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Partes: L. S. c/ GCBA s/ amparo – habitacionales
Tribunal: Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Sala/Juzgado: XVII
Fecha: 8-jun-2021
Cita: MJ-JU-M-132882-AR | MJJ132882 | MJJ132882
Corresponde hacer lugar a la acción de amparo promovida y ordenar al GCBA que le reconozca prioridad en el acceso al subsidio habitacional a la persona trans cuya situación de vulnerabilidad requiere especial atención.
Sumario:
1.-Se juzga que la accionante se encuentra en una situación de vulnerabilidad social que requiere atención específica del Gobierno para superar esa condición (arts. 11 , 17 y 31 de la CCABA; arts. 1 y 6 y 19 a 21 , de la Ley 4.036) por lo que corresponde que la demandada le reconozca prioridad en el acceso a las prestaciones de las políticas sociales, en la medida en que subsistan las condiciones que dan lugar a la admisión de la demanda en el marco del presente pronunciamiento, resultando improcedente limitar los efectos de la sentencia solo a lo que dure el ‘Aislamiento Preventivo, Social y Obligatorio’ y sus prórrogas y modificaciones, dado que ello no fue pedido en la demandada y considerando que el cese de las medidas tomadas como consecuencia de la política sanitaria no conlleva necesariamente a que se supere automáticamente la vulnerabilidad social acreditada en la causa.
2.-Corresponde concluir que la accionante cumple con los requisitos de la normativa vigente para acceder al subsidio habitacional de marras (cf. arts. 1° y 7° de la ley N° 4.036), motivo por el cual la falta de respuesta en sede administrativa, sumada a la denegatoria genérica del GCBA efectuada en sede judicial, comportan una conducta manifiestamente arbitraria e ilegítima que conculca el derecho de la amparista; máxime siendo que no se han objetado los más de cuatro años de residencia en la CABA de la amparista que se indican en el informe socio ambiental agregado en la causa, requisito que también debe reunirse.
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3.-Puesto que el GCBA no demostró que la actora se encuentre fuera del grupo de personas que pueda ser considerado socialmente vulnerable; antes bien, la prueba arrimada a la causa tiende a robustecer tal conclusión y a dar cuenta de la situación en la que se encontraba tanto al momento de entablar la demanda como al momento de la elaboración del referido informe socio ambiental, cabe tener por acreditado en el caso el estado de vulnerabilidad social; máxime si consideramos que se trata de una mujer trans de 24 años que no cuenta con un empleo formal ni redes de contención que coadyuven en la superación de su problemática habitacional, a lo cual debe agregarse que el contexto de las distintas medidas sanitarias adoptadas por los gobiernos nacional y local, dificultan el acceso a un empleo en el mercado formal de trabajo.
4.-Toda vez que tanto a nivel nacional como a nivel local, las personas travestis, transgénero y transexuales merecen protección contra distintos actos discriminatorios, a su favor se han dictado políticas públicas de empleo preferenciales (como los cupos laborales) y, en definitiva, para ello, se ha tenido en cuenta su situación especial en virtud de la discriminación que al día de hoy padecen por parte de los agentes públicos y privados de la sociedad, se juzga que el Tribunal no debería dejar pasar desapercibida la circunstancia de que la accionante se trata de una mujer trans como se define a sí misma en la demanda a la hora de analizar los derechos habitacionales involucrados en la causa.
5.-Más allá de que no resulta adecuado en el caso consignar que se trata de una ‘condición sexual’ cuando se trata de una cuestión de identidad de género, las manifestaciones del GCBA pasan por alto el análisis del contexto de vulnerabilidad de las personas trans que se advierte en los instrumentos nacionales e internacionales en el presente pronunciamiento respecto de la temática debatida.
6.-Sí bien es cierto que existe una gran cantidad de normativa, acompañada de su interpretación por órganos constitucionales nacionales, internacionales y supranacionales y ello puede constituir un avance en cuanto a la protección del colectivo trans, ello no autoriza sin más a señalar que la discriminación no existe, cuando la parte demandada trata a la amparista con el nombre que figura en su documento cuando no es el expresado por la actora conforme su identidad y expresión de género manifestadas en autos, tal como puede apreciarse en la constancia acompañada que emana de sede administrativa, soslayando lo dispuesto en el art. 12 de la Ley nº 26.743.
Fallo:
N.R: Se advierte que este fallo no se encuentra firme.
Ciudad de Buenos Aires, 8 de junio de 2021
Vistos los autos citados en el epígrafe, de los que Resulta:
I) A fs. 2/32 (foliatura del expediente digital a la que me referiré en lo sucesivo) se presenta la Sra. L. S., por su propio derecho y con patrocinio oficial, e interpone una acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (GCBA) con el objeto de que le provea una solución estable y permanente que garantice en forma efectiva el derecho a una vivienda y que sea suficiente para abonar un alojamiento en la CABA.
Preliminarmente explica que esta demanda deriva del amparo colectivo caratulado “A. L.” (Expte. A36429-2018/0) que tramita actualmente en el Juzgado Nº 3 CAyT de la CABA. Este caso tiene como objeto el cese de la omisión discriminatoria en los hechos desplegada por la demandada, quien no desarrolló una política pública de vivienda acorde para las personas trans y en situación de vulnerabilidad social (Ley 5261). Señala que durante la tramitación del caso se fueron formando distintos incidentes en los que se solicitaron medidas cautelares para casos particulares: personas trans en efectiva situación de calle o inminencia de calle.
Indica que durante el mes de septiembre de 2020 el Juzgado decidió desglosar los planteos incidentales del amparo colectivo en los que se solicitaba una medida cautelar y tramitarlos como amparos individuales, en tanto consideró básicamente que el objeto del amparo colectivo era distinto al solicitado en los planteos incidentales.En dicha oportunidad se presentó un recurso contra esta decisión que fue finalmente rechazado, señalando que tal es el origen de este amparo individual.
Dicho todo ello, relata que es una mujer trans de 24 años que se desempeñaba como trabajadora sexual en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Refiere residir en un hotel que ha aumentado el monto de su alquiler y que, a raíz de la cuarentena obligatoria dictada por el Poder Ejecutivo Nacional su actividad laboral se interrumpió por lo que le fue imposible abonar el alquiler. Agrega que, en consecuencia, mantiene una deuda con el propietario de $91.000 por los meses de marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2020, no contando tampoco con familiares que puedan asistirla económicamente. Añade que en razón de su condición de género jamás accedió a un empleo en el marco de la formalidad. Hoy en día, en razón del Aislamiento Social, Preventivo y Obligatorio se suspendió su labor, por lo que no cuenta con ingresos para abonar un alquiler.
Alega no ser beneficiaria del programa de subsidios habitacionales, como así tampoco del Programa “Ciudadanía Porteña”.
Manifiesta haberse presentado reiteradas veces en la sede del Ministerio de Desarrollo Humano y Hábitat del GCBA a fin de requerir algún tipo de asistencia y remitiéndose el oficio respectivo en el que se solicitara su incorporación al Programa “Atención a Familias en Situación de Calle” y que frente a la solicitud realizada por medio del oficio mencionado, la demandada contestó el mail con la “caratulización” del caso, sin dar una respuesta concreta y articulada.
Alega, entonces, encontrarse en situación de vulnerabilidad social, por lo cual asimismo solicita a título de medida cautelar se ordene incorporar a la actora al programa de subsidios habitacionales y se le asigne una cuota por el total del valor de un alojamiento en la CABA.Peticiona que la medida se mantenga hasta el acceso efectivo a la solución habitacional que se requiere como pretensión de fondo.
Ofrece prueba, funda en derecho, formula las reservas del caso y solicita se declare la inconstitucionalidad de la normativa indicada en el escrito de inicio, haciéndose lugar a la demanda.
II) A fs. 75/77 se habilita el trámite de la presente causa y se procede a conferirtraslado de la acción, mientras que a fs. 78/88 se resuelve hacer lugar a la medida cautelar solicitada, ordenando a la demandada que garantice de forma efectiva el derecho a una vivienda digna de la amparista, teniendo presentes las pautas indicadas en la señalada resolución, hasta tanto exista sentencia definitiva y firme en estos autos.
III) La medida cautelar de referencia es apelada por el GCBA, quien se presenta a través de su letrada apoderada (fs. 102/120), sin que por el momento medie una resolución al respecto.
