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Autor: Monzón, José M.
Fecha: 13-01-2022
Cita: MJ-DOC-16394-AR | MJD16394
Sumario:
I. Desinformación y sobreabundancia de datos sobre el Covid. II. Los límites constitucionales de la actividad estatal. III. La razonabilidad de las decisiones estatales. IV. Garantizando el derecho a la salud durante una emergencia.
Doctrina:
Por José M. Monzón (*)
Resumen: El establecimiento del «Pase libre Covid» como requisito necesario para asistir a actividades en la provincia de Buenos Aires que puedan representar un mayor riesgo epidemiológico originó una serie de planteos judiciales. Fundados en la defensa de la autonomía personal protegida constitucionalmente algunos amparistas sostuvieron que el pase los obligaba indirectamente a vacunarse. Pero, debido a la mala redacción de la norma, las sentencias, una de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires y otra de un Juzgado Federal de Mar del Plata, no lograron resolver el conflicto legal de manera definitiva. Por lo cual, el problema persiste.
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I. DESINFORMACIÓN Y SOBREABUNDANCIA DE DATOS SOBRE EL COVID
Se ha dicho reiteradamente desde abril de 2020 que, a consecuencia de la pandemia, la vida de las personas se transformó significativamente. Se habla incluso de considerar esta situación similar a la de haber vivido en un estado de guerra. Por eso varias autoridades gubernamentales de diversos Estados usaron de esta metáfora con amplitud. Empero la metáfora no es errónea cuando se observan las medidas tomadas por los Estados a fin de controlar los efectos de esta emergencia, medidas que fueron debatidas en los tribunales porque pusieron -o parecieron colocar- en peligro las libertades fundamentales.
Por su parte, los científicos mostraron en su tarea de investigar y predecir las causas y los efectos de la misma sus aciertos y sus errores los que incidieron manifiestamente en las acciones de los Estados. Dentro de este marco, surgió en las redes junto con la difusión gratuita de información confiable un conjunto de teorías explicativas extravagantes. Esto trajo consigo un despliegue de desinformación que afectó a los gobiernos y a las personas e hizo que cada medida gubernamental fuese discutida como si cada persona estuviese dotada de infalibilidad científica. Con lo cual el manejo de la pandemia se convirtió en una tarea compleja.
Empero, desde otra perspectiva, esta situación fue una ocasión para que el poder ejecutivo extendiese su intervención en la vida de los ciudadanos.Algo que, por cierto, no fue bienvenido. No obstante esto, no se duda -en términos generales- que al Estado le corresponde la tutela de la salud de la población, y al mismo tiempo, el resguardo de los derechos y las libertades de los ciudadanos. Y es en función de preservar el derecho a la salud de la población que el gobierno de la provincia de Buenos Aires crea el pase sanitario, que también otras provincias han implementado (por ejemplo, Río Negro, Santiago del Estero y Tucumán). Una decisión que no es exclusiva de este país. Como tampoco lo son los rechazos al mismo. Ahora bien ¿por qué se discute judicialmente esta medida? Estimo que por tres cuestiones relevantes: a) ¿puede el Estado establecer un pase sanitario?, b) esta medida ¿es razonable en un Estado de Derecho? y c) ¿cómo se compatibiliza esto con las libertades garantizadas constitucionalmente? No hay un orden de prelación entre estas preguntas. Tampoco afirmando una las otras quedan confirmadas.
Pero cabe advertir que las respuestas a estos interrogantes son difíciles de resolver en los tribunales. Porque ellas dependen -en gran medida- del conocimiento médico y de la situación sanitaria de la población. Aunque sí queda en claro que esas preguntas precisan una respuesta de naturaleza constitucional. Es lo que surge del examen de las sentencias que, a continuación, se analizarán. Porque, así como por un lado, se enfrentan la autonomía personal y la obligatoriedad legal de tener el pase sanitario, por el otro, la tutela del derecho a la salud requiere la elaboración de normas jurídicas que los ciudadanos las pueden cumplir razonablemente. Todo esto dentro de un contexto en el cual el Estado extiende su injerencia en la vida de las personas -quizás- más allá de lo prudente y necesario.
