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#Fallos Trabajo insalubre: El empleador y la ART son civilmente responsables por el síndrome de ‘burnout’ que padeció al conductor de trenes de subterráneo a causa de un ambiente de trabajo hostil y estresante

Partes: P. R. R. c/ Metrovías S.A. y otro s/ accidente – acción civil

Tribunal: Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Laboral

Sala/Juzgado: 36

Fecha: 4-ago-2021

Cita: MJ-JU-M-135030-AR | MJJ135030 | MJJ135030

El empleador y la ART son civilmente responsables por el síndrome de ‘burnout’ que padeció al conductor de trenes de subterráneo a causa de un ambiente de trabajo hostil y estresante.

Sumario:

1.-Cabe condenar al empleador en los términos del art. 1757 del CCivCom. por ser el dueño y/o guardián de la cosa que ocasionó el daño y también a la ART, pues el trabajador ingresó a trabajar como conductor de trenes de subterráneo en perfecto estado de salud, el ambiente de trabajo era hostil y estresante y le ocasionó un síndrome de ‘burnout’ y aún cuando el trabajo en el subterráneo no fuera formalmente declarado como ‘insalubre’, lo cierto es que los testigos dan cuenta de extensas jornadas de trabajo y la demandada no aportó ningún testimonio y/o prueba documental o técnica que permita inferir que los trabajadores gozaran de descansos durante la jornada de trabajo ni que se les hubiera dado algún curso de cómo gestionar el estrés a los que se encontraban sometidos día tras día.

2.-Es procedente el reclamo por accidente de trabajo efectuado por quien se desempeñó como conductor de trenes de subterráneo porque las tareas desempeñadas a las órdenes de su empleadora, caracterizadas por un ambiente nocivo, estresante, a través de las situaciones de presión constante recibidas por los pasajeros que trasladaba, sumado a la hostilidad que surge de trabajar en un lugar oscuro, sin luz natural, ruidoso, con poca ventilación y con vibraciones constantes, lo hacen portador de una incapacidad psicofísica que se traduce en incapacidad total, sin que a ello obsten los antecedentes de salud deficitarios, atendiendo al principio de la indiferencia de la concausa en virtud del cual no influyen los estados deficitarios anteriores en tanto y en cuanto que, sobre éstos, actúen las condiciones de trabajo en forma tal que pongan en evidencia o agraven los que puedan ser preexistentes.

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3.-Cuando se atribuye al empleador el quebrantamiento de un deber mucho más amplio, anterior y distinto a toda relación convencional según lo normado por el anterior art. 1109 del CCiv., resulta indispensable que el actor demuestre la actitud de culpa u omisión culposa del empleador y la relación de causalidad entre el daño sufrido y las tareas desarrolladas.

4.-El art. 1757 del actual CCivCom. que prescribe las pautas para la responsabilidad objetiva extracontractual por el hecho de los dependientes, contiene dos supuestos diferentes: el daño producido con las cosas y el daño provocado por el vicio o riesgo de las cosas y en el primer supuesto, el dueño o guardián de la cosa para eximirse de responsabilidad debe demostrar que de su parte no hubo culpa, mientras que en el segundo supuesto, el único eximente de responsabilidad lo constituye la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder.

Fallo:

N.R: Se advierte que este fallo no se encuentra firme.

Buenos Aires, 04 de Agosto de 2021

VISTOS Y CONSIDERANDO:

Estos obrados en los cuales, P. R. R. promueve demanda contra METROVIAS S.A. y GALENO ART S.A. (EX CONSOLIDAR ART S.A.) en procura del cobro de la reparación integral por enfermedad profesional con sustento en el derecho civil, de acuerdo a los fundamentos de hecho y derecho que expone en su libelo inicial y, en subsidio, en los términos de lo normado por la ley 24.557.

Y la Causa Nº43204/2010 «P. R. R. C/ METROVIAS S.A. s/ DESPIDO» que tramitó en el Juzgado de Trabajo Nº53, que fue acumulada conforme surge de la resolución de fs. 1301, en la cual el Sr. P. persigue el cobro de la indemnización que dice que le corresponde por despido, incapacidad absoluta o parcial, salarios caídos y demás rubros.

I.- Refiere que ingresó a prestar servicios en relación de dependencia para la empresa estatal Subtes de Buenos Aires en el mes de marzo de 1981, siendo transferido a laborar METROVIAS S.A. el 1/1/1994 cuando se privatizó el servicio de transporte de pasajeros de subterráneos. Dice que laboraba en horarios rotativos de seis horas en turno mayormente nocturnos y/o de madrugada y que entre 1995 a 2005, se incrementó el horario de trabajo pues la actividad ya no se consideraba como trabajo insalubre y las jornadas se extendían en forma habitual.

Afirma que luego de una lucha gremial, se volvió a la jornada máxima de seis horas.

Alega que se desempeñaba como «conductor especializado» CCT 316/99 y sus tareas consistían en manejar los trenes, abrir y cerrar las puertas, subsanar eventuales averías en las unidades, preparar los coches para el servicio, verificar el correcto funcionamiento de todos los dispositivos, etc.Señala que por dicha tarea le era abonado mensualmente un salario de $9.235.- Explica que el ambiente de trabajo era nocivo para su salud física y mental, pues era sometido a las constantes vibraciones del tren que conducía, soportaba los ruidos excesivos, padecía los reclamos de los usuarios por los desperfectos de las máquinas y deficiencias del servicio que la demandada prestaba, más allá de la alta responsabilidad que implicaba diariamente su tarea llevando adelante el transporte de miles de pasajeros, todo lo cual le provocaba un gran estrés laboral.

Manifiesta que en el año 2007 comenzó a sufrir graves cefaleas que lo llevaron a realizar consultas a médicos neurólogos y que originaron licencias con reposo laboral, estudios médicos para diagnosticar su dolencia e interconsulta con un médico psiquiatra. Relata que así las cosas el día 3/9/2009 en momentos que se encontraba dirigiéndose hacia su lugar de trabajo, se bajó del colectivo sintiéndose mal, avisó al jefe de servicio que no se sentía bien y fue llevado en ambulancia al Hospital Cosme Argerich, donde le diagnosticaron que había sufrido un accidente cerebro vascular.

Afirma que las consecuencias del ACV fueron pérdida del equilibrio, la memoria, motricidad, vista y audición, dificultad de hablar y que padece lumbalgia, hipotensión que le provoca vértigos y mareos, como así también una gran depresión que lo incapacita en el 100% de la TO.Describe en forma exhaustiva las causas de la enfermedad que el actor padece, especialmente el síndrome de «burn out» y estrés laboral, producto del ambiente laboral nocivo en el que desarrollaba su tarea.

Asegura que la empleadora METROVIAS debe responder por el daño ocurrido en la salud de su dependiente en virtud de la responsabilidad objetiva que dimana de las normas del derecho común y GALENO ART, resulta responsable en forma solidaria debido al incumplimiento de su obligación como agente de prevención de riesgos.

Destaca que con fecha 20/4/2010 envió el TLG CD 042195634 a la aseguradora poniendo en su conocimiento la enfermedad profesional que padecía e intimó para que le brindaran las prestaciones de ley, más dicha misiva no fue respondida, circunstancia que puso en conocimiento de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo.

Introduce la tacha de inconstitucionalidad de diversos artículos de la Ley Nro. 24.557 por los distintos argumentos que explicita.

Aduce la insuficiencia de las prestaciones previstas por la L.R.T. Invoca la aplicación de la doctrina sentada por el Máximo Tribunal de la Nación a tenor de la sentencia de fecha 21/09/2004 «in re» «Aquino Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ Accidente Ley Nº 9688».- En definitiva estima la incapacidad psicofísica que padece en el 100% de la T.O. Practica liquidación por indemnización plena civil en la suma de $5.396.731,73.- omnicomprensiva del daño material, daño psicológico y moral. Ofrece prueba tendiente acreditar sus dichos y solicita se haga lugar a su demanda con expresa imposición de costas.

A fs. 1307/1350, en la causa Causa Nº43204/2010 «P. R. R. C/ METROVIAS S.A.s/ DESPIDO» que tramitó en el Juzgado de Trabajo Nº53, el accionante relata en forma idéntica las circunstancias que rodearon a su dolencia y agrega que producto de la misma gozó de licencias por enfermedad inculpable otorgadas por su empleadora.

Refiere que luego del ACV que sufrió su estado de salud era irreversible y que puso en conocimiento de su empleadora el alta médica que le fue otorgada con incapacidad absoluta para continuar realizando su tarea, mediante el envío del TLG CD 004041650 en el cual hacía saber a la accionada que conforme la consolidación del cuadro incapacitante solicitaba el pago de la indemnización del art. 212 4to. párrafo. Señala que el emplazamiento no fue respondido por la demandada.

Manifiesta que dos médicos neurólogos -Dr. Alberto E. Yrigoyen y Daniel Accorinti- coincidieron en el diagnóstico de alta médica con incapacidad absoluta para continuar trabajando, extendiendo los certificados que acompaña de fecha 28/5/2010 y 2/6/2010. Frente a la situación así descripta el accionante comunicó esta circunstancia mediante el envío de la misiva de fecha 2/6/2010, intimando a la accionada para que abonara la indemnización por incapacidad absoluta que prescribe el art. 212 4to. párrafo, bajo apercibimiento de considerarse injuriado y despedido. Dice que Metrovias respondió mediante envío de la CD de fecha 22/6/2010 citándolo a control médico, al que el actor concurrió aguardando un tiempo prudencial a fin de que la accionada fijara su postura en relación al emplazamiento oportunamente efectuado. Dice que ante el silencio de la accionada, volvió a requerir se le reconociera la incapacidad absoluta y se le abonara la indemnización correspondiente, a lo que la demandada respondió citándolo nuevamente a audiencia médica para el día 14/7/2010. Señala que sin perjuicio de ello el día 7/7/2010 le envía otra misiva haciéndole saber que conforme las dolencias que el accionante presentaba, no se encontraba encuadrado en las disposiciones que prescribe el art. 212 4to.párrafo y que continuaba con la reserva de puesto. Ante la respuesta brindada, el actor envió un nuevo colacionado de fecha 9/7/2010 rechazando el tenor de la misiva recibida y reiterando en todos sus términos sus despachos anteriores.

Practica liquidación por la suma de $318.088,08.- teniendo en cuenta el salario del mes de abril más SAC, plantea la inconstitucionalidad del tope indemnizatorio del art. 245 de la LCT y de los rubros «no remunerativos» y solicita se condene a la accionada también por daño moral. En forma subsidiaria solicita el pago de salarios caídos y reincorporación al trabajo con tareas ajustadas a su salud psicofísica.

II.- A fs. 101/129, comparece a estar a derecho GALENO ASEGURADORA DE RIESGOS DEL TRABAJO S.A. (EX CONSOLIDAR ART S.A.) y reconoce el contrato de afiliación nº88460 que la vinculó con METROVIAS S.A., desde el 1/7/2003.

Opone excepción de falta de legitimación pasiva, por falta de cobertura de la acción civil interpuesta en su contra y porque afirma que la dolencia que denuncia el accionante se trata de una enfermedad inculpable y no tiene cobertura dentro del listado previsto por el Decreto PEN N° 658/96 dictado en el marco de la ley 24.557, ni encuadra en la descripción del art. 6 de dicho cuerpo normativo.- Desconoce todos los hechos alegados en la demanda, dice que recibió una denuncia con fecha 24/2/2010 por un ataque cerebro vascular, el cual desconoce y afirma que dio cumplimiento a las obligaciones que le impone la ley 24.557 como ART, impugna la liquidación practicada y la aplicación de intereses.