IV) A fs. 137/161 el GCBA contesta demanda.
Realiza una negativa genérica de los hechos invocados por la actora en sustento de su pretensión y ensaya los argumentos de su defensa.
En primer lugar, pide que se condicione el alcance temporal de la misma a la vigencia de dicha medida esto es, mientras dure el “aislamiento social, preventivo y obligatorio”.
Alega que la accionante no se encuentra en una situación de extrema vulnerabilidad conforme lo establece la ley n° 4.036, que la amparista tiene 24 años de edad y que no padece problemas de salud que la imposibiliten de realizar actividades laborales a fin de ganar su propio sustento.
Expresa que la accionante basa su pretensión únicamente en su condición sexual y no en algún elemento incapacitante que la imposibilite de ejercer cualquier trabajo licito en la Ciudad.Añade que la actora se basa en meras generalidades y estadísticas pero en ningún momento relata cómo fue discriminada y/o agraviada de tal manera que no consiguió trabajo.
Argumenta que la Ciudad cumple con la normativa constitucional, pues la misma no obliga a la Administración a mantener “sine die”, planes de subsidios habitacionales, pues no resulta coherente ni razonable.
Sostiene que no existe omisión por parte del GCBA en este aspecto, toda vez que cumpliendo el mandato constitucional, prevé y brinda asistencia habitacional y alimentaria, partiendo del principio de mayor urgencia y necesidad para su adjudicación, compatibilizando la ayuda social con la existencia de recursos disponibles y afectados para tal fin, pues no se puede ignorar que las obligaciones de la administración son diversas, todas en áreas sensibles y con recursos limitados.Rechaza los planteos de inconstitucionalidad, formula las reservas de rigor y solicita la desestimación de la acción entablada en su contra.
V) A fs. 167/169 se dispone la producción de una medida para mejor proveer y, una vez cumplida (ver fs. 227/232), dictamina el Ministerio Público Fiscal (fs. 246/260).
VI) Luego, se dispone la producción de nuevas medidas para mejor proveer y, con las respuestas respectivas, pasan los autos a sentencia (fs.311/312).
CONSIDERANDO:
1º) A fin de encuadrar este decisorio, es preciso aclarar que la cuestión debatida se vincula con el derecho de la amparista al reconocimiento y exigibilidad de su derecho constitucional a la vivienda digna.
Ahora bien, aquí se presentan particularidades respecto de la mayoría de los casos de amparos habitacionales traídos a conocimiento del suscripto desde la primer oportunidad en que se ha debido dictar decisiones definitivas sobre esos asuntos.
He venido considerando los casos en que una vez concedido en sede administrativa el subsidio correspondiente al Programa “Atención para Familias en Situación de Calle” implementado por Decreto Nº 690/06 y sus modificatorios, los beneficiarios dejaron de percibirlo por haberse cobrado todas las cuotas disponibles, a la vez que no se hacía lugar a los pedidos de renovación pese a no haberse superado la situación de vulnerabilidad social que se alegaba.
El primer fallo en este sentido analizó tales circunstancias (“A., M. G. c/ GCBA s/ amparo”, expediente nº A18688-2013/0, sentencia del 17/03/14) y los pronunciamientos que le fueron siguiendo presentaban semejantes plataformas fácticas que llevaron, con sus matices, a soluciones sustancialmente similares.
Más adelante, comenzaron a plantearse casos en que, encontrándose percibiendo el subsidio en cuestión y sin que se haya interrumpido el beneficio, se denunció su insuficiencia y se solicitaba el aumento respectivo, como ocurrió en el caso “V. J., W. M. c/ GCBA s/ amparo – habitacionales y otros subsidios” (expediente nº A57693-2017/0, sentencia del 08/02/19 confirmada por la Sala III de la Cámara de Apelaciones del fuero el 06 de mayo de ese mismo año).
La constante en esos casos y en los restantes en que se analizaran pretensiones habitacionales reside en que se había alegado y probado que efectivamente el GCBAhabía incluido a los peticionarios al programa habitacional antes mencionado y por ende los había evaluado.En virtud de las referidas evaluaciones, se había constatado en tales casos una situación de vulnerabilidad social que conllevó al otorgamiento del mentado beneficio.
En un caso, incluso, pese a que no se habían acompañado los reclamos respectivos, pudo acreditarse por vía de presunciones que la accionante había sido incorporada al referido programa habitacional y que no se había hecho curso a su renovación al finalizar aquél (ver expediente nº A36388-2016/0 caratulado “F. R. S. y otros c/ GCBA s/ amparo”, sentencia del 07/09/17 confirmada por la Sala II de la Cámara de Apelaciones del fuero el 05 de diciembre de ese año).
Sin embargo, en este caso no se encuentra probado que la actora haya percibido el subsidio habitacional de marras; de hecho, en la demanda se sostiene que nunca fue incluida en aquél. En el inicio de la acción se denunció que la actora no había sido incorporada a dicho Programa “Atención para Familias en Situación de Calle”, refiriendo que fue convocada a ser entrevistada (ver informe expedido por el GCBA de de 67). Asimismo, no fue sino hasta el dictado de la medida cautelar que la actora comenzó a percibir el subsidio habitacional. En este punto, el GCBA informó que la accionante “(.) ha sido incorporada al Programa Atención Para Familias en Situación de Calle, en cumplimiento de la medida cautelar dispuesta por V.S.” (fs.287).
De esta manera, adelanto que en aras de aplicar la solución que corresponde al caso, esta diferente plataforma fáctica incide en el modo de analizar la cuestión pues, a diferencia de prácticamente todos los casos traídos a conocimiento del suscripto, la Administración al menos había incorporado inicialmente a esos amparistas en el Programa Habitacional de marras, y por ende al menos pudo evaluar y encontrar cumplidos en esos casos los recaudos que permitían otorgar esos subsidios, especialmente la situación de vulnerabilidad social que adujeron padecer los amparistas.
Empero, en este caso, no puede sostenerse que la Administración haya evaluado a la actora (por fuera de lo ordenado por medida cautelar) para considerarla beneficiaria del mentado subsidio, lo cual importa, por de pronto, adecuar el análisis del caso a la mentada circunstancia, a la cual le he conferido en mis pronunciamientos carácter de vital relevancia. Es decir, no concurre en el caso un pronunciamiento o evaluación en sede administrativa de la actora en cuya virtud se haya decidido que califique parapercibir el mentado subsidio, conforme la normativa que lo reglamenta. Con ese mirador, se procede a analizar la pretensión habitacional.
2º) Que es preciso recordar que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (Fallos: 306:444; 302:235; 301:676; 300:535; 272:225, entre otros).
3º) Que es doctrina reiterada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que en los juicios de amparo debe fallarse con arreglo a la situación jurídica existente a la fecha de la sentencia, teniendo en cuenta no solo los factores iniciales sino los sobrevinientes, sean agravantes o no, que resulten de las actuaciones producidas (v. en este sentido “Total Austral S.A.Sucursal Argentina c/ Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, Provincia de s/ acción declarativa de certeza” de la CSJN en fecha 28/11/13, como así también fallos 313:1371 y 316:2016 entre muchos otros; y Sala II de la Cámara de Apelaciones del fuero, en “De B. G. c/ GCBA s/ amparo”, expediente Nº A67420-2013/0, sentencia del 18/09/14).
4º) Que, aclarado lo anterior, corresponde reseñar el marco normativo aplicable al caso.
4.1º) Que el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, en correlación con el inciso 19 del artículo 75, pone en cabeza del Estado el diseño de políticas públicas para facilitar el acceso a una vivienda digna, no pudiendo el Estado prescindir de llevar a cabo una política de desarrollo habitacional (v. Gelli, María Angélica, “Constitución de la Nación Argentina, Comentada y Anotada, Buenos Aires, La Ley, 2011, t.I, pág.225).
En el mismo sentido, los instrumentos internacionales jerarquizados constitucionalmente en el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, también contienen directrices relevantes para la solución del problema planteado, en el sentido de la exigibilidad de los derechos sociales como los que aquí están en juego.
En efecto, el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos establece que “[t]oda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar y en especial, la alimentación, el vestido, la vivienda .”.
Por su parte, el artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos establece el compromiso de los Estados partes de “adoptar providencias, tanto a nivelinterno como mediante la cooperación internacional, especialmente científica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados”.
En este orden de ideas, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece en su artículo XI que “toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad”.