II.LOS LÍMITES CONSTITUCIONALES DE LA ACTIVIDAD ESTATAL
Una de las cuestiones clásicas tanto en la doctrina como en la jurisprudencia es la que debate acerca de cuáles son los límites constitucionales que tiene la actividad estatal durante una emergencia. Sobre todo, en una época, y hoy bajo las circunstancias especiales marcadas por la pandemia, en las cuales el poder ejecutivo manifiesta un interés notorio por extender sus facultades más allá de lo que el texto constitucional le permite. Empero, no siempre a lo que el Estado obliga bajo estas condiciones es inconstitucional. Porque siendo el derecho a la salud un derecho básico aquello que realice el Estado en pos de su resguardo, en principio, no merece objeción. Por lo cual, las normas jurídicas que tengan como fin favorecer el ejercicio de este derecho son bienvenidas. Y es lo que espera la sociedad. Entonces ¿por qué se discute judicialmente el pase sanitario si ha sido creado para garantizar el derecho a la salud de la población? A fin de responder conviene analizar lo decidido por dos tribunales cuyas sentencias examinaremos seguidamente.
En la primera causa CSBA, Aguirre, Cristina Roxana y otros s/acción de amparo – Cuestión de Competencia, del 28/12/21, los actores solicitaron la declaración de inconstitucionalidad de la resolución conjunta 460/21 del Ministerio de Jefatura de Gabinete de Ministros y del Ministerio de Salud (B.O. de 10-XII-2021), que establece -a partir del 21 de diciembre de 2021- el «Pase libre Covid» como requisito necesario para asistir a las actividades realizadas en la provincia de Buenos Aires que puedan representar un mayor riesgo epidemiológico, a lo cual se agrega una serie de protocolos, recomendaciones e instrucciones de las autoridades sanitarias que las personas deben cumplir. Frente a esto los actores solicitan con carácter cautelar que se ordene a la demandada que se abstenga de aplicarles o exigirles el cumplimiento de las disposiciones de la norma impugnada, hasta tanto no haya sentencia definitiva.Fundan esto en el artículo 7 de la Ley 27.491 y la Resolución conjunta 2883/20 del Ministro de Salud y el Ministro de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación que establece que la vacunación contra la Covid-19 es optativa, argumentando que el artículo 19 de la Constitución nacional les confiere ese derecho. Asimismo, opinan que la norma debatida vulnera, entre otros, los derechos de propiedad, a la salud, de igualdad ante la ley, a la educación, a la libre circulación, a la libertad de culto y/o religión, a ejercer el comercio, al trabajo, y a la identidad. Y que viola los principios de legalidad, razonabilidad y proporcionalidad. Porque estiman que el Poder Ejecutivo provincial carece de facultades para decretar la obligatoriedad de la aplicación de una vacuna determinada y que los argumentos aducidos por la demandada son inexactos, contradictorios o, incluso, falsos.
En el segundo caso una mujer se presenta ante el Juzgado Federal de Mar del Plata 4 (14002/2021) c/ Gobierno Nacional – Ministerio de Salud y otro s/Amparo Ley 16.986, de 28/12/21, solicitando se la exima de portar y/o exhibir el «Pase Sanitario Libre Covid 19» que se impuso por Decisión Administrativa n° 1198/2021 y por Resolución Ministerial n° 460/2021 de la Provincia de Buenos Aires, ya que argumenta que son violatorias de los artículos 19, 28 , 29 , 31 , 33 y 75 inc. 22 de la Constitución nacional; artículos 17 , 51 , 52 , 56 , 58 , 59 , 175 y siguientes del Código Civil; artículos 149 bis y 248 del Código Penal; Leyes n° 27.491 ; n° 27.573 y n° 26.529 , entre otras.También se pide que se resguarde su derecho a preservar la salud y la vigencia del principio de autonomía de la voluntad de no inocularse las vacunas contra el Covid 19, garantizando el pleno acceso a los lugares/actividades que expresamente se determinan en las resoluciones mencionadas y la plena libertad de tránsito, eximiéndosela de portar y/o exhibir el pase sanitario.