Contesta el planteo de inconstitucionalidad del diseño normativo de la ley 24.557, ofrece prueba y solicita el rechazo de la acción interpuesta, con costas a cargo del accionante.-

III.- A fs.148/173, se presenta a contestar la demandada METROVIAS S.A., realizando una negativa pormenorizada de todos los hechos alegados por el actor como fundamento de su pretensión y la documentación acompañada.- Dice que el accionante ingresó a trabajar bajo sus órdenes el 1/1/1994, revistiendo la categoría de conductor y desempeñando sus funciones en la Línea A. Señala que la tarea que el actor realizada diariamente no era insalubre, pues la declaración de insalubridad de una actividad debe ser declarada por las autoridades correspondientes y que además el ambiente de trabajo no era hostil ni nocivo como señala el accionante. Refiere que el Sr. P. en el año 2007 gozó de licencias por enfermedad, debido a las cefaleas que sufría producto de una cervicalgia Destaca que el accidente cerebro vascular es de carácter inculpable, vinculada a la genética y estilo de vida del que lo padece, siendo el estrés un factor muy secundario que no puede ser el generador de dicha dolencia.

Sostiene la inconstitucionalidad del régimen establecido a través de la de la Ley Nº 24.557. Cita jurisprudencia aplicable en sustento de su postura, impugna la liquidación practicada.

Ofrece prueba tendiente a acreditar sus dichos y solicita el rechazo de la acción instaurada en su contra.-

A fs. 1469/1481, en la causa por despido que resultó acumulada, METROVIAS S.A. ta mbién desconoce en forma pormenorizada los hechos alegados por el actor en su demanda. Ratifica que la fecha de ingreso del accionante ocurrió el día 1/1/1994 y manifiesta que la relación laboral aún no se encuentra concluida pues ni Metrovías ni P. pusieron fin a la misma. Desconoce el grado de incapacidad aducido por el actor, resalta que fue el accionante quien consideró la enfermedad como carácter inculpable hasta que ingresó en el período de reserva de puesto y que no contaba ni cuenta con alta médica.

Impugna la liquidación practicada, contesta el planteo de inconstitucionalidad del tope que dispone el art.245 de la LCT, ofrece pruebas y solicita se rechace también la acción por despido interpuesta, con imposición de costas.

Recibidas a prueba las causas acumuladas y vencido el plazo para que las partes hicieran uso del derecho de alegar, quedaron los autos en estado de dictar sentencia.

IV.- ACCION POR ACCIDENTE:

De conformidad con lo expuesto precedentemente y de acuerdo a lo términos en que se encuentra trabada la litis, no se encuentra discutido que el accionante P. R. R., se desempeñaba bajo las órdenes de la accionada METROVIAS S.A. y que la empleadora se encontraba vinculada a GALENO ASEGURADORA DE RIESGOS DEL TRABAJO SA (ex CONSOLIDAR ART S.A.=, mediante contrato de afiliación Nº 88460 a partir del 1/7/2003, circunstancia que se encuentra expresamente reconocida por la ART demandada en su responde y que luce acompañado a fs. 959/962.

Ahora bien, cabe resaltar que las demandadas declinan su responsabilidad en la patología que dice padecer el actor y que contrajo durante el tiempo que se extendió la relación laboral y frente a ello, en virtud de las reglas que rigen la carga de la prueba (cfr. Art. 377 del CPCC) a cada una de las partes incumbía acreditar los hechos en los cuales fundamentan sus acciones y defensas.

En primer lugar tendré por acreditado que a partir del año 2007 el actor fue tratado por las dolencias que alega en su demanda, pues así surge de la prueba informativa producida en autos.

En efecto a fs. 1833/1835 luce agregado la contestación de oficio brindada por VITTAL de donde se extrae que el accionante fue atendido los días 10/12/2007 y 28/12/2007 por cefaleas, refiriéndolo para su tratamiento a neurología; a fs. 952/954 lucen agregados dos estudios RMN de fecha 12/12/2007 y 18/12/2007 efectuados en el Complejo Médico Venezuela; a fs.1065/1066, luce agregada la historia clínica del Centro Médico del Sud donde ser refiere a los análisis antedichos en relación a las cefaleas padecidas; a fs. 1002/1029 luce agregada la historia clínica del Sr. P. donde surge el tratamiento brindado al actor por oclusión vertebral izquierda y el antecedente del accidente cerebro vascular que sufriera; a fs. 1277/1281 se agregaron los estudios del Diagnóstico Tesla de donde surge la RMN de fecha 4/8/2009, 22/10/2009 y 1/3/2010 la lesión ubicada en situación cortico subcortical en la región paravermiana del hemisferio cerebeloso izquierdo, a fs. 1294/1296 se acompañó por Neuraxis SA detalle de la historia clínica de P. extendida por la Dra. Bavec donde se extrae que el actor fue atendido con fecha 20/8/2009 para control de su estado de salud y donde surge que exhibió las RMN de fecha 12/6/2009, 30/6/2009 y 4/8/2009. Por último a fs. 1825 luce agregada la constancia de atención de fecha 3/3/2009 del actor en el Hospital Cosme Argerich y a fs. 1838/1895 se encuentra agregada la historia clínica del actor que da cuenta del tratamiento brindado al accionante en forma posterior al ACV sufrido y que fuera remitida por dicho nosocomio.

En segundo lugar a fs. 2095/2104, luce agregada el informe médico pericial y del mismo surge que P. R. R. presenta síndrome de burnout, con infarto cerebro vascular, oclusión de la arteria vertebral izquierda y las secuelas neurológicas denunciadas.Así el experto pudo establecer que conforme la documentación adjuntada a la causa y antecedentes del caso, el actor previo al ACV denunciado padecía una oclusión de la arteria vertebral izquierda, sin evidencia de daño orgánico encefálico y secuelas clínicas de daño neurológico isquémico.

Explica que de la documentación acompañada surge que el actor padeció una cronología sintomática de cefaleas y migrañas reiteradas que motivó varias consultas y estudios neurológicos, los que detectaron la presencia de una oclusión permanente de la arteria vertebral izquierda.

Refiere que las causas de la oclusión arterial crónica, la arterioesclerosis es la etiología prevalente de la misma. Se trata de una enfermedad que daña la pared de la arteria y que entre los factores de riesgo de la enfermedad son a) no modificables: genéticos, sexo masculino, edad mayor de 55 años y b) modificables: hipertensión arterial, diabetes, dislipidemia, obesidad, sedentarismo, tabaquismo, estrés; factores de riesgo éstos últimos que se verificaron en el estado de salud general del actor.

Con respecto al estrés, el perito manifestó que «se la considera como una situación donde se exige un rendimiento superior a lo normal, o un equivalente a la respuesta o reactividad del organismo de índole física o emocional de toda demanda de cambio real o imaginario que produce adaptación y/o tensión. El estrés produce en el organismo una repuesta endocrina aguda, mediada por la liberación de adrenocorticotrofina que induce, a su vez, la liberación de corticoesteroides y constituye un mecanismo fisiológico necesario para la supervivencia, pero en caso de resulta excesivo por intensidad, duración o ambos (distres) nos pone en riesgo próximo a enfermar, y su alteraciones pueden iniciar o ser el gatillo de entidades mórbidas.En el caso concreto, sobre la afirmación que el síndrome del burnout fue el productor del ACV del actor, al respecto, la bibliografía consultada asociada el agotamiento vital que integra el síndrome, con un mayor riesgo de enfermedad cardiovascular y de eventos cardiovasculares, y lo relacionan a mecanismos que vinculan ese agotamiento con síndrome metabólico, desregulación del eje hipotalámico-pituitario- adrenal, activación del sistema nervioso simpático, trastorno del sueño, la inflamación sistémica, deterioro de inmunidad, la coagulación sanguínea, fibrinólisis.» Por último el experto concluye que: «1) El actor padeció inicialmente un cuadro de oclusión permanente de la arteria vertebral izquierda, con sintomatología propia de esta insuficiencia vascular, con ACV insquémico evolutivo secundario, con lesiones parenquimatosas en el hemisferio cerebeloso izquierdo, propias del territorio de arteria cerebelosa izquierda, rama de la arteria vertebral, y secuelas neurológicas sensitivo motoras, coincidentes con la topografía isquémica, encefálica dañada las que permanecen en la actualidad. 2) Son determinantes de la oclusión arterial los factores de riesgo etioplatogénicos detectados en el actor: sexo, edad, hipertensión arterial, tabaquismo, dislipemia y sedentarismo. El Síndrome de Burnout no es causa de un ACV sino que es considerado como un factor predeterminante. 3) La incapacidad que le ocasiona la patología neurológica orgánica detallada es de tipo parcial y permanente y aplicado el método de la capacidad restante corresponde al 80% de la TO.» La parte demandada Metrovías impugna las conclusiones del experto conforme la presentación de fs. 2106 y Galeno ART lo hace a fs. 2107, básicamente cuestionando las conclusiones arribadas por el experto por considerar al Sindrome del Burnout como antecedente del ACV que el actor sufrió. La parte actora a fs. 2109/2110 también solicita aclaraciones respecto de las conclusiones arribadas y señala que existen puntos de pericia pendientes de respuesta.

A fs.2112 y 2113, el perito médico aclara que de su informe claramente se extrae que el Síndrome del Burnout y el estrés no son la causa del ACV, sino que la patología de base del actor es la arterioesclerosis y el resto son factores de riesgo predeterminantes del ACV. Asimismo a fs. 2215/6, responde a las observaciones de la parte actora aclarando que la hipertensión arterial no es causada por el estrés, sino que el sistema cardiovascular es sensible a los estímulos estresantes, que la patología arterial obstructiva no se produce directamente por estrés y que dado que el actor había sido tratado con ansiolíticos durante los años 2007, 2008 y 2009 el ACV hubiera podido ser evitado con reposo o cambio de actividades y un control periódico de salud, lo que implica realizar una revisión del estado de salud del actor, eventuales estudios y en forma conjunta plantear acciones, rutinas y/o estrategias sobre su salud.

Las demandas vuelven a observar las aclaraciones efectuadas mediante la presentación de fs. 2119 y 2120 y la parte actora lo hace a fs. 2121/2. El experto ratifica sus conclusiones mediante los escritos presentados a fs. 2126, 2127/8 y 2129.

Así las cosas y previo a analizar el valor probatorio que se le dará a la prueba pericial médica, realizaré una breve reseña de la prueba pericial psicológica producida en autos.