Por otro lado, el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales establece el derecho de toda persona a “un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia” y el deber de los Estados partes de adoptar “medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho.”.
Por último, cabe tener presente lo establecido por el artículo 75 inc.23 de la Constitución Nacional dispone que “corresponde al Congreso legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.” (el destacado es propio).
4.2º) En este estado, cabe memorar el criterio sostenido por la Corte Suprema de Justicia en cuanto establece que las normas internacionales señaladas en el art. 75 inc. 22 de la Carta Magna tienen rango constitucional en el orden de su vigencia. Ello implica que dichas normas deben ser interpretadas conforme la jurisprudencia, dictámenes y opiniones de los órganos del sistema internacional encargados de su aplicación e interpretación (v. fallos “Giroldi” (G.342), “Bramajo” (B.851.XXXI, sentencia del 19/09/1996) “Aquino” (2652.XXXIX, sentencia del 21/09/2004), “Espósito” (E.224.XXXIX, sentencia del 23/12/2004), y “Carranza Latrubesse” (C.568.XLIV, sentencia del 06/08/2013).
4.3º) En esta tesitura, es preciso señalar, la opinión vertida por el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales en lo relativo al derecho a una vivienda adecuada (párrafo 1, art. 11, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales).
Dicho Comité ha indicado en su Observación General Nº 4 que este derecho “. no se debe interpretar en un sentido estricto o restrictivo que lo equipare, por ejemplo, con el cobijo que resulta del mero hecho de tener un tejado por encima de la cabeza o lo considere exclusivamente como una comodidad. Debe considerarse más bien como el derecho a vivir en seguridad, paz y dignidad en alguna parte. Y así debe ser por lo menos por dos razones. En primer lugar, el derecho a la vivienda está vinculado por entero a otros derechos humanos y a los principios fundamentales que sirven de premisas al Pacto.Así pues, `la dignidad inherente a la persona humana´, de la que se dice que se derivan los derechos del Pacto, exige que el término `vivienda´ se interprete en un sentido que tenga en cuenta otras diversas consideraciones, y principalmente que el derecho a la vivienda se debe garantizar a todos, sean cuales fueren sus ingresos o su acceso a recursos económicos.” (apartado 7).
Asimismo, refiere que “.un deterioro general en las condiciones de vida y vivienda, que sería directamente atribuible a las decisiones de política general y a las medidas legislativas de los Estados Partes, y a falta de medidas compensatorias concomitantes, contradiría las obligaciones dimanantes del Pacto” (apartado 11).
4.4º) La Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en lo referido al derecho a la vivienda, “reconoce el derecho a una vivienda digna y a un hábitat adecuado. Para ello, la Ciudad: 1) resuelve progresivamente el déficit habitacional, de infraestructura y servicios, dando prioridad a las personas de los sectores de pobreza crítica y con necesidades especiales de escasos recursos” (artículo 31).
Por su parte, el artículo 17 de la CCABA reafirma esta linea interpretativa cuando establece que “[l]a Ciudad desarrolla políticas sociales coordinadas para superar las condiciones de pobreza y exclusión mediante recursos presupuestarios, técnicos y humanos.Asiste a las personas con necesidades básicas insatisfechas y promueve el acceso a los servicios públicos para las que tienen menores posibilidades”.
4.5º) En cuanto a la normativa local, es pertinente señalar que se ha dictado la Ley Nº 3706 de Protección y Garantía Integral de los Derechos de las Personas en Situación de Calle, cuyo objeto consiste en proteger integralmente, como así también operativizar, los derechos de las personas en situación de calle y en riesgo de tal situación (artículo 1).
El artículo 2 de la mentada norma dispone que “A los fines de la presente ley se consideran personas en situación de calle a los hombres o mujeres adultos/as o grupo familiar, sin distinción de género u origen que habiten en la calle o espacios públicos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en forma transitoria o permanente y/o que utilicen o no la red de alojamiento nocturno; b) A los fines de la presente ley se consideran personas en riesgo a la situación de calle a los hombres o mujeres adultos o grupo familiar, sin distinción de género u origen, que padezcan al menos una de las siguientes situaciones: 1) Que se encuentren en instituciones de las cuales egresarán en un tiempo determinado y estén en situación de vulnerabilidad habitacional. 2) Que se encuentren debidamente notificados de resolución administrativa o sentencia judicial firme de desalojo.3) Que habiten en estructuras temporales o asentamientos, sin acceso a servicios o en condiciones de hacinamiento”.
Asimismo, indica que las personas en situación de calle y en riesgo de caer en tal situación tienen derecho al acceso pleno a los servicios socioasistenciales que sean brindados por el Estado y por entidades privadas convenidas con él y que la articulación de los servicios y de sus funciones tanto en la centralización, coordinación y derivación, así como en la red socioasistencial de aloj amiento nocturno y de la asistencia económica, tienen como objetivo la superación de la situación de vulnerabilidad en la que se encuentran (arts. 6 y 8).
4.5.1º) Posteriormente, fue sancionada la Ley N° 4036 (BOCABA N° 3851 del 09/02/2012) de protección integral de los Derechos Sociales para los ciudadanos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En dicha norma se ha priorizado el acceso de aquellos ciudadanos en estado de vulnerabilidad social y/o emergencia a las prestaciones de políticas sociales que brinde el Gobierno de la Ciudad, entendiéndose por vulnerabilidad social, a la condición social de riesgo o dificultad que inhabilita, afecta o invalida la satisfacción de las necesidades básicas de los ciudadanos (arts. 1 y 6).Además, en el artículo 5, establece la obligación del Gobierno local de implementar las políticas sociales comprensivas de prestaciones que implicarán la aplicación de recursos de carácter económico, técnico y material. Así se detalla que las prestaciones económicas son aquéllas entregas dinerarias de carácter no retributivo, intransferible, inembargable destinadas a los ciudadanos a fin de paliar situaciones transitorias de necesidad o garantizar el acceso a condiciones dignas de vida.
Por otra parte señala que las prestaciones técnicas son los actos profesionales de asesoramiento, acompañamiento y evaluación técnica destinados a atender las necesidades de los ciudadanos.Las prestaciones materiales, en cambio, son aquellas en las que se otorguen servicios en especies para paliar las situaciones de emergencia de los sectores de población afectados.
Por lo demás, y en lo que interesa al caso, se establece que “[e]l acceso a las prestaciones económicas de las políticas sociales será establecido por la autoridad de aplicación contemplando los ingresos por hogar, de acuerdo a las circunstancias socioeconómicas, de emergencia y/o en función de la demanda efectiva”.
Por otra parte, estipula que la prestación “En ningún caso podrá ser inferior a la Canasta Básica de alimentos establecida por el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (INDEC) o el organismo que en el futuro lo reemplace” (cfr. art. 8).
En el art. 13 se establece que “[e]l Gobierno de la Ciudad garantiza mediante sus acciones el pleno goce de los derechos de niños, niñas y adolescentes de conformidad a lo establecido en la Constitución Nacional, la Convención Internacional de los Derechos del Niño, los Tratados Internacionales en los que el Estado Argentino sea parte, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y la Ley 114 de Protección Integral de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes.” En su art. 15 se señala que “[e]l Gobierno de la Ciudad implementará acciones destinadas a la inserción social de niños, niñas y adolescentes en situación de calle y en estado de vulnerabilidad social. A tal fin podrá disponer de todas las prestaciones de índole material y técnica que considere necesarias a fin de superar progresivamente la situación. Para contribuir a la inserción social de adolescentes brindará actividades culturales, recreativas, educativas y de capacitación, para lo cual podrá establecer prestaciones de naturaleza económica.”Se alude además a los adultos mayores. En este sentido, el art.16 establece que “[e]l Gobierno de la Ciudad emprenderá medidas destinadas a la atención integral de los adultos mayores en condiciones de vulnerabilidad favoreciendo su integración social y comunitaria, promoviendo su autonomía y su bienestar físico y psíquico, teniendo como principios rectores de su política los consagrados por la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, la Resolución 46/91 de la ONU y la Ley 81 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”.