Respecto del primer caso los Jueces de la Suprema Corte de Buenos Aires (SORIA, KOGAN, TORRES y GENOUD) no hicieron lugar a la medida solicitada por cuanto:
a) sostuvieron que la Corte en el pasado estableció que «la vacunación compulsiva no viola la garantía constitucional a la autonomía individual y puede eventualmente justificar la interferencia estatal cuando se vieren perjudicados derechos fundamentales de terceros», por lo cual, esta reglamentación «prima facie analizada no resultaría ostensiblemente conculcatoria de derechos preeminentes»;
b) si bien se respeta la decisión de los litigantes a no vacunarse, se fijan limitaciones junto con algunos «esfuerzos -algunos indudablemente importantes, pero siempre comparativamente menores- para no generar un riesgo adicional de contagio tanto para ellos como para el resto de las personas»;
c) debe tenerse en cuenta la finalidad de la norma «dictada en el marco de una emergencia sanitaria sin precedentes que lejos está de haber concluido», exige el esquema de vacunación completo para «limitar la concurrencia de personas no vacunadas, o con esquemas de vacunación pendientes, a lugares donde se desarrollan actividades de elevado riesgo epidemiológico y que, por su naturaleza, implican mayor posibilidad de contagio para la población»;
d) se trata de proteger «la salud pública como bien jurídico primordial», de modo de evitar «la propagación de nuevas variantes del virus SARS-CoV-2», y favorecer «la vacunación como medio comprobadamente eficaz para eliminar o mitigar ese flagelo»;
e) por lo tanto, no puede alegarse un «presunto ´derecho a no vacunarse´ emanado del art.19 de la Constitución nacional pues el planteo formulado exige sopesar la totalidad de los derechos en juego» y
f) «Con todo, es prudente dejar sentado que si bien la restricción para la realización de actuaciones presenciales ante organismos públicos presupone la disponibilidad de canales electrónicos y trámites a distancia, dicha limitación no podría ser llevada al punto de privar a algún ciudadano que se encuentre en la situación de los actores de ingresar a una dependencia estatal a efectuar una petición ante las autoridades que, por razones de vulnerabilidad o brecha tecnológica, no pueda ser realizada de otra manera.
Por último, los Ministros opinan que ante el argumento de los actores que expresan que si se les deniega el remedio precautorio eso les ´significaría, sin más, la imposibilidad de seguir viviendo en condiciones dignas, y evitar un eventual daño en la salud y en la vida de los amparistas, los Jueces responden que ´no se aportan elementos concretos que permitan al Tribunal evaluar -en su conjunto y en esta instancia- la real dimensión del peligro en la demora invocada o la evidente repercusión que la exigencia del ´Pase libre Covid´ tendría en la esfera subjetiva de cada uno de los peticionantes».
Por el contrario, en el segundo caso el juez LÓPEZ decidió decretar la medida cautelar, ordenando a los demandados (Gobierno Nacional -Ministerio de Salud- y Gobierno de la Provincia de Buenos Aires) eximir a la solicitante «de exhibir y/o portar la acreditación y/o el denominado pase sanitario impuesto», por cuanto (.) cabe destacar que la Ley 27.573 de «Vacunas destinadas a generar inmunidad adquirida contra el Covid-19» no establece la obligatoriedad de su aplicación, en tanto que la Resolución 2883/2020 emitida por el propio Ministerio de Salud, con fecha 30/12/2020, que en su Art. 6to. refuerza dicha postura al sostener que:«La vacunación, en el marco del Plan Estratégico para la Vacunación contra la COVID-19 será voluntaria, gratuita, equitativa e igualitaria y deberá garantizarse a toda la población objetivo, independientemente de haber padecido al enfermedad» razón por la cual considero que la Decisión Administrativa Nro. 1198/2021 de la Jefatura de Gabinete de Ministros y la Resolución Conjunta Nro. 460/2021 del Ministerio de Jefatura de Gabinete de Ministros y Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires tornarían inaplicable de hecho la circunstancia de que la vacunación no resulta obligatoria.
Como se observa, tenemos dos soluciones del mismo problema. ¿Por qué ambas difieren? Estimo que el problema principal pasa -básicamente- por la redacción de los textos legales. Y es lo que muestra el análisis de los fundamentos empleados en cada una de las decisiones judiciales mencionadas. Por eso se dificulta una solución definitiva de los planteos de los amparistas, y es lo que genera dudas en cuanto a su obligatoriedad. Es lo que estudiaremos a continuación.