A fs. 2194/2196, se encuentra agregado el informe pericial psicológico del que surge que el actor «presenta un severo disturbio del yo. Revela indicadores que remiten a un cuadro de depresión o melancolía. Evidencia angustia, inestabilidad emocional y en la conducta. Dentro de los mecanismos defensivos con los que cuenta, se observó la implementación de la evasión y retraimiento, así como la represión, en un intento de mantener alejado de la conciencia, todo aquello que se le presenta como displacentero o conflictivo. Siendo por momentos insuficientes. El peritado explica la sensación de vacío que experimenta. Se siente un inútil.A su vez, aparece miedo a la muerte y a ser desechado. Refleja ansiedad, que la justifica expresando su nerviosismo. Explica lo mal que se siente al no poder proveer y ser el sostén del hogar, asimismo la carga emocional que le produce pedirle plata a sus hijos.» Agrega que «A pesar de los medicamentos que toma, indica el peritado que tiene pesadillas recurrentes a partir de los ataques de ACV, donde se ha despertado llorando, asustado u orinado. A su vez, debido a los movimientos bruscos que realiza en sueño, la mujer duerme en cama separada por recomendación del médico. Los sucesos que promueven las presentes actuaciones han tenido para la subjetividad del Sr. P. suficiente entidad como para agravar rasgos de su personalidad de base y evidenciar un estado de perturbación emocional encuadrable en la figura de daño psíquico, por acarrear modificaciones en diversas áreas de despliegue vital, familiar, corporal emocional y social.» Conforme a ello concluye que «atento a las expresiones y lo evaluado al peritado, puede establecerse una incapacidad parcial correspondiente a una reacción vivencial anormal neurótica, con manifestación depresiva, de Grado III, en el orden del 15%, considerando las consecuencias y repercusiones en su vida cotidiana, y el tratamiento que viene efectuando actualmente.» A fs. 2198/9 la parte actora impugna el informe del perito psicólogo cuestionando el baremo utilizado para otorgar incapacidad y solicita se amplíe el informe de acuerdo a la incidencia del síndrome del burnout y estrés en la patología fundamento de la acción; a fs. 2202/3 la parte demandada Metrovías impugna el informe porque considera insuficiente las técnicas de estudios utilizados y por considerar elevado el porcentaje de incapacidad otorgado y a fs. 2204, la codemandada Galeno Art impugna la pericia pues considera que la patología hallada proviene del accidente cerebrovascular ocurrido al actor y no de la enfermedad previa al mismo.

A fs.2218/2220, el perito psicólogo contesta a las observaciones aclarando que realizó los estudios de rigor para realizar la evaluación psicológica y agrega que los mismos no se acompañan pues se encuentran sujetos al secreto profesional. Agrega que para llegar al porcentaje otorgado tuvo en cuenta que los sucesos que promovieron las actuaciones han tenido suficiente entidad como para agravar rasgos de su personalidad de base. También explica que la sintomatología encontrada no sólo devino del accidente y sus secuelas, sino también del despido como consecuencia del mismo.

En relación a las observaciones efectuadas por la parte actora, el perito presenta el escrito de fs. 2221/2222 y refiere que si bien la principal causa de un ACV es la presión arterial elevada, que deviene de factores como sedentarismo, mala alimentación, problemas cardíacos y estrés. Concretamente respecto a las condiciones en las cuales dice que trabaja y que relató el actor como estresantes se encuentran estímulos ambientales, percepciones de amenaza, situaciones que fuerzan a procesar el cerebro, alteración de las funciones fisiológicas, aislamiento y confinamiento, presión grupal, frustraciones, por citar algunos.

En este punto el experto cita bibliografía que explica la respuesta del organismo ante una situación de estrés ambiental y dice que el individuo atraviesa tres etapas «Fase de alarma, cuando el organismo empieza a desarrollar una serie de alteraciones de orden fisiológico y psicológico ante la percepción de una posible situación de estrés; Fase de resistencia, entendida como la adaptación a la situación estresante, provocando síntomas como una disminución de la resistencia general del organismo, disminución del rendimiento de la persona, menor tolerancia a la frustración o presencia de trastornos fisiológicos más o menos permanentes, cómo también de carácter psicosomático.

Finalmente, si la fase de resistencia fracasa, se entra en la fase de agotamiento donde los trastornos fisiológicos, psicológicos o psicosociales tienden a ser crónicos o irreversibles.» La parte demandada Metrovías impugna nuevamente el dictamen mediante presentacionesde fs. 2225,2231, 2234, 2273, 2282 y 2297 y Galeno lo observa mediante los escritos de fs. 2232 y 2284. El experto ratifica los alcances de su experticia y específicamente mantiene los argumentos vertidos en su informe original cuando contesta las observaciones mediante las presentaciones de fs. 2239, 2264/7, 2275/6, 2289, 2291 y 2293.- Sentado lo expuesto y pese a los esfuerzos efectuados por las demandadas para disminuir el valor convictivo de la periciales médica y psicológica presentadas en autos, lo cierto es que los argumentos allí vertidos, no logran conmover las conclusiones de los expertos, por cuanto para arribar a aquéllas ambos peritos efectuaron los estudios que según su criterio correspondían efectuarse, describiendo con claridad y precisión las secuelas y alteraciones funcionales físicas y psíquicas que presenta el actor, todo lo cual impide acceder a lo allí peticionado; por lo que acepto los dictámenes en los términos del art.477 del C.P.C.C.N.

Así la jurisprudencia ha sostenido que para que el Juez de la causa pondere la peritación médica producida y se aparte de su dictamen es indispensable acercar al pleito elementos de juicio suficientes que permitan concluir de una manera fehaciente respecto del error o inadecuado uso que el experto hubiera hecho de su de los conocimientos científicos que por su profesión, arte o título habilitante se lo supone necesariamente dotado, circunstancias que no se advierten en los memoriales de la actora (cfr. «Rossi, Lucrecia Herminda C/ Panamericana de Plásticos S.A. s/ Accidente – Ley 9688», Sala IX, SD 590 del 22-11-96, entre otras).

En base a lo expuesto, considero que el dictamen médico y el informe psicológico se encuentran adecuadamente fundados en sus consideraciones médico-legales (cfr. Arts.386 y 477 C.P.C.C.N.), por lo que los cuestionamientos de referencia constituyen simplemente una disconformidad o discrepancia con el resultado del informe, y carentes de apoyatura científica, no afectando, por ende, su eficacia probatoria.

Ahora bien, más allá de las interpretaciones efectuadas por las partes en torno al informe médico y psicológico, cabe señalar que queda claro a este Juzgador que si bien el actor padecía de una patología de base -arterioesclerosis o debilidad en las paredes de las arterias- y que sus factores de riesgo -hipertensión, sedentarismo, edad y sexo- dichas patologías eran predisponentes para la generación del ACV que sufrió el accionante y que otro de los factores predisponentes para ello es el estrés producto de la tarea llevada a cabo por el Sr. P. diariamente. También luce claro el informe del perito psicólogo en este aspecto cuando detalla que el accionante relata que el ambiente laboral donde se desempeñaba requería de un esfuerzo extraordinario para ser llevada a cabo sin consecuencias en su salud psicofísica.

En consecuencia, corresponde me avenga al análisis de las tareas que el accionante desarrollaba como conductor de trenes de subterráneos a lo largo de toda la relación laboral.

En primer lugar y en relación al estrés derivado de las tareas realizadas por quienes se encuentran a cargo del transporte de pasajeros, la Organización Internacional del Trabajo elaboró un informe sobre el mismo en la Reunión sectorial tripartita sobre la seguridad y la salud en el sector del transporte por carretera (Ginebra, 12-16 de octubre de 2015) publicada en el link https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/— ed_dialogue/—sector/documents/meetingdocument/wcms_458147.pdf al que puede accederse.

En dicho informe se analizan los factores más estresantes para quienes realizan esta tarea diariamente, ya sea en transporte urbano o en carretera.Así explica que los tres problemas más apremiantes y que debían solucionarse eran 1) el número excesivo de horas de trabajo y los períodos insuficientes de descanso, que provocaban cansancio y problemas de salud entre los conductores, y eran problemas endémicos tanto en el sector del transporte por carretera como de pasajeros; 2) la la violencia en el trabajo pues los trabajadores del sector del transporte eran vulnerables a la violencia física y no física, que se producía cuando las personas reaccionaban ante la reducción de los servicios y de la calidad de los mismos y 3) el acceso de los trabajadores a cuartos de baño y aseos pues la falta de las instalaciones correspondientes rebajaba la dignidad del trabajador en el lugar de trabajo y podía causar multitud de problemas de salud.

Agrega que los problemas de salud son más frecuentes entre los trabajadores del transporte se cuentan el estrés, fatiga, trastornos musculoesqueléticos, obesidad, apnea obstructiva del sueño, diabetes, abortos espontáneos, una mayor presión cardiovascular, trastornos renales, y consumo de drogas y estimulantes y recomienda que los exámenes médicos iniciales y periódicos deberían ser obligatorios para todos los trabajadores del transporte.

En la misma línea de pensamiento la Defensoría del Pueblo acompaña a autos un profuso informe (ver fs. 1576/1757) del cual se extraen las denuncias de los usuarios por mal funcionamiento del servicio de transporte de subterráneos y las recomendaciones para mejorar el mismo. También se agregan a dicha contestación de oficio las respuestas brindadas por la empresa prestataria de tal servicio, METROVIAS.En lo que interesa a esta causa, se menciona que la Defensoría ha recibido reclamos que hacen mención al exceso de pasajeros que viajan en las horas pico en las líneas recientemente ampliadas señalando que se podría aumentar la frecuencia entre trenes, a lo cual la empresa respondió que las demoras han sido de carácter circunstancial y su incidencia no supera la tolerancia prevista sobre el particular en el contrato de concesión.

Asimismo a fs. 1053, la Facultad de Medicina de la Universidad de Buenos Aires, informó que se entiende por Síndrome de Burnout al trastorno adaptativo crónico, en asociación con las demandas psicosociales de trabajar directamente con otras personas como es el caso de policías, médicos, trabajadores sociales, guardias personales, guardias penales, maestros, fisoterapeutas, piscólogos, etc. Se trata de una reacc ión a la tensión emocional crónica creada por el contacto continuo con otros seres humanos en particular cuando éstos tiene problemas o motivos de sufrimiento. Se han descrito síntomas psicosomáticos como cefaleas, insomnio, trastornos gastrointestinales, trastornos del comportamiento, arritmias. No es causal de ACV pero sí es un predeterminante.

Por otra parte de la prueba testimonial ofrecida por la parte actora surge que:

A fs.2008/2009, ALBERTO RUBEN YACUZZI, declaró que el actor era conductor y el dicente estaba en la boletería, que el actor hacía horas extras más o menos, hacían los mismos horarios de noche, que lo sabe porque lo veía entrar y salir en los cambios de turnos, que no sabe cuál era el horario, porque los iban rotando, que en subterráneos se hacían 6 horas pero después cuando entró Metrovías los turnos eran de 8 horas que el horario se hacía de lunes a lunes, que se tenía un Franco semanal que se trabajaba en 36 horas que la condición de trabajo es problemática, es estresante porque hay que lidiar con los pasajeros, que hay que entrar despacio al andén a la velocidad permitida por el manual de instrucción porque el pasajero no toma recaudos y están al borde del andén, deben tener cuidado porque varios pasajeros se han desmayado y se cayeron a la vía, que al dicente que un pasajero bajó a la vía y él no pudo frenar y tuvo un accidente. Que la responsabilidad del conductor es la de cuidar al pasajero, los trenes no tienen mantenimiento, las vías que se cambiaron hace 10 años el ruido era infernal porque se hizo mal y sacaron los durmientes y pusieron paneles que son de cemento. Que cuando hay problemas gremiales pasa siempre y le pasó al actor varias veces, que los pasajeros se quejan cuando la línea se para y no anda como corresponde, pegan, insultan, escupen a un compañero, o le tiran gas pimienta a un conductor.