El art. 17 refiere a las acciones que debe tomar el GCBA a su respecto y, además, el art. 18 establece que “[e]n caso de los adultos mayores a 60 años de edad en situación de vulnerabilidad social, la autoridad de aplicación deberá asegurarles el acceso a un alojamiento y a la seguridad alimentaria a tal fin podrá destinar entregas dinerarias o disponer de otro mecanismo.” A su vez, se contempla la situación de las mujeres. En este sentido, el art. 19 establece que el Gobierno de la Ciudad “(.) garantiza mediante sus acciones el pleno goce de los derechos de las mujeres en condición de vulnerabilidad social de conformidad a lo establecido en la Constitución Nacional, los tratados internacionales en los que el Estado Argentino sea parte, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y el plexo normativo vigente.” Por su parte, el art. 20 deja señalado que el Gobierno de la Ciudad implementará acciones destinadas a “1) Garantizar la igualdad real de oportunidades y de trato, el pleno reconocimiento, goce y ejercicio de sus derechos y garantías. 2) Incentivar y promover la inserción laboral de mujeres desocupadas a través de la capacitación laboral y del estímulo a la creación de proyectos propios, conforme la ley 1892 o la que un futuro la reemplace. Tendrán prioridad las mujeres que se encuentren dentro de programas contra violencia doméstica y/o sexual. 3) Brindar albergue a las mujeres con o sin hijos que atraviesen situaciones de violencia doméstica y/o sexual.En todos los casos se brindará a las mujeres alojadas asistencia sicológica, asesoramiento legal, y patrocinio jurídico gratuito. Cuando la situación de violencia genere un grave riesgo para la salud psicofísica para las mujeres en esta situación, el albergue será de domicilio reservado y su dirección no será pública.” A su vez, el art. 21 expresa que “[e]n el caso de las mujeres en situación de vulnerabilidad social la autoridad deaplicación podrá disponer todas las prestaciones materiales, técnicas y económicas que crea necesarias para superar tal situación.” Finalmente, hace una extensa mención a las personas con discapacidad a lo largo de su articulado (arts. 22 a 25 de la citada ley).
En este sentido, el art. 23 establece que, a los efectos de dicha ley, se entiende por personas con discapacidad en condición de vulnerabilidad social aquellas que padeciendo alteración, total o parcial, y/o limitación funcional, permanente o transitoria, física, mental o sensorial, se hallen bajo la línea de pobreza o indigencia, y/o en estado de abandono y/o expuestos a situaciones de violencia o maltrato, y/o a cualquier otro factor que implique su marginación y/o exclusión.
A su vez, el art. 25 prescribe que el Gobierno de la Ciudad llevará adelante acciones que garanticen el acceso al cuidado integral de la salud, su integración social, su capacitación y su inserción laboral y que para ello deberá, en lo que interesa para resolver, brindar alojamiento para aquellas personas con discapacidad en situación de vulnerabilidad social (inc. 3º).
4.5.2º) Por último, la Ley Nº 4042, dispone que tendrán prioridad para acceder a los beneficios dispuestos por la Ley Nº 341 referida a las políticas de la ex Comisión Municipal de la Vivienda-hoy Instituto de la Vivienda de la Ciudad- “los hogares que se encuentren en algunas de las siguientes circunstancias: a) Pérdida de vivienda a causa de siniestro. b) Desalojo con sentencia judicial debidamente documentado.c) Estado de salud de uno de los integrantes del grupo familiar que requiera el cambio de las características de la vivienda. d) Situaciones de violencia familiar comprobada que pusieren en riesgo la integridad de alguno de los componentes. e) Habiten inmuebles afectados a obra pública. f) Familias enmarcadas en procesos de organización colectiva verificables. g) grupo familiar monoparental con hijos menores de edad. h) Pareja joven unida por lazos matrimoniales o consensuales con una edad promedio que no supere los 30 años. i) Ex soldados conscriptos que acrediten su condición de combatientes en el teatro de operaciones de las Islas Malvinas y Atlántico Sur. j) Integrantes del servicio activo de las Entidades de Bomberos Voluntarios o que hayan logrado el subsidio mensual y vitalicio descripto en el Artículo 14° de la Ley 1240.
(Inciso j) incorporado por Art. 18 de la Ley 1240, BOCBA 1663)”.A su vez, y en cuanto interesa para resolver las presentes, en el art. 3 de esta ley se dispone que “[e]n todos los programas de vivienda o hábitat que se ejecuten con intervención del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires deberá otorgarse prioridad a los grupos familiares con niñas, niños y adolescentes, sin perjuicio que establezcan las normas específicas.” 4.5.3º) Por medio del Decreto Nº 690/06 se crea el Programa Atención para Familias en Situación de Calle -modificado por los Decretos Nº 960/08, Nº 167/11, 239/13, 637/16, 108/19 y 148/21- el cual se orienta a brindar asistencia a familias o personas solas en situación de calle, entendiendo por tales a aquéllas que se encuentran en forma transitoria sin vivienda o refugio por causa de desalojo u otras causas (art. 4º).
En este sentido, se establece que el programa tiene como objeto el otorgamiento de subsidios a fin de mitigar la emergencia habitacional, fortaleciendo el ingreso familiar, exclusivamente con fines habitacionales (art.3º).
En lo que respecta al subsidio para la “Atención para Familias en Situación de Calle”, a partir de la entrada en vigencia del decreto nº 108/19, el cual es modificatorio de sus similares nº 690/06, 960/08, 167/11, 239/13, 637/16, 108/19 y 148/21 ascendió al monto de hasta $ 156.000 “abonado en un máximo de doce (12) cuotas mensuales y consecutivas de hasta pesos trece mil ($ 13.000.-) cada una. Facúltese a la Autoridad de Aplicación para extender el presente subsidio por plazos de seis (6) meses, pagaderos en cuotas mensuales y consecutivas de hasta pesos trece mil ($ 13.000.-) cada una, dependiendo de cada caso particular y si la situación de vulnerabilidad social del beneficiario así lo amerita. Alternativamente, la Autoridad de Aplicación podrá disponer el pago del subsidio en una (1) cuota única de hasta pesos ciento cincuenta y seis Mil ($ 156.000.-), en los casos en que el benefi ciario, al momento de ingreso al Programa, acredite fehacientemente la posibilidad de obtener una salida habitacional definitiva y concreta y ejerza la opción requiriendo dicho pago único.
Establécese que el ejercicio de la opción por parte del beneficiario a percibir el subsidio alternativo en una (1) cuota única por salida definitiva resulta excluyente de la percepción de toda otra suma de dinero dispuesta en el presente Decreto.” (art. 1º del Decreto Nº 148/2021).4.5°) Que, asimismo, atento a que la accionante es una persona trans, es necesario destacar cuál es la normativa aplicable a su respecto y qué protección específica establece.
4.5.1°) En primer lugar, a nivel internacional deben destacarse los “Principios de Yogyakarta” o Principios sobre la aplicación de la legislación internacional de derechos humanos en relación con la orientación sexual y la identidad de género.
El segundo principio reza: “[t]odas las personas tienen derecho al disfrute de todos los derechos humanos, sin discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género.Todas las personas tienen derecho a ser iguales ante la ley y tienen derecho a igual protección por parte de la ley, sin ninguna de las discriminationes mencionadas, ya sea que el disfrute de otro derecho humano también esté afectado o no. La ley prohibirá toda discriminación de esta clase y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier forma de discriminación de esta clase. La discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género incluye toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en la orientación sexual o la identidad de género que tenga por objeto o por resultado la anulación o el menoscabo de la igualdad ante la ley o de la igual protección por parte de la ley, o del reconocimiento, o goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de los derechos humanos y las libertades fundamentales. La discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género puede verse y por lo común se ve agravada por la discriminación basada en otras causales, incluyendo género, raza, edad, religión, discapacidad, estado de salud y condición económica” El principio 3, para lo que interesa en el caso, establece que “[t]odo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica. Las personas en toda su diversidad de orientaciones sexuales o identidades de género disfrutarán de capacidad jurídica en todos los aspectos de la vida.La orientación sexual o identidad de género que cada persona defina para sí, es esencial para su personalidad y constituye uno de los aspectos fundamentales de su autodeterminación, su dignidad y su libertad (.)”.
Debo destacar también el dictado de la Opinión Consultiva n° 24/17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos relativa a identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo.Más allá de ensayarse allí ciertas definiciones y aclaraciones terminológicas (“identidad de género”, “expresión de género” y la diferenciación con la “orientación sexual”, apartado 32), se indica cómo es ejercida la discriminación contra personas como la accionante, que forma parte del colectivo involucrado en esta causa.