III. LA RAZONABILIDAD DE LAS DECISIONES ESTATALES
Una de las premisas más empleadas por los gobiernos para manejar las consecuencias del Covid ha sido la de «seguir la ciencia» o la de «seguir lo que dicen los científicos». Estas premisas que responden a los patrones culturales occidentales asentados desde hace unos siglos atrás lograron resultados muy dispares. La diferencia residió en cómo se entrelazaron en el control de la pandemia un conjunto de variables integrada por las directivas de los comités de expertos o de los asesoramientos técnicos, el régimen político de cada Estado, las políticas públicas de salud que se adoptaron, y la conducta de los ciudadanos, entre otras. Los ejemplos más notorios de esto fueron Inglaterra y Estados Unidos. En este sentido, la política sanitaria implementada en la Argentina no se diferenció -en algunos temas- de lo dispuesto en otros países. Pero existe un dato importante que no se consideró suficientemente:las directivas de los citados comités y asesores indirectamente se extendieron, por ejemplo, a cuestiones fuera del campo sanitario como las actividades económicas, laborales y religiosas, lo que generó serios conflictos jurídicos que -a veces- fueron opacados por la discusión política que los atravesó. Por eso, no extraña que los ciudadanos mostrasen fuertes rechazos a la vacunación, algo de lo cual subyace en lo solicitado por los amparistas. Analicemos a continuación cada una de las decisiones judiciales citadas.
En primer lugar, es interesante notar que, al igual de lo que sucedió en los Estados Unidos, donde primaron las protestas sociales y las demandas basadas en la defensa de la autonomía personal, los amparistas argentinos se apoyaron en argumentos similares a los que se expusieron en Norteamérica. El eje del litigio fue -como ahora lo es en nuestro país- la preservación de la autonomía personal con base en la constitución. Con relación a esto la Corte provincial abre el camino para observar cómo se debe entender la autonomía personal durante una emergencia. Para los jueces
Más allá de tales defectos y las complejidades que naturalmente entraña el asunto, los actores ven en la resolución que crea el llamado «Pase libre Covid» una medida regulatoria diseñada para que un segmento de la población renuente a recibir una vacuna actualmente en fase experimental, acceda a su aplicación de manera voluntaria para así no verse privada de realizar un catálogo de actividades culturales, deportivas, religiosas o recreativas en espacios cerrados o con masiva concurrencia de personas, efectuar trámites presenciales en dependencias públicas y privadas bajo ciertas condiciones y desempeñarse en trabajos que impliquen atención al público.
Para el tribunal los actores ven en la medida un instrumento de regulación dirigido a quienes no quieren vacunarse, quienes son obligados a aplicarse «de manera voluntaria» la vacuna, si es que no quieren verse privados de participar de determinadas actividades (viajes grupales, las actividades en locales bailables cerrados (discotecas, salones de fiesta, etc.y a todo evento masivo de más de mil personas). Esto para los actores limita la autonomía individual. Porque indirectamente los no vacunados y quienes rechazan cualquier vacuna son obligados a vacunarse si quieren participar en dichos eventos. Aquí tenemos el problema que -para nosotros- es nuclear: ¿se puede obligar a vacunarse? La respuesta debe contemplar no sólo la tutela de la salud poblacional que debe realizar el Estado nacional y las provincias sino también la autonomía personal. Pues como expresaron los Jueces BARRA y FAYT en el Considerando 12 en CS, Bahamondez, Marcelo s/medida cautelar, 6/4/1993 [.] cualquiera sea el carácter jurídico que se le asigne al derecho a la vida, al cuerpo/ a la libertad, a la dignidad, al honor, al nombre, a la intimidad, a la identidad personal, a la preservación de la fe religiosa, debe reconocerse que en nuestro tiempo encierran cuestiones de magnitud relacionadas con la esencia de cada ser humano y su naturaleza individual y social. El hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente-, su persona es inviolable.