A fs. 2010/2011, DIONISIO RICARDO TELLO, dijo que conoce al actor de compañero de trabajo de la línea de D, que las tareas eran de guarda y después de conductor a conductor especializado, que todo se hacía por concurso de ascenso. Que se hacían horas extras que había un franco semanal y otro rotativo alternados unos se tomaban un sábado o un domingo.Que las normas de seguridad eran obsoletas, en el túnel había poco alumbrado y existían durmientes y vías en desuso el lugar era húmedo y los pasillos eran baldosones de cemento en donde se corría el riesgo de caerse o fracturarse. El conductor especializado tiene la función de conducir o ser Guardia cuando falta personal del tren en el mismo turno era habitual o como haciendo horas extras. Que el ambiente de trabajo con los compañeros es bueno, tienen distintas obligaciones, que los conductores especializados tenían que conducir el tren que estaba averiado y llevarlo al lugar donde quedaba fuera de servicio, luego debían preparar otro tren y traerlo a la cochera el que estaba reparado. Que no les daban protección en los subterráneos pero con Metrovías se fue exigiendo poco a poco. Que la relación con los pasajeros era mediocre porque había algunos que entendían las demoras en los servicios y otros no lo entendían, había golpes de puño, una vez le tiraron con un encendedor o los insultaban, que la cabina del conductor permanece abierta porque faltaba el aire y el ruido rebotaba en la pared y les hacía mal a los oídos. Que primero hacían una jornada de 6 horas que luego hicieron jornada de 7 horas y 8 horas. El alumbrado era muy simple y no se veía a más de 2 metros, que había problemas con las vías que estaban flojas y hacía un movimiento de vibración y la butaca donde se sentaba el conductor era pésima porque no estaba fija y les hacía doler la columna.

Que la relación con los pasajeros era problemática porque podría pasar que algunos se tiraba -un suicida- y después le decían asesinos y eso no se podía evitar.

La parte demandada METROVIAS S.A.impugnó las declaraciones reseñadas, mediante la presentación del escrito de fs.

2017/2018, pero más allá de los motivos allí invocados, lo cierto es que las experiencias de los compañeros de trabajo del actor, lucen objetivas en los hechos narrados y dado que no encuentro motivos suficientes que disminuyan su fuerza convictiva, alcanzan los fines suasorios perseguidos (cfr. Art. 386 del CPCCN y 90 LO).- También en relación a las condiciones de labor en las cuales el accionante desarrollaba su tarea se expidió el perito ingeniero a fs. 2252-I/2253-I.

En la respuesta al punto 3) del cuestionario de la parte demandada, el perito explico -coincidentemente con lo expresado por los testigos- que la tarea del «conductor especializado o Maniobrista consiste en la conducción de las formaciones en cabecera, lo cual implica su guardado o puesta a disposición para su ingreso a prestar servicio a la red. De esta manera el Conductor especializado recibe las formaciones y procede a su guardado en cochera o la lleva al Taller en caso que la formación requiera reparaciones o mantenimiento preventivo periódico.

De acuerdo al requerimiento de la línea para las horas pico y no pico, el Conductor especializado o maniobrista coloca formaciones para responder al aumento de frecuencia de formaciones en hora pico o las retira de circulación cuando arriba a cabecera en hora no pico. Las tareas se desarrollan en cabeceras de la línea y particularmente en las cabinas de las formaciones. A su vez los Conductores especializados cuentan con una sala de descanso con mesa, sillas, refrigerios y aire acondicionado.» Agrega, en forma coincidente con la contestación de oficio efectuada por el Ministerio de Trabajo a fs. 1104/1076 en relación al CCT 384/99, que en el convenio las tareas del conductor especializado es quien 1) Maneja los trenes en servicio en aquellas oportunidades que LA EMPRESA lo disponga, o cuando las circunstancias lo requieran.2) Efectúa la apertura y cierre de puertas, asumiendo la responsabilidad de los pasajeros durante su ascenso y descenso y el control y asistencia de los mismos durante el viaje. Subsana eventuales averías de los coches en circulación, para reducir la duración de posibles interrupciones o atrasos. 3)Prepara los coches para el servicio y efectúa las maniobras de los mismos, observando las normas de seguridad. 4) Realiza las tareas de maniobras y acople y efectúa los cambios en el área de taller y aledaños. 5) Verifica el correcto funcionamiento de todos los dispositivos que hacen a la operatoria y la seguridad de los coches. 6) Cumple con los diagramas de trabajo y las normas de seguridad. 7) Tiene bajo su responsabilidad el material rodante que se encuentra en maniobras en su ámbito de trabajo. 8) Efectúa pruebas de funcionamiento a la unidad que maniobre. 9) Verifica el alistamiento de las unidades y 10) Conduce e instruye al personal que eventualmente le sea asignado.

En relación al cumplimiento de las normas de higiene y seguridad por parte de la empleadora y la aseguradora, el experto informa que Galeno realizó visitas a Metrovias todas de fecha posterior a la fecha en la cual el actor sufrió el ACV (marzo de 2009) y aclarando que no encontró constancias de visita a los lugares de trabajo concreto del actor, en el sector de estacionamiento o cabeceras.

También verifica el perito ingeniero los incumplimientos de la aseguradora y que detalla de la siguiente manera:

– Art. 188 Dto. 351/79: No se relevó la determinación de uso, condiciones de uso, aprobación interna y vida útil de elementos de protección personal por el servicio de Higiene y Seguridad en el Trabajo.

– Art 190 Dto. 351/79: No se relevó la entrega de elementos de protección personal al actor.

– Art 208 Dto. 351/79: No se relevaron constancias de capacitación al actor, para el periodo entre años 1981 y 1997.

– Art. 211 Dto. 351/79: No se relevaron programas anuales de capacitación al personal en sus distintos niveles.

– Art.213 Dto. 351/79: No se relevó entrega al personal y en particular al actor por escrito de medidas preventivas tendientes a evitar enfermedades profesionales y accidentes de trabajo.

-Art. 8, Ley 19587: No se relevó la evaluación de riesgos del puesto de trabajo del actor y la determinación de medidas de control correspondientes. (Medición de NSCE – Nivel Sonoro Continuo Equivalente, Vibraciones, Iluminación, Estrés Térmico, entre otros agentes de riesgos).

Por otra parte informa en el punto d) del cuestionario de la parte actora que En materia de prevención de riesgos, en relación al contrato de Afiliación N° 88460 se observó que la ART realizo visitas, denuncias correspondientes y la ejecución de los Programas de Reducción de siniestralidad y Planes de Adecuación a la Legislación establecidos por la Res SRT 559/09. Y en el punto e) expone que De la documentación compulsada no se relevaron recomendaciones relacionadas con el puesto de trabajo del actor.

La parte demandada METROVIAS impugna la pericia a fs. 2258-I y la parte actora solicita ampliación del informe de acuerdo a la ampliación de los puntos de pericia oportunamente presentados. De acuerdo a ello a fs. 2262-I/2275-I el perito ingeniero amplia el informe oportunamente acompañado y contesta las observaciones efectuadas.

Así agregó que «No se relevaron evaluaciones ambientales del periodo laboral del actor que permitan a este perito establecer las condiciones a las que estaba expuesto el actor. A su vez no se relevó la evaluación de riesgos y la determinación de medidas de control técnico a implementar para mitigar dichos riesgos laborales.» . «no se relevaron mediciones de calidad de aire de los ambientes laborales con el fin de determinar la presencia y concentraciones de distintos contaminantes en aire, establecidos por el ANEXO IV de la Res MTSS 295/03.» «Los sectores de trabajo subterráneos como en el que se desempeñó el actor no poseen el ingreso de luz solar, siendo la iluminación de tipo artificial. A su vez, la reglamentación vigente (capitulo 12 y ANEXO IV, Dto.351/79) no establece que se deba contar con lu z natural en los puestos de trabajo. La reglamentación mencionada, en materia de iluminación de los puestos de trabajo, establece valores de iluminación (artificial, natural o mixta) de acuerdo a la tarea a desempeñar (el tipo de iluminación puede ser 100% artificial).» «Este perito indica que no se relevaron mediciones de iluminación de los puestos y/o ambientes de trabajo.» «No se relevaron constancias de visita por la ART al ambiente de trabaja del actor durante los cinco años antes del siniestro.» «No se relevaron constancias de entrega de Protección auditiva al actor, como elemento de protección personal, así como tampoco constancias de entrega de dicho elementos de protección al personal del sector donde se desempeñó y contemporáneo al periodo laboral del actor.» «A su vez no se relevó la evaluación de riesgos y la determinación de medidas de control técnico a implementar para mitigar dicho riesgo laboral (Factor de riesgo VIBRACIONES), particularmente la determinación de implementación de controles de ingeniería asociados a la mitigación de este factor de riesgo.» «la Res MTSS 295/03 establece los valores límites de vibraciones en función de tiempos de exposición y las siguientes medidas de prevención posibles: (no se relevaron evaluaciones de vibración ni la implementación de medidas preventivas).» «No se relevó documentación que permita establecer deficiencias de las condiciones socio ambientales y psicosociales de labor a la que están expuestos los trabajadores de las líneas de subterráneos, en especial los conductores de los trenes que transitan los túneles trasladando pasajeros y que arreglan averías.» «No se relevaron constancias de realización de exámenes psicológicos y físicos semestralmente o anualmente a los trabajadores.» «De la documentación compulsada no se relevaron constancias de denuncias por la ART a la SRT de incumplimientos detectados en Metrovias SA.» A fs. 2380/1 la parte actora solicita aclaraciones al experto y a fs.2384 Metrovías SA impugna nuevamente el informe pericial técnico. El perito ingeniero responde mediante la presentación del escrito de fs. 2394/2395 ratificando sus respuestas anteriores en relación a los incumplimientos observados a las normativas vigentes ya reseñadas y a lo solicitado por la parte actora agrega que en la confección de Programa de Reducción de Siniestralidad no se observa la prevención en Stress Laboral. A su vez no se contempló el aspecto de Stress Laboral entre las tareas enunciadas.

Conforme lo reseñado y pese a las impugnaciones efectuadas por la parte demandada, otorgo al informe pericial técnico suficiente valor convictivo, pues observo que el mismo se encuentra adecuadamente fundado en sus consideraciones, por lo que los cuestionamientos de referencia constituyen simplemente una disconformidad o discrepancia con el resultado del informe (cfr. Art. 477 y 386 del CPCCN).

Por todo lo hasta aquí expuesto y del análisis y valoración de las pruebas reseñadas concluyo que el accionante ha logrado acreditar que las tareas desempeñadas a las órdenes de su empleadora caracterizadas éstas por un ambiente nocivo, estresante, a través de las situaciones de presión constante recibidas por los pasajeros que trasladaba, sumado a la hostilidad que surge de trabajar en un lugar oscuro, sin luz natural, ruidoso, con poca ventilación y con vibraciones constantes, lo hacen portador de una incapacidad psicofísica del 95% (80% física y 15%psíquica) y siendo esta mayor al 66% se traduce en incapacidad total.

No obsta a tal conclusión los antecedentes de salud deficitarios del actor.Ello, atendiendo al principio de la indiferencia de la concausa en virtud del cual no influyen en los derechos reconocidos, los estados deficitarios anteriores en tanto y en cuanto que, sobre éstos, actúen las condiciones de trabajo en forma tal que pongan en evidencia o agraven los que puedan ser preexistentes.

En tal sentido tengo especialmente en cuenta lo expuesto por el perito médico en su informe, en el sentido que si bien el estrés y/o la deficiencia vascular que padecía el accionante no son la única causa determinante del ACV que sufrió, sí son factores coadyuvantes a generar la dolencia, el ambiente de trabajo donde el actor trabajó casi treinta años en forma ininterrumpida. Ello, además del hecho que de acuerdo a lo informado por el perito ingeniero, el estrés provocado por las constantes quejas de los pasajeros por los atrasos y/o deficiencias del servicio que prestaba Metrovías y que no eran relevados por la aseguradora como materia de control.