Conviene destacar que allí se dejó señalado que “(.) el ACNUDH ha señalado que las personas transgénero afrontan diversos obstáculos para ejercer derechos: en el ámbito laboral, de la vivienda, al momento de adquirir obligaciones, gozar de prestaciones estatales, o cuando viajan al extranjero como consecuencia de la falta de reconocimiento legal de su género auto-percibido” (ap. 42) y que “(.) la Corte Interamericana deja establecido que la orientación sexual y la identidad de género, así como la expresión de género son categorías protegidas por la Convención. Por ello está proscrita por la Convención cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la orientación sexual, identidad de género o expresión de género de la persona.En consecuencia, ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientación sexual, su identidad de género y/o su expresión de género” (apartado 78 in fine).
4.5.2°) A nivel nacional, resulta de utilidad mencionar la ley n° 26.743 relativa a la identidad de género de las personas.
En su artículo 1° se establece que toda persona tiene derecho al reconocimiento de su identidad de género; al libre desarrollo de su persona conforme a su identidad de género; y a ser tratada de acuerdo con su identidad de género y, en particular, a ser identificada de ese modo en los instrumentos que acreditan su identidad respecto de el/los nombre/s de pila, imagen y sexo con los que allí es registrada (incisos “a” a “c”).
Es definido el concepto de “identidad de género” como “(.) la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo. Esto puede involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios farmacológicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que ello sea libremente escogido. También incluye otras expresiones de género, como la vestimenta, el modo de hablar y los modales” (art. 2°), posibilitando la solicitud de larectificación registral del sexo, y el cambio de nombre de pila e imagen, cuando no coincidan con su identidad de género autopercibida (art. 3°).
Resulta también de interés destacar el primer párrafo del art.12 de dicha Ley, que estatuye que deberá respetarse la identidad de género adoptada por las personas, en especial por niñas, niños y adolescentes, que utilicen un nombre de pila distinto al consignado en su documento nacional de identidad; y que a su solo requerimiento, el nombre de pila adoptado deberá ser utilizado para la citación, registro, legajo, llamado y cualquier otra gestión o servicio, tanto en los ámbitos públicos como privados.
En otro orden de ideas, debe mencionarse que a nivel nacional se ha dictado el decreto n° 721/2020 en cuya virtud se estableció un cupo laboral para personas travestis, transexuales y transgénero respecto del Sector Público Nacional, hayan o no efectuado la rectificación registral del sexo y el cambio de nombre de pila e imagen a que refiere el artículo 3° de la Ley N° 26.743 (arts. 1° y 2° del mencionado Decreto).
Con anterioridad -más precisamente en el año 2015- ya la Provincia de Buenos Aires había dispuesto algo semejante por conducto de la ley n° 14.783 y su decreto reglamentario n° 1473/19.
Similares medidas se dispusieron en otras Provincias, como Santa Fe (ley n° 13.902, en este caso estableciendo un cupo del 5%), Mendoza (aunque se trata de normativa de rango inferior a la ley), Entre Ríos (ley n° 10.827), Chubut (ley n° 621), Río Negro (ley n° 5.328), solo por mencionar algunos ejemplos.
Resulta necesario destacar que, a nivel nacional, el decreto n° 721/20, en sus considerandos, se expresó que “(.) aun con los avances normativos en la materia, las personas travestis, transexuales y transgénero continúan teniendo dificultades para disfrutar del efectivo ejercicio del derecho a la salud, a la educación, a una vivienda digna, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo, así como también a la protección frente al desempleo, sin discriminación alguna.Que las trayectorias de vida de las personas travestis, transexuales y transgénero están atravesadas por la estigmatización, criminalización y patologización sistemática por una gran parte de la sociedad y de las instituciones. Que resulta de vital importancia transformar el patrón estructural de desigualdad que perpetúa la exclusión de esta población que tiene una expectativa de vida de entre TREINTA Y CINCO (35) y CUARENTA (40) años aproximadamente. Que, en especial, la igualdad real de derechos y oportunidades, lano discriminación, el trabajo digno y productivo, la educación, la seguridad social, el respeto por su dignidad, la privacidad, intimidad y libertad de pensamiento deben asegurarse para garantizar políticas de inclusión en el mercado laboral”.
Por último, resulta oportuno mencionar que la ley n° 5.261 de la CABA, conocida como “Ley contra la discriminación”, menciona, entre las categorías protegidas contra los hechos, actos u omisiones discriminatorios, al género, la identidad de género y/o su expresión (art. 3 inciso a).
De lo cual se desprende que tanto a nivel nacional como a nivel local, las personas travestis, transgénero y transexuales merecen protección contra distintos actos discriminatorios, a su favor se han dictado políticas públicas de empleo preferenciales (como los cupos laborales antes referenciados) y, en definitiva, para ello, se ha tenido en cuenta su situación especial en virtud de la discriminación que al día de hoy padecen por parte de los agentes públicos y privados de la sociedad.
Por tales consideraciones, el Tribunal no debería dejar pasar desapercibida la circunstancia de que la accionante se trata de una mujer trans como se define a sí misma en la demanda (fs.6 in fine) a la hora de analizar los derechos involucrados en la causa.
4.6°) Por último, no resulta posible soslayar la grave situación sanitaria desatada en virtud de la pandemia ocasionada por el COVID-19 que ha llevado tanto a las autoridades nacionales como locales a dictar conjunta y coordinadamente la normativa necesaria tanto para enfrentarla como para propender al resguardo de la población y la protección del derecho a la salud, tanto a nivel individual como a nivel colectivo.
En esta senda, debe comenzarse señalando que por conducto del decreto n° 260/PEN/2020 se amplió la emergencia pública en materia sanitaria establecida por ley n° 27.541 en virtud de la Pandemia declarada por la Organización Mundial de la Salud (OMS) e n relación con el coronavirus COVID-19, por el plazo de un año a partir de la entrada en vigencia del mentado decreto (art. 1°).
Inicialmente, se tomaron medidas relacionadas con la difusión de las medidas sanitarias adoptadas, la entrega de productos farmacéuticos y sanitizantes, se recomendó la restricción de viajes desde y hacia las zonas afectadas (inc. 2° y sus incisos), la recomendación de cuarentena preventiva en ciertos casos (inc. 7°), la obligación de reportar síntomas compatibles con COVID-19 (art. 8°) y la suspensión de vuelos internacionales provenientes de las “zonas afectadas” por treinta días (art. 9°), solo pormencionar algunas de ellas.
Luego, tal línea de acción fue profundizándose, debiendo destacarse de entre el vasto universo de medidas adoptadas, el dictado del decreto 297/PEN/2020, que dispuso el denominado “aislamiento social, preventivo y obligatorio” (art. 2°) según los términos del mencionado Decreto (art. 2°, ver también arts. 3° a 5°) y estableciendo también una serie de supuestos exceptuados de aquél (art.6°) que han sido posteriormente ampliados (ver, entre muchas otras, decisiones administrativas n° 429, 450, 524 y 703 del 2020 y resolución n° 179/20 del Ministerio de Desarrollo Industrial).
Ese aislamiento instaurado por ese Decreto de Necesidad y Urgencia, fue sucesivamente prorrogado por sus pares n° 325, 355, 408, 459, 493, 520, 576, 605, 641, 677, 714, 754, 792 y 814/2020, en este último caso hasta el 8 de noviembre de 2020 inclusive respecto de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Luego, por decreto n° 875/2020, en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires -entre otros lugares y en lo que ahora interesa- se dispuso establecer el denominado “distanciamiento social, preventivo y obligatorio” entre los días 9 a 29 de noviembre del 2020 inclusive, que materializa una tendencia de flexibilización de las medidas de restricción considerablemente, pero aún manteniendo ciertas restricciones y cumpliendo con determinados protocolos (arts. 2° a 8°) y sin perjuicio de la posibilidad de volver a la etapa de “aislamiento social, preventivo y obligatorio” a requerimiento de las autoridades locales para el caso de detectarse alarmas epidemiológicas o incumplimiento de los parámetros epidemiológicos y sanitarios (arts.20 y 21).
Tal medida fue prorrogada por decretos n° 956/2020, 985/2020, 1033/2020; 67, 125 y 168/2021 hasta el 9 de abril de 2021 inclusive en cuanto al ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires concierne.
