena, el margen al que ésta sometido, las prohibiciones que limitan su labor y el significado que cada una de estas circunstancias contiene.
Por consiguiente, el Juez no puede aplicar otra sanción que la establecida en la ley, tanto en calidad o especie, como en cantidad, de manera que el mínimo y el máximo fijados por aquella, constituyen para el juzgador, topes infranqueables (cfme. Vélez Mariconde, Alfredo “Derecho Procesal Penal”, Tomo II, Ed.Lerner, pág. 23).
En tal sentido, como se pone de manifiesto en el voto al que adhiero, la potestad del órgano jurisdiccional al ejercer las atribuciones de los artículos 40 y 41 del Código Penal no se encuentra limitada por el concreto pedido de pena efectuado por el Ministerio Público Fiscal (CSJN, Fallos 330:2658). La imposición de una pena mayor a la solicitada por el Fiscal no constituye agravio constitucional y por ende, no viola las exigencias de esa índole sobre las formas sustanciales del juicio relativo a la acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales (CJS, Tomo 142:99).
Así voto. En mérito a ello y la votación que antecede; LA SALA IV DEL TRIBUNAL DE IMPUGNACIÓN RESUELVE
I. NO HACER LUGAR a los recursos de casación interpuestos a fs. 1467/1475 vta., 1476/1480 y 1481/1517.
II. ORDENAR que se registre, protocolice, notifique y, oportunamente, BAJEN los autos.
DR. LUCIANO IGNACION MARTINI
DRA. VIRGINIA HAYDEE
SOLORZANO. JUEZ DE CAMARA
DR. GUILLERMO ADRIANO POLLIOTTO.
SECRETARIA.
DR. JUAN PABLO DUBOIS.