Segundo, el punto señalado precedentemente es lo que sí resalta el Juez LÓPEZ en la segunda sentencia examinada. En palabras de éste en «el conflicto suscitado entre las Resoluciones dictadas -de visible jerarquía inferior – y las leyes y el Bloque Constitucional afectado en su conjunto, no se puede dejar de lado la subsistencia irrestricta de la Constitución Nacional en el supuesto de ser violentada por una normativa que ante su aplicación, pueda cercenar «Los principios, garantías y derechos reconocidos» por la Carta Magna, cuando en virtud de lo dispuesto por el Art. 28 de la C.N.«no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio». Por consiguiente «prima facie se encontraría acreditado el requisito de la verosimilitud en el derecho» (destacado en el original) ya que la amparista «podría ver efectivamente amenazados sus derechos y garantías previstos en la Constitución Nacional». A esto se añade que la Ley 27.573 de Vacunas destinadas a generar inmunidad adquirida contra el Covid-19 no establece la obligatoriedad de su aplicación, y la Resolución 2883/2020 del Ministerio de Salud de fecha 30/12/2020 tampoco lo hace, ya que ella dice que la vacunación «será voluntaria, gratuita, equitativa e igualitaria y deberá garantizarse a toda la población objetivo, independientemente de haber padecido la enfermedad». Esto lo conduce a notar que la Decisión Administrativa n° 1198/2021 de la Jefatura de Gabinete de Ministros y la Resolución Conjunta n° 460/2021 del Ministerio de Jefatura de Gabinete de Ministros y Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires hacen «inaplicable de hecho la circunstancia de que la vacunación no resulta obligatoria».
Tercero, de lo visto surge que mientras la decisión de la Corte provincial tiende a defender el derecho a la salud, y esto no merece discusión, la defensa del mismo ¿puede alterar el orden constitucional? Estimo que no. El manejo de una emergencia por parte del Estado requiere de éste un extremo cuidado cuando elabora una norma ya que debe hacer un delicado balance entre el disfrute del derecho a la salud y la protección de la autonomía personal. Por eso aún bajo estas condiciones el Estado no deja de estar limitado por las normas constitucionales, una arquitectura pensada no sólo para resistir en tiempos de paz sino también, y particularmente, durante una emergencia. Por consiguiente, las medidas excepcionales que tome el Estado tienen ese carácter, y no lo deben perder cuando se las examina y juzga por los jueces.Los remedios excepcionales tienen que ser limitados en tiempo y espacio, y estar regidos por los principios de legalidad, necesidad, proporcionalidad, temporalidad, territorialidad y razonabilidad.
En este sentido, la autoridad provincial está en condiciones de crear normas para preservar la salud de la población y, por consiguiente, establecer como obligatorio el pase sanitario. Pero para eso necesita previamente tomar nota si no e xiste una norma de orden superior, como acontece en este caso que así lo autorice. Por eso, como dice la Corte «no basta con contrastar el precepto cuestionado con los diversos artículos de la Constitución provincial que citan», el planteo precisa «un minucioso análisis tendiente a confrontar la resolución conjunta 460/21 con la lista de derechos y principios en juego, para así establecer si las autoridades provinciales se han conducido de un modo prohibido por el texto fundamental». Y es lo que el Juez LÓPEZ busca solucionar recurriendo al principio de que la ley superior prevalece sobre la inferior a fin de decidir sobre los límites a la autonomía personal en el contexto de una pandemia.
Pero respecto de esto conviene recordar lo escrito por CAPPELLETTI «la lógica de la doctrina del presidente del Tribunal Supremo, Marshall, en Marbury versus Madison -es decir, que si la Constitución ha de ser «ley superior», los jueces deben estar obligados a aplicarla por encima de la ley ordinaria que la contradiga- [.] presenta, especialmente cuando se extiende a juicios de valor inevitablemente vagos como aquellos inherentes a las secciones de las Constituciones dedicadas a los derechos y las libertades, problemas muy graves». Es más.Si se examinan los considerandos de la Decisión Administrativa 1198/2021 DECAD-2021-1198-APN-JGM del 13/12/2021 del Ministerio de Salud de la Nación la controversia permanece pues uno de sus considerandos expresa que mediante la Ley N° 27.491 se declaró a la vacunación como de interés nacional, definiendo a la misma como una estrategia de salud pública preventiva y altamente efectiva, y considerándola como bien social, sujeta a los principios de gratuidad, obligatoriedad, prevalencia de la salud pública por sobre el interés particular, disponibilidad y amplia participación.
Mientras que en otro considerando expresa lo siguiente: Que por la Resolución del MINISTERIO DE SALUD N° 2883/20 se aprobó el «Plan Estratégico para la Vacunación contra la COVID-19 en la República Argentina», el cual establece una estrategia de vacunación voluntaria, escalonada y en etapas no excluyentes, procurando ampliar progresivamente la población objetivo y permitiendo inmunizar de forma gradual a mayor cantidad de personas.