En virtud del sostenido aumento de infecciones constatada durante los meses de marzo y abril del corriente, por decretos n° 235, 241/2021, 287/2021, 334/2021 se impusieron una serie de nuevas restricciones y reglas de conducta a seguir por la población hasta el 11 de junio de 2021 en cuanto al ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires concierne.
5º) En el marco del control de convencionalidad de que se trata, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se expidió en un caso donde analizó el derecho a la vivienda digna y que vale aquí traer a colación, máxime cuando el GCBA erademandado (causa Q.64.XLVI, caratulada “Q. C., S. Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo” , sentencia del 24/04/12).
Allí, indicó que “el PIDESC obliga a los países signatarios a adoptar medidas que demuestren un avance en las políticas públicas destinadas a garantizar plenamente los derechos allí reconocidos por lo tanto reafirma el principio de progresividad y el de no regresividad” (v. considerando 3° del voto de la mayoría). Sostuvo, por otra parte que “la norma federal debe funcionar como pauta de orientación para toda autoridad estatal en el marco de su competencia” (v. consid. 8° del voto citado).
Asimismo, estableció que “hay una garantía mínima del derecho fundamental que constituye una frontera a la discrecionalidad de los poderes públicos. Para que ello sea posible debe acreditarse una afectación de la garantía, es decir, una amenaza grave para la existencia misma de la persona” y que “la razonabilidad significa entonces que, sin perjuicio de las decisiones políticas discrecionales, los poderes deben atender a las garantías mínimas indispensables para que una persona sea considerada como tal en situaciones de extrema vulnerabilidad” (v. consid.12° del voto mayoritario).
Advirtió la Corte que el hecho de que los recursos sean limitados no constituye en sí mismo una justificación para no adoptar medidas y mencionó una serie de parámetros válidos para examinar el argumento entre los que surgen “a) el nivel de desarrollo de un país; b) la situación económica del país en dicho momento y c) si el Estado intentó encontrar soluciones de bajo costo” (v. consid. 14°).
Por último concluyó que “los derechos fundamentales que consagran obligaciones de hacer a cargo del Estado con operatividad derivada, están sujetos al control de razonabilidad por parte del Poder Judicial”.
En esta línea de razonamiento, se desprende que el Tribunal debería realizar un control de convencionalidad de las normas, conductas y omisiones de la demandada a fin de elucidar si esta última ha incumplido con su obligación de garantizar el derecho al acceso a una vivienda digna consagrado en el bloque constitucional federal.
6º) En procesos similares al presente, la Sala I de la Cámara de Apelaciones del fuero, ha expresado que “. el bloque normativo aplicable al caso, acorde con la interpretación que de el han formulado tanto el TSJ como, luego, la CSJN, no impone al Estado la obligación de proveer una vivienda en el sentido restringido de la palabra.
En términos de la CSJN las normas en materia habitacional ‘no consagran unaoperatividad directa, en el sentido de que, en principio, todos los ciudadanos puedan solicitar la provisión de una vivienda por vía judicial’ (CSJN, Q. C., S. Y c/GCBA s/Amparo”, sentencia del 24/04/2012). Sin embargo, también se ha propiciado atender la solución progresiva de la emergencia habitacional dando prioridad a aquellas situaciones de vulnerabilidad que las normas constitucionales, convencionales y su regulación legal establezcan.Bajo tales lineamientos se han identificado como grupos prioritarios por ‘condición etaria’ – de conformidad con lo dispuesto en la ley 4036 – a los niños y a los adultos mayores, además, se incluyó a las mujeres en especial con hijos a su exclusivo cargo o cuando atraviesan ‘situaciones de violencia doméstica’, también se aludió a las personas con discapacidad (arts. 13 ss y cc) y, finalmente, se priorizó ‘la inserción social de niños, niñas y adolescentes en situación de calle’ (art.15)” -conf. Sala I, autos “Q. J. M. c/ GCBA s/ Amparo” Exp.A3549-2014/0, sentencia de fecha 03/09/2014.
7º) Por último, debe recordarse que hacer lugar a la pretensión de la amparista presupone afectar recursos públicos que no son infinitos. Es por ello, que debe atenderse prioritariamente a efectivizar los derechos de los sectores más vulnerables, sectores de pobreza crítica y con necesidades especiales de escasos recursos (conf. art. 31 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).
Así las cosas, es necesario analizar detenidamente la situación de la amparista, sus circunstancias personales y realizar una minuciosa valoración de las cuestiones de hecho y prueba. Este análisis es conteste con el que manda realizar la Corte Suprema de Justicia de la Nación -in re “A.P., L. V. c/ GCBA y otros s/ amparo”, (sentencia del 11 de diciembre de 2012).
7.1º) Que de la prueba acompañada con la demanda que no fuera desconocida fundadamente por el GCBA (ver lo señalado respecto de los requisitos de la negativa por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala B, In re “Brom, Gerardo C c/ Riva S.A” sentencia del 13 de noviembre de 1996, LL, 1997-C-948), y del informe socio ambiental acompañado a fs.227/232 -que fuera confeccionado por la Dirección de Asistencia Técnica del Ministerio Público de la Defensa y no cuestionado por la demandada- se desprende, preliminarmente, que nos encontramos en presencia de una mujer trans de 24 años, de conformidad con las manifestaciones que surgen del escritode inicio (fs. 6 in fine que antes mencionara) y la fecha de nacimiento que surge del documento nacional de identidad obrante a fs. 33.
Esa entrevista fue mantenida de manera telefónica el día 29 de marzo de 2021 y, entre otras cuestiones de su historia personal, se consigna que “(.) hace cuatro años aproximadamente decidió migrar a la Ciudad de Buenos Aires, alojándose en su domicilio actual. Indicó que en su provincia natal permanecen sus padres y hermanos con quienes mantiene comunicación telefónicamente. Prosiguió haciendo saber que al llegar a la Ciudad de Buenos Aires se desenvolvió ‘trabajando en la calle’ y que esta actividad le permitió subsistir. Agregó que nunca accedió a un empleo de calidad. Ante la declarada pandemia por COVID-19 y frente al contexto de aislamiento social, preventivo y obligatorio decretado por el estado nacional, hacia el mes de marzo de 2020, comunicó que debió interrumpir las actividades que realizaba. Este hecho afectó gravemente su situación económica y en consecuencia, al no lograr solventar el pago de su alojamiento, acumuló una deuda de alquiler. En este marco, recurrió a las Defensorías del Poder Judicial de la CABA y mediante dicha intervención fue incluida al Programa Atención a Familias en Situación de Calle, dependiente del Ministerio de Desarrollo Humano y Hábitat – Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, desde el que le destinan un subsidio habitacional para el pago de su alojamiento” (fs.229, párrafos segundo, tercero y cuarto, ver además lo informado respecto de la inclusión al Programa Habitacional según constancia de fojas 287).
Por otro lado, refirió la amparista que “(.) el costo del alquiler correspondiente al mes de marzo de 2021 es de $15.000 mensuales, y que dicho monto es solventado parcialmente mediante el Programa Atención a Familias en Situación de Calle, dependiente del Ministerio d e Desarrollo Humano y Hábitat – Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, desde el que le destinan $13.000 mensuales para el pago del alquiler.
En virtud de su deficitario contexto económico, manifestó que presenta dificultades para reunir la diferencia sin que ello perjudique la atención de otras necesidades elementales: alimentación, transporte, vestimenta, etc. Haciendo referencia a su salud mencionó que no presenta problemáticas y que realiza controles anualmente en la Fundación Huésped. Al presente, aún no se ha efectuado el chequeo correspondiente, agregó. Con respecto a su actual situación ocupacional y económica, indicó que ante la falta de alternativas, continúa ‘trabajando en la calle’ para subsistir. Informó que apartir de su incorporación a un curso de corte y confección, se encuentra incluida al Programa ‘Hacemos Futuro’, desde el que le destinan $8.000 mensuales aproximadamente” (fs. 229/230 in fine, el destacado obra en el original).