Por otra parte observo que la parte demandada no acompañó en su escrito de contestación de la demanda, el legajo médico del accionante de donde surjan los controles médicos periódicos y/o anuales que tal vez hubieran detectado a tiempo la patología de base que el accionante traía, dado que se pudo constatar que padecía de constantes cefaleas por el lapso de dos años y que hubieran podido -tal vez- evitar la gravísima consecuencia que se produjo en su salud psicofísica.

En casos análogos al presente la Jurisprudencia que comparto tiene dicho que «Es público y notorio que la labor habitual del chofer de una línea de transporte de pasajeros implica la realización de funciones simultáneas que producen una sobrecarga que excede la aptitud psicofísica.En tal sentido, si bien el perito que intervino en autos expresó que la psicosis detectada en el trabajador es independiente de la actividad que su portador realice, también se ha señalado que las situaciones de stress agravan la enfermedad base y ello es suficiente para fundar la responsabilidad resarcitoria en el marco de la teoría de la indiferencia de la concausa, de aplicación en el sublite.» Expediente: 73841 SAUCEDO, EDELMIRO c/ SA EXPRESO SUDOESTE s/ ACC.9688 22/03/96 Sala IV CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO

Y que «Resulta suficiente para responsabilizar al empleador, en los términos de la ley 23.643, el hecho comprobado en la pericial médica, que la actora experimentaba un alto nivel de estrés en los meses previos a la aparición del accidente cerebro vascular como consecuencia de las exigencias en el ámbito laboral. Situación que provocó el trauma psíquico que unido a un factor orgánico (hipertensión arterial) pudo ser el desencadenante de la enfermedad.» Expte.79275/97. Albalasus, Julia c/ Dirección General impositiva s/ accidente 9688. 30/06/97 SD. 79.275. Sala IV Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.

A mayor abundamiento en la sentencia nº 69.915, de fecha 28/04/92 Expte. 69915/92. Barberis, Jorge c/ Ferrocarriles Argentinos s/ accidente, de la Sala III de la CNAT, en el parte pertinente y que comparto se dijo que «El trabajo, genéricamente considerado como un factor de esfuerzo, responsabilidad y ansiedad, forma parte de las vicisitudes normales de la vida (como el ajetreo del tránsito urbano, los problemas familiares, las dificultades económicas) y acaso no genera un stress mayor que la desocupación o el ocio forzoso.por esta razón no resulta equitativo apreciar al trabajo como concausa de ciertas afecciones por su incidencia en el stress, a menos que se pruebe que el tipo de tareas o las condiciones de su prestación configuran una causa de stress apreciablemente mayor que la que puede suponerse normal en la vida de una persona sometida al ambiente en que se mueve.» Por todo lo hasta aquí expuesto, considero que el accionante ha logrado acreditar que la enfermedad que lo incapacita en forma total, posee un adecuado nexo causal con la tarea desempeñada para su empleadora, derivando como lógico corolario de ello el progreso de la acción interpuesta.

V.- Corresponde ahora determinar el marco jurídico en base al cual será analizada la incapacidad señalada precedentemente y la responsabilidad que compete a cada una de las accionadas.

En primer lugar y en relación con la impugnación de la constitucionalidad introducida en relación a los arts. 39, 46 y concs. de la L.R.T., estimo que en el presente caso el demandante se encuentra legitimado a efectuar tal petición ya que resulta expuesto en la demanda el agravio concreto, atendible y relevante. A todo evento no puede prescindirse de la doctrina surgente no solo de «Aquino, Isacio c/Cargo S.A.» sino de los posteriores «Cura», «Llosco», Cachambí» y «Aróstegui». Es así que nuestro más alto Tribunal ha sostenido que la exención a los empleadores de responsabilidad civil frente a los trabajadores y a los derechohabientes de éstos, importa colocar a los segundos víctimas de infortunios laborales o de enfermedades profesionales en una situación desventajosa en relación con el resto de los ciudadanos, en tanto que la indemnización que ella consagra sólo contempla la pérdida de capacidad de ganancia de aquéllos – según el tope que el régimen especial establece – y los excluye de la reparación integral que el derecho común prevé, solución que resulta injustificadamente discriminatoria y, por ende, inconstitucional por vulnerar el derecho de igualdad (art.14 bis de la Constitución Nacional). En la especie, entiendo que resulta evidente la procedencia de la tacha de inconstitucionalidad impetrada pues no habilitar la reparación integral afectaría manifiestamente derechos y garantías constitucionales, como los de protección al trabajo, igualdad ante la ley, propiedad entre otros, además de no cumplir con el principio de progresividad (consagrado en el PIDESC y derecho vigente atento a lo normado por el art.75 inc.22 C.N.).- Es más, al promulgarse la ley de riesgos de trabajo, se tuvo en mira, además de la reparación del daño, un sistema de prevención para evitar la producción del mismo, que abarca desde antes de éste y hasta la rehabilitación y re-colocación profesional del trabajador, señalándose éstas como ventajas del sistema especial determinado por la norma mencionada (art.1), que se regirán por esta LRT y sus normas complementarias y establece como sus objetivos: reducir la siniestralidad a través de la prevenció n de los riesgos derivados del trabajo; reparar los daños de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, incluyendo la rehabilitación del trabajador damnificado; promover la recalificación y recolocación de los trabajadores damnificados; y promover la negociación colectiva laboral, para mejora de las medidas de prevención y de las prestaciones reparadoras.- Es así, que cuando se atribuye al empleador el quebrantamiento de un deber mucho más amplio, anterior y distinto a toda relación convencional según lo normado por el anterior artículo 1109 del Código Civil, resulta indispensable que el actor demuestre la actitud de culpa u omisión culposa del empleador y la relación de causalidad entre el daño sufrido y las tareas desarrolladas. Además la procedencia de la acción por responsabilidad civil contra la aseguradora se viabiliza, más allá de su suerte final, a la luz de la doctrina sentada por el Máximo Tribunal de la Nación «in re» «Torrillo, Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina S.A.y otro», fallo del 31/03/09.- Por otra parte, teniendo en consideración el reclamo subsidiario que se formula en función de las prestaciones sistémicas de la Ley Nro. 24.557, no resulta ocioso recordar que la Corte Federal ha impugnado la validez constitucional de la normativa que despoja a los jueces naturales del conocimiento de las causas que se susciten con motivo de los accidentes y enfermedades laborales. Así, lo ha sostenido en «Castillo», «Venialgo» y «Marchetti», pronunciamientos que si bien carecen de obligatoriedad para las instancias judiciales previas, sientan precedente y actúan como ordenadores de la actividad jurisdiccional. Entonces, el suscripto sostiene la invalidez de los arts. 8, 21, 22 y 46 de la Ley 24.557, en tanto colisionan severamente con la garantía constitucional de Juez natural y privan a los magistrados de establecer la calidad laboral de las patologías que llegan a su conocimiento.- Que como consecuencia de las razones hasta aquí esbozadas, corresponde declarar la invalidez de los arts. 8, 21, 22. 39 y 46 de la Ley Nº 24.557, lo que impone al sentenciante avocarse al tratamiento de la cuestión de fondo.- Así lo dispongo.

Dicho esto, cabe resaltar que en el escrito de inicio, la parte actora peticiona que se condene a la empleadora con fundamento en lo dispuesto por el 1109 y 1113 del anterior Código Civil, dado que considera que debe responder por el daño causado al trabajador y la incapacidad sobreviniente. De acuerdo a este planteo es necesario analizar si -en principio- resulta aplicable las normas del derecho común al caso de autos, concretamente el art. 1757 del actual Código Civil y Comercial de la Nación que prescribe las pautas para la responsabilidad objetiva extracontractual por el hecho de los dependientes.

Y me parece importante señalar que la norma mencionada contiene dos supuestos diferentes: el daño producido con las cosas y el daño provocado por el vicio o riesgo de las cosas.En el primer supuesto, el dueño o guardián de la cosa para eximirse de responsabilidad debe demostrar que de su parte no hubo culpa, en cambio en el segundo supuesto, el único eximente de responsabilidad lo constituye la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder.

De la prueba colectada en la causa, surge claramente que el accionante ingresó a trabajar para la demandada en perfecto estado de salud, pues no existe en la causa ningún elemento de prueba aportado por la parte demandada que me permita generar un criterio diverso. Por otro lado tanto los testigos que declararon en la causa como el perito ingeniero dan cuenta del ambiente hostil y estresante en la cual el actor realizaba su tarea diariamente, y aún cuando el trabajo en el subterráneo no fuera formalmente declarado como «insalubre», lo cierto es que los testigos dan cuenta de extensas jornadas de trabajo y la parte demandada no aportó ningún testimonio y/o prueba documental o técnica que me permita inferir que los trabajadores gozaran de descansos pertinentes durante la jornada de trabajo. Tampoco se les dio ningún curso de cómo gestionar el estrés a los que se encontraban sometidos día tras día, ni siquiera se tuvo en cuenta evaluaciones psíquicas que permitieran determinar si los choferes de los trenes se encontraban en perfecto estado de salud para realizar una tarea de tan alta responsabilidad como la del transporte de pasajeros.

Por otra parte la demandada si bien contaba con un servicio de seguridad e higiene el perito técnico pudo enumerar todos los incumplimientos verificados a la normativa vigente.

En consecuencia, respecto de la empleadora demandada opera la responsabilidad civil objetiva que prevé el vigente artículo 1757 C.C.y Com.de la Nación, ya que en función de la patología psicofísica que padece el actor, se prueba la existencia de un daño (concausal) producido por la tarea desempeñada a favor de la accionada METROVIAS y quien imponía las condiciones de labor.- Además, en el caso no se ha demostrado la concurrencia de circunstancias que la eximan de la responsabilidad que le cabe a la empleadora como titular del poder de organización de la empresa y de las actividades que se desarrollaban por lo cual resulta principal responsable respecto a los accidentes y/o enfermedades laborales que pudieran ocasionar su actividad, ya que la tarea constante y repetitiva de levantar objetos pesados en posiciones incómodas, ha servido de causa adecuada para producir el daño.- Considero que el hecho que el accionante no haya identificado en la demanda la cosa productora del daño en sí, con detalle específico de tal o cual elemento, no obsta a la conclusión que antecede ni permite considerar que se trata de una cosa riesgosa genérica, pues el medio ambiente laboral es el que actúa en tal carácter, máxime en el supuesto de afecciones como la detectada en el caso, siendo que el trauma lumbar obedece en última instancia al carácter repetitivo de las labores que inciden sobre el factor congénito preexistente desencadenando la patología.- Recuérdese que se impone un criterio de interpretación amplia por cuanto la esencia de la responsabilidad civil que consagra el art. 1.113, párr. 2º, ap. 2º, C. Civ. (actual 1757) está en el riesgo creado más que en el hecho de provenir éste de una cosa. De allí que sus principios sean aplicables por extensión a otros supuestos de riesgo creado (v. gr., actividades riesgosas realizadas sin la intervención de cosas) e incluso a otros posibles sujetos pasivos distintos del dueño y del guardián (conf. Pizarro, Ramón D., en «Código Civil y normas complementarias.