Y finaliza fijando en el Artículo 1 que toda persona que haya cumplido los trece (13) años de edad y que asista a las actividades definidas como ACTIVIDADES DE MAYOR RIESGO EPIDEMIOLÓGICO Y SANITARIO enumeradas en el Anexo (IF-2021-120221652-APN-MS), o las que en el futuro se establezcan, deberá acreditar, a partir del 1° de enero de 2022, que posee un esquema de vacunación completo contra la COVID-19, aplicado al menos catorce (14) días antes de la asistencia a la actividad o evento, exhibiéndolo ante el requerimiento de personal público o privado designado para su constatación, y al momento previo de acceder a la entrada del evento o actividad.
Una inadecuada redacción de las normas legales nacionales es el eje de toda la discusión.
Por último, en medio de todas las dificultades expuestas ¿hasta dónde se puede limitar la autonomía personal?Con relación a esto corresponde remitirse a lo escrito por el Ministro PETRACHHI en CS, Bazterrica, «Gustavo Mario s/tenencia de estupefacientes», 29/8/86, para quien siguiendo la jurisprudencia de la Corte señala que el artículo 19 de la Constitución es una cláusula decisiva para la existencia de una sociedad libre y eso comprende las acciones privadas de los hombres, y ello involucra a la salud y a la integridad física y psicológica de las personas, lo que implica respetar los valores que determinan el ejercicio de esa libertad (Considerando 6 de su voto). Pero las personas viven en una sociedad por lo cual conviene pensar si el no vacunarse implica un riesgo pata terceros. Este dato es esencial para juzgar si la conducta sostenida por los amparistas es prudente o no. Acerca de esto importa remitirse a lo dicho por la Corte provincial: «la pertinencia de la tutela requerida debe realizarse con suma cautela. Mal podría fundarse en la mera alegación del presunto ´derecho a no vacunarse´ emanado del art. 19 de la Constitución nacional [.porque.] no se trata, como afirman los demandantes, de ´la imposición de la obligatoriedad de inocularse un producto experimental´ (v. punto XV.a.3 del escrito inaugural), sino de una medida profiláctica adoptada en un contexto tan excepcional como grave, en la generalidad de los países del mundo, para evitar, como se señalara, la afectación de derechos de terceros». Pero esto no quita que las medidas que elaboren los poderes ejecutivos nacional y provinciales deben tener una adecuación entre ellas. Las provincias no son islas.
IV. GARANTIZANDO EL DERECHO A LA SALUD DURANTE UNA EMERGENCIA
Dos son los puntos centrales de un buen gobierno: la trasparencia de las acciones de gobierno de la sociedad y el derecho de los ciudadanos a estar informados de dichas acciones y de sus fundamentos. Ambos puntos hacen referencia a la responsabilidad, por un lado, del Estado, y por el otro, de los ciudadanos.Entonces si se requiere que los ciudadanos cumplan con las normas legales se precisa que el Estado justifique a lo que obliga, y que lo haga de manera clara. No puede decir que una conducta está permitida por una norma superior y, al mismo tiempo, por medio de una norma inferior se obligue a aquello que la norma superior permite, especialmente, cuando pueden ser afectados los derechos y las libertades protegidas por el sistema constitucional. Si como expone la Corte no se observa «con la claridad alegada que la exigencia de contar con algún grado de inmunización para realizar determinadas actividades en ciertos espacios colisione con el ámbito de la autonomía de la voluntad que ha de reconocerse a los particulares respecto de las decisiones que atañen a su propia salud», tampoco se nota a simple vista cómo puede el ciudadano cumplir con algo que -a un mismo tiempo- se le permite y se le obliga.
Entonces, cuando nos preguntamos en el punto anterior si ambas sentencias son correctas, debemos responder que mientras la decisión de la Corte privilegia el derecho a la salud, aún contra los juicios personales que haga cada ciudadano respecto de ella, y de esta manera protege la salud de los terceros. Esto no quita los problemas derivados de una equívoca redacción legislativa que alteran la jerarquía normativa. Por su parte, la sentencia del Juez LÓPEZ subraya acertadamente que primero debe respetarse el orden constitucional y la prelación de las normas, y en base a esto es que protege la autonomía personal. Sin embargo, no toma nota de manera significativa de cómo el derecho a la salud puede legítimamente limitar la autonomía personal. Pues «el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, se encuentra íntimamente relacionado con el derecho a la vida que está reconocido por la Constitución y por los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 de la Ley Suprema) (Fallos:328:4640 )».