En cuanto a la evaluación profesional, se concluyó allí que “(.) la Sra. [S], quien conforma un hogar unipersonal, atraviesa una situación de vulnerabilidad social. En primer lugar, se destaca la ausencia de soportes y vínculos (familiares, sociales) que pudieran brindar algún tipo de apoyo y/o ayuda ante las adversidades que se le presentan. Por otro lado, la consultante se encuentra excluida del mercado formal de empleo y por ende de los derechos contemplados por el Sistema de Seguridad Social, destacando además que dicha precariedad no es circunstancial sino que se remonta en el tiempo y atraviesa la historia laboral de la Sra.[S]. Al presente, los ingresos económicos que reúne resultan insuficientes para solventar las necesidades elementales y menos aún para afrontar contingencias. Es dable señalar que forma parte de una de las poblaciones más vulneradas y que en virtud de los requerimientos y la dinámica excluyente del mercado laboral, sus posibilidades de acceso a un empleo de calidad se ven reducidas. Esta situación de vulnerabilidad se traslada inmediatamente a su condición económica y a otros aspectos como el acceso y sostenimiento de una alimentación adecuada y la vivienda. En lo referente a su situación habitacional, se subraya que la Sra. [S] es destinataria de un programa estatal que le permite en la actualidad afrontar parcialmente el pago de su alojamiento, consistente en una alternativa habitacional. Siendo que el monto del programa resulta insuficiente para solventar la totalidad del costo del alquiler, se entiende que se ve expuesta a la inestabilidad e incertidumbre constante con respecto al sostenimiento de su alojamiento. Ante lo desarrollado se considera fundamental la continuidad de la intervención estatal, así como también adecuar la suma proporcionada desde el programa habitacional al costo real del alquiler e impulsar las acciones necesarias para promover una mejora en sus condiciones de vida” (fs. 230/232, el destacado pertenece al original).
7.2º) Podemos concluir que se trata de un supuesto de vulnerabilidad social, si consideramos que se trata de una mujer trans de 24 años que no cuenta con un empleo formal ni redes de contención que coadyuven en la superación de su problemática habitacional, a lo cual debe agregarse que el contexto de las distintas medidas sanitariasadoptadas por los gobiernos nacional y local, dificultan el acceso a un empleo en el mercado formal de trabajo.
Por otro lado, me debo detener en ciertas manifestaciones formuladas por el GCBA a la hora de apelar la medida cautelar (fundamentos a los cuales remite en la nota obrante a fs.287 como producto de la medida para mejor proveer dictada antes de la presente) respecto de la falta de verosimilitud en el derecho alegada, relacionadas con la identidad de género de la accionante.
Refirió el GCBA, consignado las iniciales de otra persona a fs. 106, y luego a fs. 107, que “[e]s de público y notorio que en la actualidad podemos ver personas de esa condición sexual que se encuentran trabajando en organismos públicos y privados en el ámbito de la salud, en el mundo del espectáculo, en distintas profesiones y aún podemos advertir personas de esa condición sexual laborando en el Poder Judicial, Poder Legislativo, Poder Ejecutivo, así como también en el ámbito de Fuerzas Armadas y/o seguridad. El colectivo LGBTTI, no está compuesto por personas estigmatizadas. No hay discriminación ni por orientación sexual, ni por raza, ni por religión, ni por género ni por edad en esta generación y en nuestro país”.
Al respecto, más allá de que no resulta adecuado en el caso consignar que se trata de una “condición sexual” cuando se trata de una cuestión de identidad de género (tal como se advierte en la Opinión Consultiva nº 17 antes mencionada, a la hora de definir términos), tales manifestaciones pasan por alto el análisis del contexto de vulnerabilidad de las personas trans que se advierte en los instrumentos nacionales e internacionales aludidos en el presente pronunciamiento respecto de la temática debatida.
A ello deben sumárseles las reflexiones de la CSJN en cuanto a que “(.) no es posible ignorar los prejuicios existentes respecto de las minorías sexuales, que reconocen antecedentes históricos universales con terribles consecuencias genocidas, basadas en ideologías racistas y falsas afirmaciones a las que no fue ajeno nuestro país, como tampoco actuales persecuciones de similar carácter en buena parte del mundo, y que han dado lugar a un creciente movimiento mundial de reclamo de derechos que hacen a la dignidad de la persona y al respeto elemental a la autonomía de la conciencia”y que “[c]omo resultado de los prejuicios y la discriminación que les priva de fuentes de trabajo, tales personas se encuentran prácticamente condenadas acondiciones de marginación, que se agravan en los numerosos casos de pertenencia a los sectores más desfavorecidos de la población, con consecuencias nefastas para su calidad de vida y su salud, registrando altas tasas de mortalidad, todo lo cual se encuentra verificado en investigaciones de campo” (Fallos 329:5266).
Sí es cierto que existe una gran cantidad de normativa, acompañada de su interpretación por órganos constitucionales nacionales, internacionales y supranacionales y que ello puede constituir un avance en cuanto a la protección del colectivo que se viene analizando en el caso. Pero ello no autoriza sin más a señalar que la mentada discriminación no existe, cuando su propia parte trata a la amparista con el nombre que figura en su documento cuando no es el expresado por la actora conforme su identidad y expresión de género manifestadas en autos, tal como puede apreciarse en la constancia acompañada a fs. 67 que emana de sede administrativa, soslayando lo dispuesto en el art. 12 de la ley nº 26.743.
Por cierto, y si bien no fue alegado, el documento de identidad de la amparista no reflejaría la identidad de género por ella expresada y plasmada en el escrito de inicio (fs.6 in fine de esta demanda), con lo cual se dificulta la posibilidad de acceder al resto de los derechos previstos en la normativa vigente, entre lo cual se incluye el derecho a acceder a un empleo, si consideramos los prejuicios que a su respecto destaca la CSJN en el fallo antes citado (ver, asimismo, párrafos 49 a 53 del informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos “Informe Sobre Personas Trans y de Género Diverso y sus derechos económicos, sociales, culturales y ambientales” del 07/08/2020, disponible en el enlace https://www.oas.org/es/cidh/informes/pdfs/PersonasTransDESCA-es.pdf).
De allí se deriva que, en primer lugar, se encuentre comprendida en las causales de vulnerabilidad (confr. Regla de Brasilia Nº 3) y que en este marco se considere necesaria la continuidad de la intervención estatal, acorde a la necesidad de la accionante, a fin de garantizar el derecho a una vivienda adecuada.
Empero, ¿es ello suficiente en el caso para hacer lugar a la demanda, considerando que nunca la Administración la aceptó formalmente en el Programa “Atención para Familias en Situación de Calle” y, por ende, no tuvo la oportunidad de evaluar si se encuentran reunidos los requisitos para acceder a él? 8°) A fs.67 luce un informe del GCBA en el cual se le requiere a la actora asistirpresencialmente a los efectos de ser entrevistada y, así, evaluar su incorporación al Programa.
Sin embargo, y al margen de las razones apuntadas por la actora respecto de la falta de concreción de esa entrevista, lo cierto es que el GCBA no ha procedido a desconocer, en concreto, el cumplimiento de los recaudos de admisión para que la actora pueda acceder al subsidio.
Por otra parte, la actora comenzó a percibir el subsidio habitacional en cumplimiento de la medida cautelar judicial dictada en autos, y no antes (ver fojas 287).
A su turno, cuando se le preguntó al GCBA si con los elementos obrantes en autos resultaba posible dar una respuesta al pedido formulado en sede administrativo prescindiendo de dicha entrevista, el GCBA acompañó una respuesta genérica a fs. 287, remitiendo a los argumentos de la apelación de la medida cautelar dictada pero sin hacerse cargo de los elementos de prueba obrantes en autos que podrían conducir a evaluar a la amparista. Esa respuesta evasiva me convence de que la actora califica para ser beneficiaria del subsidio, puesto que eludió dar una respuesta positiva (en el caso, de admisión en el referido Programa, dadas las circunstancias que dan cuenta de su vulnerabilidad social), máxime cuando no hubo objeciones concretas en cuanto a la documental presentada en sede administrativa y también en sede judicial.
Por otro lado, entiendo que, la situación de inminente situación de calle que surge de la normativa vigente puede tenerse por acreditada con la constancia de deuda obrante a fs.36, a tenor de la deuda allí contraída.
A su vez, esa vulnerabilidad social acreditada en autos según los parámetros antes señalados, permite tener por cumplidos los r equisitos previstos en la normativa vigente relativos a la escasez de ingresos requeridos y la falta de otros familiares que pudieren brindarle alimentos (ver, en casos similares en que no se encontraban admitidos previamente o no contaban con respuesta del GCBA respecto de su inclusión en el subsidio habitacional, Sala II “C. T., T. CONTRA GCBA SOBRE AMPARO – HABITACIONALES”, expediente n° 4688/2020-0, fallo del 25/02/21; Sala III in re “GB, (KA) CONTRA GCBA SOBRE INCIDENTE DE APELACIÓN – AMPARO – HABITACIONALES”, expediente n° INC 6694/2020-1, sentencia del 03/03/21).