Análisis doctrinal y jurisprudencial», dirigido por Alberto J. Bueres y coordinado por Elena I.Highton, Hammurabi José Luis Depalma Editor, Buenos Aires, 1ª edición, 2ª reimpresión, 2007, 3 A, p. 555).- Por otra parte, aunque no se hubiera acreditado un incumplimiento a las normas de seguridad e higiene (conf. art. 75 de la L.C.T.) por parte del empleador, el hecho de haberse producido igualmente un daño en la salud del trabajador, como consecuencia de la actividad laboral habitual, hace nacer la responsabilidad objetiva que pesa sobre el beneficiario de los servicios prestados por el accidentado.

En tal marco, a los fines de la apreciación de la responsabilidad, no puede prescindirse del principio objetivo que emana del art. 1113 párrafo segundo del Código Civil en el que se funda la demanda. En ese contexto «basta que el damnificado pruebe el daño y el contacto con la cosa dañosa para quede a cargo de la demandada como dueño o guardián del objeto riesgoso demostrar la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder» (CSJN, «Rivarola Isabel Angélica c/ Neumáticos Godyear S.A.» sentencia del 11 de julio de 2006 y sus citas, Fallos: 329:2667 ).

En conclusión, considero que el accionante ha logrado acreditar que la incapacidad total física y psíquica que porta, resultó de la tarea que se encontraba realizando para su empleador, quien -en principio- es responsable de los daños derivados del mismo en los términos de lo dispuesto por el art. 1757 del Código Civil y Comercial de la Nación, en tanto y en cuanto resulta ser el dueño y/o guardián de la cosa que ocasionó el daño.

VI.- Resta analizar la responsabilidad que le cabe a GALENO ART S.A.

Tal y como se encuentra acreditado en la causa el accionante denunció su dolencia a Galeno Art mediante el envío del telegrama CD 042195634 de fecha 20/4/2010, el que fue recepcionado conforme surge de la contestación de oficio brindada por el Correo Oficial agregada a fs.976, notificación que ni siquiera fue respondida por la aseguradora, quien también omitió brindar las prestaciones médicas que le correspondían, pues la dolencia fue adquirida mientras se encontraba laborando para METROVIAS como quedó demostrado. Y, en consecuencia, la omisión del otorgamiento de las prestaciones médicas, farmacéuticas y dinerarias que le correspondían debido a la enfermedad profesional que padecía, encuadran en las previsiones del art. 1749 del Código Civil.

Por otra parte se encuentra claramente demostrado que la accionada omitió cumplir sus obligaciones de seguridad e higiene, pues como surge de lo expuesto por el perito técnico, las únicas constancias de visita que fueron exhibidas poseen fecha posterior al ACV que el actor sufrió en marzo de 2009.

Ahora bien, la mencionada norma establece que «Es responsable directo quien incumple una obligación u ocasiona un daño injustificado por acción u omisión». Por su parte, el art. 1741 del Código Civil y Comercial expresamente establece que «Está legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo».

Y resulta claro del análisis de la cuestión traída a juicio, que la aseguradora pese a que la enfermedad del actor claramente encuadraba en la definición establecida en el art. 6 de la ley 24.557, pues posee un claro nexo causal con las tareas realizadas a favor de la empleadora, omitió responder la denuncia de la enfermedad padecida y otorgarle las prestaciones correspondientes, obligando al actor a recurrir a profesionales de su obra social para su tratamiento. Además de, como se dijo, incumplir la normativa vigente en relación a las normas de prevención en seguridad e higiene, o al menos considerar un plan de mejoramiento que alcanzara la salud mental de quienes se encuentran sometidos a tareas de alta responsabilidad o embates de estrés constante en su labor diaria, con los pasajeros, en una ambiente ruidoso, con falta de luz natural y con constantes vibraciones que hacían la tarea de P.aún más difícil de sobrellevar.

A esta situación se le suma el hecho agravante que el perito médico claramente concluyó que producto del accidente padecido, el actor es hoy portador de un daño que se traduce una disminución TOTAL de su capacidad laborativa, incapacidad que podría haber sido disminuida o hasta incluso evitada de haberse llevado a cabo los estudios médicos periódicos, y que en el caso no se verifica tampoco que la ART hubiera siquiera controlado y/o denunciado a la Superintendencia el incumplimiento de la empleadora.

Desde esta perspectiva, está claro que la accionada GALENO ART S.A. omitió deliberadamente cumplir con sus obligaciones, pues si la incapacidad que el actor posee derivó de las tareas realizadas para su empleadora, debió no sólo brindar las prestaciones médicas a las cuales se encuentra obligada de acuerdo a lo expresamente dispuesto por el art. 20 de la ley 24.557, sino también tenía la obligación de fijar el grado de incapacidad derivado del siniestro, cualquiera que hubiera sido éste de acuerdo a los parámetros que considerara pertinentes.

En el mismo sentido se expide la jurisprudencia a la que adhiero y que en casos análogos al presente tiene dicho que «La responsabilidad civil de la aseguradora no sólo tiene fundamento en el otorgamiento de un alta con un grado de incapacidad que no era la real, sino en haber otorgado prestaciones ineficientes y haberse negado a brindar más atención frente a la súplica del trabajador, faltando así a su obligación legal de actuar diligentemente brindando todas las prestaciones del caso. Es de toda evidencia que la deficiente y muy reprochable evaluación del daño permanente que la A.R.T. hizo luego de la etapa de temporalidad de la incapacidad, aun cuando ha sido convalidada por la comisión médica interviniente, dio el marco médico terapéutico que generó una también ineficaz atención terapéutica con el consiguiente agravamiento de la incapacidad.» (Sala II, CNAT.

Expte.49.138/2010 RODRIGUEZ, DANIEL OSCAR C/ PROVINCIA A.R.T.

S.A. S/ACCIDENTE-ACCION CIVIL. Sd 100.850 del 21/08/12).

Por todo lo hasta aquí expuesto, considero que se encuentran configurados los recaudos establecidos en el art. 1749 del Código Civil y Comercial de la Nación, en tanto y cuanto ha quedado acreditado que GALENO ART S.A. omitió deliberadamente dar debido cumplimiento con las obligaciones de brindar las prestaciones médicas adecuadas (cfr. art. 20 LRT) y el correspondiente resarcimiento del daño ocurrido en la salud de la trabajadora (cfr. art. 14 y 11 LRT) producto de la enfermedad que el actor es portador, derivando como lógico corolario de ello el progreso del reclamo indemnizatorio con fundamento en lo dispuesto en las normas del derecho común (cfr. art. 1074 y 1078 del Código Civil). Así lo decido.

VII.- ACCION POR DESPIDO:

Tal como surge del intercambio telegráfico ocurrido entre las partes (ver contestaciones de oficio del Correo Oficial agregadas a fs.

970/976 y 993/1001), no encuentro discutido que el Sr. P. el día 5/4/2010 envió el telegrama CD 004041650 informando a la empleadora que se encontraba incapacitado en forma total y solicitando el pago de la indemnización que prescribe el art. 212 4to párrafo de la LCT. No surge de la documentación acompañada a la causa -ni de los dichos de la demandada en su responde- que dicha comunicación hubiera sido respondida. Asimismo, surge que la demandada envió el telegrama colacionado Nº4332 (ver fs. 995) comunicando al actor que dado que se encontraban vencidos los plazos legales de licencia por enfermedad, razón por la cual a partir del 14/5/2010 el accionante se lo ingresaba en el período de reserva de puesto.

Por otra parte los testigos de reconocimiento que declararon en autos Dr. Alberto Enrique Irigoyen reconoció el certificado individualizado con el Nº77 del Anexo 4764 (ver fs. 2014); el Dr.Alberto Juan Nuñez reconoció el certificado Nº70 y 74 del mencionado Anexo y los certificados acompañados 857/864 (ver fs. 2015) y el Dr. Daniel Gerardo Accorinti reconoció el documento nº79 de la documentación acompañada por el accionante. Asimismo a fs. 1273/1274 luce agregada la contestación de oficio acompañada por el Consultorio del Dr. Nuñez de donde se extrae el detalle de la historia clínica del actor y el alta laboral a partir del 1/6/2010 con imposibilidad del Sr. P. de seguir desempeñándose como conductor de trenes.

De conformidad con lo hasta aquí expuesto, prueba documental reseñada y conclusiones arribadas por los peritos médico y psicólogo que se expidieron en autos que luego del accidente cerebro vascular que sufrió el actor el 3/3/2009 y luego de más de un año de tratamiento (1/6/2010) la patología del actor ya era irreversible y se encontraba consolidada incapacitándolo totalmente para la realización de la tarea que se encontraba llevando a cabo. Máxime si se tiene en cuenta que una persona que se desempeña como conductor de transporte de pasajeros, se encuentra sometido a una altísima responsabilidad y constante estrés. Todo ello ya fue evaluado y valorado en los considerandos precedentes.

También surge de los hechos expuestos en los respectivos escritos de constitución del proceso que el accionante dio cumplimiento con la obligación prevista en el art. 210 de la LCT, pues se sometió voluntariamente al control médico de la empleadora, que sin mucha mayor explicación simplemente le informó en el telegrama Nº 4511 recibido por el actor el 8/7/2010 (ver fs. 139 de la documentación acompañada por la parte demandada y contestación de oficio del Correo Oficial glosada a fs. 1099) que no se encontraban dadas las condiciones establecidas en el art.212 de la LCT e intimándolo al accionante que manifestara su voluntad de continuar con la relación laboral o rescindirla.

Siendo esto así, dado que el actor se encontraba gozando del período de reserva de puesto a partir del 18/5/2010, la consolidación de la incapacidad luego de más de un año de tratamiento y el alta médica otorgada el día 1/6/2010 por el profesional tratante del actor, era deber de la empleadora otorgar las tareas que considerara acordes a su discapacidad o abonar el actor la indemnización que prescribe el art. 212 inc. 4) de la LCT.

No obsta a la conclusión arribada si la causa que originó la incapacidad del actor era de naturaleza inculpable o profesional y que el actor también reclama la indemnización que proviene del art. 1113 del Código Civil, pues el último párrafo del art. 212 claramente dispone que el beneficio establecido en el párrafo 4to., no es incompatible y se acumula con los que provengan de los estatutos especiales o convenios colectivos puedan disponer.

En igual sentido tiene dicho la jurisprudencia que «Es pertinente la acumulación de las indemnizaciones derivadas del art.

1113 del C. Civil y del art. 212 4to. párrafo de la LCT, toda vez que ambas obedecen a causas diferentes. La derivada del art. 1113 del C.C. tiene una fuente extracontractual y no contempla el daño emergente, teniendo en cuenta la aplicación de las fórmulas de estilo que utiliza la CNAT para fijar su quantum. Mientras que la fijada por el art. 212 LCT, de carácter contractual, fija una compensación por la extinción del contrato y por el tiempo que el trabajador estuvo al servicio del empleador.» Sala VI, CNAT, Expte. 42325/95 «Rodriguez, Ramón c/ Cerámica Juan Stefani SA s/ind. art.212.», S/D 42325, del 27/03/95.

Asimismo y por las pruebas colectadas en la causa considero acreditado en autos que la desvinculación del actor ocurrió el día 8/7/2010 fecha en la cual el accionante envió el telegrama que luce agregado a fs.

1490, comunicando de forma inequívoca su voluntad de rescindir el vínculo laboral, por encontrarse incapacitado en forma absoluta, tal y como expresamente lo dispone el art. 212 4to. párrafo de la LCT), derivando como lógico corolario de ello, el progreso de este aspecto de la acción instaurada. Así lo decido.

VIII.- Un párrafo aparte merece el tratamiento de la excepción de prescripción opuesta por la parte demandada Metrovías SA a fs. 169vta. punto XII) del escrito de contestación de demanda.

Señala la demandada que el punto de partida para el cómputo del plazo bianual de prescripción debió ser el 18/12/2007, fecha en la cual el accionante tomó conocimiento de la dolencia que lo aquejaba cuando se realizó el estudio RMN mencionado en su demanda y acompañado a la causa como ya quedara acreditado en autos.

Ahora bien, sin perjuicio de ello, es importante destacar que en el caso de una enfermedad de evolución progresiva como la denunciada en la demanda, resulta plausible que el actor hubiera tomado conocimiento de su real limitación funcional, en la fecha del alta médica otorgada (el día 1/6/2010).

Esto es así porque en materia de accidentes, existen dos normas aplicables al cómputo del plazo para interponer la acción de que se trate.

Por un lado el art. 258 de la LCT establece que «Las acciones provenientes de la responsabilidad por accidente de trabajo y enfermedades profesionales prescribirán a los dos (2) años, a contar desde la determinación de la incapacidad o el fallecimiento de la víctima.» Y por otra parte el art. 44. Inc.1 de la ley 24.557 determina que «Las acciones derivadas de esta ley prescriben a los dos años a contar de la fecha en que la prestación debió ser abonada o prestada y, en todo caso, a los dos años desde el cese de la relación laboral.»

Y en este orden de ideas, tiene dicho la jurisprudencia que el plazo de prescripción de la acción por accidente debe computarse desde el momento en que el trabajador pudo ejercitarla, luego de haber apreciado con objetividad la real magnitud del daño sufrido. Este plazo comienza a correr desde que el daño es cierto y susceptible de apreciación (cfr. Borda, Guillermo, Tratado de Derecho Civil Argentino, Obligaciones V – II; Sala III, Expte N° 13.549/01 Sent. Def. N° 85.140 del 29/8/03 en «Ibáñez, Ramón c/ Ford Argentina S.A. y otro s/accidente», CNAT Sala V Expte N° 3.465/06 Sent. Def. N° 73.330 del 15/7/2011 «Ortiz, Marcelo Daniel c/ Nobleza Piccardo S.A. s/ despido». ) Y que «En el caso de enfermedades de evolución progresiva se entiende que dicho plazo debe computarse desde el momento en que el trabajador tuvo pleno conocimiento de hallarse incapacitado y que su minusvalía guardaba vinculación con las tareas o el ambiente laborativo.

Tal principio se aplica tanto a las acciones que se inician con fundamento en la ley especial, como en cuanto a aquellas que se fundan en el derecho común. La mera existencia de la sintomatología o de episodios aislados impeditivos de la aptitud laboral no basta de ordinario para inferir que el daño resultaba definitivo. Para ello es además menester que medie una determinación de carácter objetivo que aleje toda duda en el afectado. En otras palabras, no basta que el actor haya podido conocer la existencia de la enfermedad, sino además que ésta alcanzó su mayor grado invalidante y guarda vinculación con el factor laboral.» (CNAT Sala X Expte. N° 643/07 Sent. Def.N° 16.227 del 28/07/2008 «Leguizamón, Marcelo Alfredo c/Andrés Lagomarsino e Hijos S.A. y otros s/accidente – acción civil».) Por lo expuesto, considero que el plazo respectivo comenzó a correr cuando el trabajador dice que tomó conocimiento de la incapacidad, esto es, el 1/6/2010, fecha del alta médica con la determinación de su incapacidad total para seguir desempeñándose en las mismas tareas y en idénticas condiciones a las que venía haciendo, razón por la cual, la acción iniciada con fecha 30/8/2010 (ver fs. 76vta), la acción no se encontraba prescripta (cfr. art. 258 LCT, art. 44 ley 24.557 y art. 7 de la ley 24.635).

Así lo decido.

IX.- Determinación del salario y antigüedad del actor:

En primer lugar tendré por acreditado que la antigüedad del actor data del 1/4/1981, conforme informa el perito contador a fs. 2253 punto 2), dado que la fecha mencionada por la parte demandada el 1/1/1994, refiere a la fecha en que se otorgó la concesión del servicio de subterráneos a Metrovías SA.

Por otra parte y en relación al salario del actor y para el cálculo de las indemnizaciones correspondientes tomaré el salario bruto que corresponde al mes de Abril de 2010 que asciende a la suma de $9.787,35.- tal y como surge del recibo de sueldo acompañado a fs. 1485 por la parte actora y de conformidad con lo normado por el art.56 de la LCT.

Cabe señalar que en el caso la parte actora practica liquidación de los rubros a los cuales se cree con derecho incluyendo en la base de cálculo el sueldo anual complementario, parámetro que se encuentra descartado conforme lo dispuesto por el Plenario nº322 que establece que «No corresponde incluir en la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la L.C.T., la parte proporcional del sueldo anual complementario.» Expediente Nº 8.448/2006 – Sala VII, caratulado «TULOSAI, ALBERTO PASCUAL c/ BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA s/ LEY 25.561», el que considero vigente sin que alcance a conmover esta decisión los argumentos esgrimidos en su contra por la parte actora en los escritos de demanda, porque aun cuando los plenarios son directrices interpretativas que no resultan vinculantes a los jueces, lo cierto es que coincido con la doctrina allí establecida.

Por otra parte, considero que a los fines de establecer el cálculo de los rubros reclamados debe tomarse como base el salario bruto total devengado a favor del trabajador por cuanto así tiene dicho la Jurisprudencia que comparto cuando sostiene que «A los fines del cálculo de los créditos salariales, debe computarse la retribución bruta devengada a favor del trabajador, con independencia de que haya sido percibida por éste. Esto comprende los aportes que los empleados realizan a los órganos de la seguridad social o a organizaciones sindicales pues los mismos también constituyen remuneración (en igual sentido sent. 74272 del 27/6/97 en autos:

«Almirón, Nicanor C/ Policlínico San Luis SA s/ despido» del registro de esta Sala).» Expte. 77796 FIGUEROA, María c/ SANATORIO ANCHORENA S.A.s/despido 16/11/98, Sala III, CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO.

En cuanto a los rubros que integran el salario y en atención al planteo de inconstitucionalidad introducido por la parte actora respecto de las sumas «no remunerativas» que le eran abonadas, ello sin perjuicio de destacar que ni la parte actora ni la parte demandada resultan específicas en este sentido, pues no individualizan cuáles serían ellas.

Con respecto a este aspecto de la controversia corresponde dejar sentada mi postura y me explico.

En principio, es necesario destacar, que el art.8 de la Ley de Contrato de Trabajo y el art.7 de la ley 14.250 establecen, que las disposiciones de las convenios colectivos deberán ajustarse a las normas legales que rigen las instituciones del Derecho del Trabajo, a menos que las cláusulas convencionales resultaran más favorables a los trabajadores.

De acuerdo a la interpretación de estas normas, lo que debe analizarse entonces es si, las decisiones tomadas en el marco de la autonomía de la voluntad de las partes, resultan más beneficiosas para el trabajador o no y en el caso que se consideren que no son más favorables, cuál es el derecho afectado y en consecuencia, si este pacto entre partes es válido o contrario a las normas y principios sustanciales del Derecho del Trabajo.

El art. 103 de la LCT claramente establece que se entiende por remuneración «la contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo.» Por su parte el art.

103 bis del mismo cuerpo normativo, realiza una enumeración taxativa de aquellos beneficios sociales, cuyo carácter no remunerativo, deviene del hecho que los mismos tienen por objeto mejorar la calidad de vida del dependiente o de su familia a cargo.Y es por esta misma razón que los aumentos salariales, aún acordados en el marco de la autonomía de la voluntad de las partes expresada en un convenio colectivo de trabajo, no pueden de ningún modo interpretarse como un beneficio no remunerativo, pues tal como lo define el art. 1 de la Convención 95 de la O.I.T «el término ‘salario’ significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar».

Y esta fue la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo «Pérez, Anibal Raúl c/ Disco SA» – si bien referido a los vales alimentarios – en cuanto a que «.la pauta salarial que debe considerarse como la base de cálculo de la indemnización por despido arbitrario, debe guardar una razonable vinculación y proporción con los elementos fácticos que el propio legislador eligió como significativos para calcular la prestación, como es el salario y éste no es otro que la contraprestación que recibe el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo (art.103 de la LCT). La regla señala la existencia de una presunción de carácter remunerativo a todo pago por el trabajo recibido, en el marco del contrato de trabajo y por la puesta a disposición de la fuerza de trabajo, salvo las excepciones que por existir causa distinta surjan de la ley.Tal como lo señala la doctrina especializada en materia de Derecho del Trabajo, ello no significa que el legislador puede crear categorías no remunerativas con sólo hacer referencia a ellas y atribuirle sin más tal categoría sin que se pueda examinar la razonabilidad o incluso la coherencia de tales excepciones; lo contrario significaría atribuir a la ley una capacidad desmedida de la reglamentación de la garantía constitucional referida a la retribución justa a que se refiere el art.14 bis de la CN.»

En definitiva, permitir que las sumas designadas como «no remunerativas» no se tomen en cuenta a los fines del cálculo de las indemnizaciones, contraría claramente normas de rango constitucional (art. 14, 14 bis y 75 inc. 22 CN y el Convenio OIT 95) y los principios generales del Derecho del Trabajo, que confieren una protección integral al trabajador respecto de su salario, pues la reparación otorgado en casa de despido se encontraría absolutamente menguada si estas sumas no integraran su cálculo.

Y la misma Corte, en el fallo citado en el presente pronunciamiento, también estableció que de acuerdo a la doctrina sentada en el caso «Vizzoti» «no podría considerarse que la ley lograse su declarada finalidad reparadora si terminara desconociendo la concreta realidad a la que quiso atender, a causa de limitaciones en la evaluación de uno de los elementos de cálculo que, precisa e inequívocamente constituye uno de los dos indicadores de esa realidad: el salario realmente percibido por el trabajador y no por otro u otros» (Fallos 327:3677 , considerando 6°, párrafo 2°).» Y que «La justicia del salario se determina por dos factores; en primer lugar, la estimación económica, consistente en definitiva en un juicio de valoración del trabajo y su resultado; en segundo lugar, que es el primero en el orden jurídico, la exigencia de que el salario proporcione el sustento de una vida d igna del trabajador y de su familia (cfr.Justo López, «El Salario», Tratado de Derecho del Trabajo, dirigido por Mario Deveali, pág. 343). Esa finalidad no se cumple fijando conceptos no remunerativos, razón por la cual el legislador debe garantizar un salario justo que integre la masa de lo que después será la base para calcular la protección contra el despido arbitrario.» Por lo expuesto, el salario que se tomará como base para el cálculo de las indemnizaciones correspondientes, será el mencionado en el segundo párrafo de este considerando que resulta el total de la remuneración bruta que percibió el actor en el mes de Abril de 2010 y que resulta ser la última liquidada por la parte demandada, dado que como quedó acreditado, para el mes de mayo de ese año el actor se encontraba gozando del período de reserva de puesto.

Sólo para dejar aclarada mi postura en este sentido, cabe desestimar por improcedente el planteo efectuado por la parte actora en relación a la aplicación en autos de lo dispuesto por el art. 253 y 254 de la LCT, en tanto y cuanto la desvinculación quedó configurada en los términos de lo normado por el art. 212 4to. párrafo de dicho cuerpo normativo. Así lo decido.