Por último, no se han objetado los más de cuatro años de residencia en la CABAde la amparista que se indican en el informe socio ambiental agregado en la causa (fs.
229, primer párrafo), lo cual permite tener por reunido en el caso el requisito relativo a la residencia en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires por el tiempo que la normativa vigente exige para casos como el presente.
Con todo ello, cabe concluir que la accionante cumple con los requisitos de la normativa vigente para acceder al subsidio habitacional de marras (cf. arts. 1° y 7° de la ley N° 4036, ver asimismo TSJ in re “K. M. P. c/ GCBA s/ amparo [art.14 CCABA]”, expediente n° 9205/14, fallo del 21/05/14, voto conjunto de los jueces Conde y Lozano), motivo por el cual la falta de respuesta en sede administrativa, sumada a la denegatoria genérica del GCBA efectuada en sede judicial, comportan ambas una conducta manifiestamente arbitraria e ilegítima que conculca el derecho de la amparista.
Es que, por otro lado, el GCBA no demostró que la actora se encuentre fuera del grupo de personas que pueda ser considerado socialmente vulnerable; antes bien, la prueba arrimada a la causa tiende a robustecer tal conclusión y a dar cuenta de la situación de vulnerabilidad en la que se encontraba tanto al momento de entablar la demanda como al momento de la elaboración del referido informe socio ambiental.
En función de lo expuesto, cabe tener por acreditado en el caso -sobre la base de los elementos de juicio obrantes en la causa- el estado de vulnerabilidad social en el que se encuentra la amparista.
9º) Entonces, cabe concluir en base al analisis fáctico y las pruebas producidas en autos que la accionante se encuentra en una situación de vulnerabilidad que requiere atención especifica del Gobierno para superar esa condición (arts. 11, 17 y 31 de la CCABA; arts. 1 y 6 y 19 a 21, de la ley 4036). Por ser ello así corresponderá que la demandada le reconozca prioridad en el acceso a las prestaciones de las políticas sociales (cfr. TSJCABA, “A. A. C. c/ GCBA s/ amparo [art. 14 CCABA] s/ recurso de constitucionalidad sostenido”, expediente nº 10082/13, sentencia del 26/08/14; como así también el criterio sostenido por la Sala I en los autos “V. S. D. V. c/ GCBA s/ Amparo” -Expte. nº A2446-2014/0- sentencia del 6/11/15; y Sala II en “M. P. L. c/ GCBA s/ Amparo” (Expte.nº A3759-2014/0; entre otros).
Todo ello, en la medida en que subsistan las condiciones de vulnerabilidad social que dan lugar a la admisión de la demanda en el marco del presentepronunciamiento, resultando improcedente limitar los efectos de la sentencia solo a lo que dure el “Aislamiento Preventivo, Social y Oblgatorio” y sus prórrogas y modificaciones, dado que ello no fue pedido en la demandada y considerando que el cese de las medidas tomadas como consecuencia de la política sanitaria no conlleva necesariamente a que se supere automáticamente la vulnerabilidad social acreditada en la causa.
9.1º) En este punto, y a los efectos de tratar los planteos de inconstitucionalidad deducidos en autos, los cuales se orientan a cuestionar la suficiencia de las prestaciones económicas previstas en la normativa aplicable, corresponde indicar en primer lugar que el art. 8 de la ley nº 4.036 toma diferentes variables para la ejecución de las políticas públicas locales, que se dirigen a considerar las circunstancias contextuales de los postulantes y de los beneficiarios, como así también es necesario establecer que dicho artículo estipula un piso mínimo y no un máximo. No obstante lo anterior, debe ponderarse la normativa infraconstitucional aplicable (v., en este sentido, Sala I, “B. R. A. y otros c/ GCBA y/ otros s/ amparo”, expediente nº A8074- 2015/0, sentencia del 26/10/16). En este sentido, deben tenerse presente los siguientes parámetros: a) Que conviene aclarar que existen casos en que se ha juzgado razonable el monto previsto por el entonces vigente Decreto nº 108/GCBA/19 (Sala III de la Cámara de Apelaciones del fuero en los autos “F. D. N. C/ GCBA s/ amparo”, expediente nº A7030-2014/0, sentencia del 27/03/17, aunque relativo al monto otorgado por el Decreto anterior del año 2016), que actualmente fue aumentado mediante el Decreto N° 148/GCBA/2021, por lo que es, en principio, a partir de sus estándares que deberá calcularse el monto del subsidio, o en el que en el futuro lo reemplace.b) Este cálculo podrá adecuarse a las pautas de la ley nº 4.036, tomándose como referencia la canasta básica alimentaria del INDEC (Sala II en la causa “P. V. V. c/ GCBA y otros s/ amparo”, expediente nº A3148-2015/0, sentencia del 14/03/17; y Sala III en los autos “S. G. S. y otros c/GCBA s/ amparo [art. 14 CCABA]”, expediente nº 37287/0, sentencia del 05/05/17) bajo los siguientes parámetros: i) Deberá atenderse a la concreta composición del frente actor (para el caso, una mujer de 24 años);ii) luego se determinarán las unidades consumidoras en que dicha composición se traduce (https://www.indec.gob.ar/uploads/informesdeprensa/canasta_05_2! EDC756AEAE.pdf), debiendo considerarse únicamente los parámetros asignados al género que otorgue el porcentual más alto, en atención a la garantía constitucional de igualdad de trato (Sala II, en los autos “Martínez Pacheco” antes señalados y Sala III in re “Aliaga Aguilar Jakeline c/ GCBA y otros s/ amparo [art.14 CCBA]”, expediente nº 46515/0, sentencia del 10/11/16). iii) luego se las multiplicará por el monto correspondiente a la canasta básica actualizada.
Estos parámetros pueden tomarse en cuenta si la prestación económica que arrojara la aplicación del Decreto nº 148/GCBA/21 fuese más exigua que el propuesto en este apartado y no alcanzara para cubrir las necesidades habitacionales de la amparista.
A su vez, las pautas precedentemente descriptas -vinculadas con la canasta básica alimentaria del INDEC- encontrarán excepción en los casos en los que el valor que se obtiene con la modalidad de cálculo que remite al artículo 8º de la Ley 4036 no alcanza el monto previsto en el Decreto 148/2021 (o el que lo reemplace).
Esta interpretación efectuada coincide sustancialmente con la antes sostenida por las tres salas de la Cámara de Apelaciones del fuero a los efectos de desestimar los planteos de inconstitucionalidad deducidos (Sala I en los autos “B.” antes citados, Sala II en los autos “M. P.” previamente citados, Sala III en los autos “G. O. D. y otros c/ GCBA y otros s/ amparo”, expediente nº EXP 34574/0, sentencia del 05/02/16), la cual fue convalidada por el TSJCABA (“GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en T. C. S. y otros c/ GCBA y otros s/ amparo [art. 14 CCABA]”, expediente nº 14.055/16, sentencia del 04/04/17).
Por tanto, esta interpretación armónica del ordenamiento jurídico torna inoficioso el planteo de inconstitucionalidad, dado que aquélla configura un acto de suma gravedad que debe ser considerado como ultima ratio del orden jurídico (Fallos 330:2255 ; 331:2068 , 2799 ; 333:347, entre muchos otros).
Por las razones expuestas, y oído el Ministerio Público, FALLO:
1º) Haciendo lugar a la acción de amparo promovida por la Sra. L. S., por supropio derecho contra el GOBIERNO DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES, ordenándole que se le reconozca prioridad en el acceso a prestaciones de políticas sociales, con los alcances de los considerandos nº 9º) y 9.1º).
2º) Con costas a la vencida, en atención al principio objetivo de la derrota (art. 62 del CCAyT, conf. art. 26 de la ley nº 2.145, t.c. por ley nº 6.347), sin perjuicio de destacar que se la parte actora se encuentra patrocinada por el Ministerio Público de la Defensa.
3º) Declarar inoficiosos los planteos de inconstitucionalidad deducidos en el escrito de inicio.
Regístrese y notifíquese por Secretaría a las partes y al Ministerio Públicos Fiscal mediante cédulas electrónicas y, oportunamente, archívense.