Por último y en relación al planteo de inconstitucionalidad introducido en relación al tope previsto en el art. 245 de la LCT, cabe señalar que para el CCT 384/99 que regía en la actividad la Res. ST 563/2012 de fecha 24/4/2012 Tope Nº 246/2012, dejo establecido un Tope de $17.830,71 vigente desde el 1/3/2010 en el Marco del Acuerdo 128/12 CCT Nº 193/96 «E», por lo que deviene abstracto su tratamiento, dado que el salario del trabajador es inferior al mismo.

X.- Monto de condena derivado de la extinción del vínculo:

En virtud de lo expuesto en el considerando precedente, corresponde al accionante el pago de los siguientes rubros: a) La indemnización que prescribe el art. 212 4to.párrafo y que equivale a la que dispone el art. 245 de la LCT. b) También corresponde al actor el pago de los salarios caídos mayo, junio y 8 días devengados del mes de Julio de 2010 y los provenientes de la liquidación final, SAC y Vacaciones 2010, cuyo pago no se demostró (conf. art. 138 y 140 LCT). c) No progresará en cambio la indemnización por daño moral reclamada Esto es así por cuanto la reparación extracontractual del daño sólo procede en los casos excepcionales en que el despido vaya acompañado de una conducta adicional que resulte civilmente resarcible aún en ausencia de un vínculo contractual (conf, CNAT, Sala VII, 4-10-96 en «Hernández, Irma A. c/Banco Nueva Era Coop.

Ltdo»). Así, la indemnización por «daño moral» tiene por finalidad reparar las lesiones que, además de los menoscabos patrimoniales o materiales, inflige a la víctima sufrimientos, molestias, agravios, o en general, ataque a las afecciones legítimas y que, en todo caso, también fueron reclamadas por el accionante en la acción por accidente acción civil.

En conclusión, por una relación laboral que se extendió desde el 1/4/1981 hasta el 8/7/2010 y una remuneración devengada a favor del trabajador de $9.787,35 mensual (conf. arts. 55 y 56 LCT), practico la siguiente liquidación que será diferida a condena:

Indemnización art. 212 4to. párrafo $ 283.833,15 Salario Mayo 2010 $ 9.787,35 Salario Junio 2010 $ 9.787,35 Salario 8 días de Julio 2010 $ 2.525,76 Vacaciones proporcionales 2010 $ 7.993,00 SAC s/ vacaciones proporcionales 2010 $ 666,08 SAC proporcional 2010 $ 5.709,28 SUBTOTAL POR EXTINCION CONTRATO DE TRABJO $ 320.301,97.-

XI.- Monto derivado de la acción civil:

Encontrándose acreditada la existencia de incapacidad y acreditada la responsabilidad solidaria de la empleadora METROVIAS S.A. y GALENO ASEGURADORA DE RIESGOS DEL TRABAJO (cfr. arts. 1.749 Y 1757 y concs.del C.C.y COM.) el reclamante será acreedor a la suma de $2.475.000 (cfr. fórmula Vuotto – Méndez), comprensiva de todos los conceptos reclamados, que considero adecuada teniendo en cuenta las características del caso, la edad del accionante al momento de la consolidación del daño y fecha del alta médica (1/6/2010), la minusvalía acreditada y considerando un capital que invertido produzca una renta similar a la afectación de la remuneración ($9787.35), todo ello por la incapacidad por el lapso de vida útil (fecha de nacimiento 22/5/1961 (ver escrito de inicio). Asimismo, a dicha suma se le adicionará la de $495.000.- (20% del anterior) por daño moral dado que comparto la jurisprudencia del Fallo Plenario Nº 243 «in re» «Vieites, Eliseo c/ Ford Motor Argentina» conforme al cual se ha determinado que «Es procedente el reclamo por daño moral en las acciones de derecho común por accidente del trabajo, fundadas exclusivamente en el vicio o riesgo de la cosa según el art. 1113 del C.Civil» y arts. 1078 y concs. del Código Civil).

Ello arroja la cantidad de PESOS DOS MILLONES NOVECIENTOS SETENTA MIL ($2.970.00), que considero ajustada a derecho (art. 56 L.O., 55 y 56 LCT y art. 165 C.P.C.C.N.).-

XII. Tasa de Interés:

A partir del 8/7/2010 para la acción por despido y del 1/6/2010 para la acción por accidente y hasta su efectivo pago, se aplicara al monto de condena la tasa de interés que resulte de la tasa nominal anual para préstamos personales libre destino fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos para un plazo de 49 a 60 meses, según dispone el Acta Nro. 2601 de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo de fecha 21/05/2.015, y dicho monto asciende al 36% por aplicación del Acta Nro. 2630 vigente a partir del 27/04/2.016.En tanto que a partir del 01/12/2017 se aplicarán los intereses establecidos en el Acta Nro. 2658 del 08/11/2017.- Que la tasa de interés fijada precedentemente, resulta suficiente y adecuada a los fines de salvaguardar el valor adquisitivo de las acreencias objeto de condena, razón por la cual la tacha de inconstitucionalidad del art. 4 de la Ley Nro. 25.561 que se introduce en el escrito inicial, resulta inatendible por no verificarse el agravio en el caso concreto.-

XIII.- En atención al resultado de la contienda judicial, las costas de la acción por despido serán impuestas a cargo de la parte demandada METROVIAS S.A. y de la acción por accidente serán impuestas solidariamente a cargo de las demandadas METROVIAS S.A. y GALENO ART S.A. conforme el principio objetivo de la derrota y por no advertir mérito para exonerarlas, por el pago del capital de condena con más sus intereses (cfr. art. 68 C.P.C.C.N.).-

XIV.- En cuanto a la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes, vale aclarar que comparto la doctrina establecida por la CSJN en autos «Astra Compañía Argentina de Petróleo c/ Yacimientos Petrolíferos Fiscales » (A. 70, XLI, R.O. 2008), en cuanto a que no depende exclusivamente del monto del juicio ni de las escalas dispuestas en las distintas leyes arancelarias, sino que deben tomarse en cuenta una serie de pautas que merecen ser evaluadas por los jueces que, de manera tal, de arribar a una decisión justa y fundamentalmente equitativa, esto es, mensurada acorde con las circunstancias particulares del caso, puesto que la aplicación automática de los porcentuales o fórmulas matemáticas mínimas establecidas en las leyes arancelarias, puede arrojar como resultado sumas irrazonables y desproporcionadas en relación con las constancias de la causa y las cuestiones sometidas a debate, «no compatibles con los fines perseguidos por el legislador al sancionar la ley arancelaria, ni con los intereses involucrados en el caso, ni con los parámetros del mercado de trabajo en general (vgr.Causa D.163.XXXVII «D.N.R.P. c/ Vidal de Docampo, Clara Aurora s/ ejecución fiscal (inc. de ejecución de honorarios)», sentencia del 14 de febrero de 2006, Fallos: 329:94).

Y por aplicación de la doctrina referida, de la regla general que rige en virtud de la cual la regulación de honorarios debe ser fijada en orden a lo establecido en las leyes arancelarias y adecuarse a la labor cumplida por el prestador, en función de la valoración de la importancia del servicio, las cualidades y calidades personales del contratista, la labor efectivamente cumplida por el profesional, y conforme las atribuciones conferidas por el art. 1255 del Código Civil y Comercial de la Nación en orden a la razonabilidad y equidad que deben imperar en dicha valoración. regulo los honorarios en relación a la acción por DESPIDO de la representación letrada de la parte actora, demandada METROVIAS S.A.; demandada GALENO ART S.A. y perito contador en el equivalente al %, %, y % respectivamente del monto de condena e intereses; y en relación a la acción por ACCIDENTE de la representación letrada de la parte actora, demandada METROVIAS S.A., demandada GALENO ART S.A., perito contador, perito psicólogo, perito médico y perito ingeniero en el equivalente al %, %, %, %, %, % y %, respectivamente, del monto de condena -capital e intereses-. (conf. arts. 14, 15, y 21 de la ley 27.423 y art. 1255 CCCN) y que deberán ser abonadas en el mismo plazo que el capital de condena, bajo apercibimiento de imponer los intereses dispuestos en el considerando respectivo.

Los honorarios regulados no incluyen IVA por lo que, cuando el beneficiario acredite la condición de responsable inscripto, deberán ser abonados por el obligado en costas con el porcentaje que corresponda a ese impuesto. Asimismo se hace saber a las partes que los honorarios regulados comprenden la totalidad de las labores realizadas en el expediente así como las cumplidas ante el SECLO.

Frente a las consideraciones que anteceden y los fundamentos invocados, FALLO:1) Haciendo lugar a la acción por DESPIDO instaurada, condenando a METROVIAS S.A. a pagar a P. R. R. la suma de $320.301,97.- (PESOS TRESCIENTOS VEINTE MIL TRESCIENTOS UNO CON NOVENTA Y SIETE CENTAVOS). 2) Imponiendo las costas de la acción por despido a cargo de la demandada Metrovias SA vencida (cfr. Art. 68). 3) Regulando los honorarios por la acción por desp ido de la parte actora demandada METROVIAS S.A.; demandada GALENO ART S.A. y perito contador en el equivalente al %, %, y % respectivamente del monto de condena e intereses. Asimismo, se pone en conocimiento de los letrados que la regulación de honorarios fue efectuada en forma conjunta y comprende las tares desarrolladas ante el S.E.C.L.O.- 4) Haciendo lugar a la demanda por ACCIDENTE instaurada, condenando a METROVIAS S.A. y GALENO ASEGURADORA DE RIESGOS DEL TRABAJO S.A. (EX CONSOLIDAR ART S.A.) a pagar en forma solidaria a P. R. R. la suma de $2.970.00 (PESOS DOS MILLONES NOVECIENTOS SETENTA MIL) 5) Imponiendo las costas de la acción por ACCIDENTE a cargo de la demandada METROVIAS y GALENO en forma solidaria (cfr. Art. 68 del CPCCN). 6) Regulando los honorarios en relación a la acción por ACCIDENTE de la representación letrada de la parte actora, demandada METROVIAS S.A., demandada GALENO ART S.A., perito contador, perito psicólogo, perito médico y perito ingeniero en el equivalente al %, %, %, %, %, % y %, respectivamente, del monto de condena -capital e intereses-. (conf. arts. 14, 15, y 21 de la ley 27.423 y art. 1255 CCCN) y que deberán ser abonadas en el mismo plazo que el capital de condena, bajo apercibimiento de imponer los intereses dispuestos en el considerando respectivo. Asimismo, se pone en conocimiento de los letrados que la regulación de honorarios fue efectuada en forma conjunta y comprende las tares desarrolladas ante el S.E.C.L.O.- 7) De conformidad con lo dispuesto por el art. 13 de la Ley Nro. 24.635, las condenadas deberán reintegrar el Fondo de Financiamiento administrado por el Ministerio de Trabajo (art. 14 de la ley citada), el honorario básico indicado en el art. 22 del Decreto PEN Nº 1169/96, dentro del plazo previsto para el cumplimento de esta sentencia. Oportunamente notifíquese al Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social – Fondo de Financiamiento Ley Nro. 24.635 lo ordenado precedentemente.

Regístrese, notifíquese y oportunamente archívense con notificación Fiscal.- Diego Fernández Madrid Juez Nacional Protocolizada en el REGISTRO UNICO DE SENTENCIAS – Acordada C.S.J.N. N° 6/2014. Conste.-

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