De todo lo expuesto se deduce que el conflicto que nos ocupa no hubiera existido si -previamente- se hubiesen atendido convenientemente a los principios de la redacción legislativa, la teoría del derecho y del derecho a la salud. Distinta sería la solución de los litigios si el Estado nacional hubiese dispuesto la vacunación obligatoria, ya que «la vacunación no alcanza sólo al individuo que la recibe, sino que excede dicho ámbito personal para incidir directamente en la salud pública» (Considerando 11 del voto de los Jueces LORENZETTI, MAQUEDA, HIGHTON DE NOLASCO, PETRACCHI, FAYT, ZAFFARONI) en CS, «N. N. o U., V. s/protección y guarda de personas», 2/6/2012. Luego, si al Estado le corresponde tutelar el derecho a la salud: el pase sanitario provincial es constitucional. Pero en función de esto el Estado debe actuar respetando el texto constitucional y la arquitectura que construye. Una emergencia no autoriza ni al Estado nacional o provincial a desmarcarse de éste, sino que lo obliga a asentarse más firmemente en la constitución para elaborar normas legales consistentes.
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(1) «[.] una sociedad científica puede nutrir a la sociedad y a la propia Administración Pública de conocimientos técnicos, pero no establecer la priorización ante una limitación de recursos porque es la propia Constitución (española) la que reconoce en su artículo 43 el derecho a la salud y su protección en un sentido integral, como bien individual y colectivo, añadiendo en su apartado 2 que compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. La ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto´. Así pues, por mandato constitucional, la tutela del derecho a la salud no puede quedar en manos de una asociación de Derecho privado, creada al amparo del derecho que se consagra en el artículo 22 de la Constitución en DE MONTALVO JÄÄSKELÄINEN, Federico, Pandemias, Política y Ciencia:El Papel de la Ciencia y los Científicos en la Solución de los Conflictos Derivados de la Pandemia de la Covid-19», Cuadernos de Bioética, 31, 102, (2020), p. 1.
(2) «Este Tribunal ha considerado, reiteradamente, que el individuo es el eje y centro de todo el sistema jurídico y que, en tanto fin en sí mismo, la inviolabilidad de la persona constituye un valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (Fallos: 316:479, votos concurrentes). A partir de lo dispuesto en los tratados internacionales con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Ley Suprema), ha reafirmado en diversos pronunciamientos el derecho a la preservación de la salud y ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdi cciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga» en Considerando 11 del voto del Ministro ROSATTI en CS, «B., C. B. y otro c/IOSPER y otros s/acción de amparo», 21/10/2021.
(3) Con relación a esto conviene repasar lo dicho por HAYEK: «en muchos campos hemos aprendido lo suficiente como para saber que no podemos conocer todo lo que tendríamos que saber para dar una explicación completa del fenómeno.» en HAYEK, Friedrich A., La Teoría de los Fenómenos Complejos, originalmente publicado en The Critical Approach to Science and Philosophy. Essays in Honor of K. R. Popper, editado por M. Bunge, MacMillan Publishing Co., Inc., 1964, p. 123.
(4) «En ese contexto, cabe recordar que la existencia de una situación de esa naturaleza habilita la adopción de remedios que en condiciones de normalidad podrían no ser válidos (doctrina de Fallos: 136:170; 200:450; 243:449; 321:1984; 330:2981; entre muchos otros). De todos modos, la emergencia no es una franquicia para ignorar el derecho vigente.La emergencia está sujeta al derecho en este país, en tanto también es una situación jurídicamente regulada y ella no implica en modo alguno que cualquier medida que pudiera representarse como eficaz para atender la situación sea, por esa sola razón, constitucionalmente admisible. No debe perderse de vista que la emergencia, si bien puede proporcionar la ocasión para ejercer un poder existente, no crea poderes nuevos (Fallos: 172:21; 313:1638; doctrina tomada de los precedentes estadounidenses ´Wilson v. New´, 243 U.S. 332, y ´Home & Loan Building Ass’n v. Blaisdell´, 290 U.S. 398). Tiene dicho este Tribunal que ´[.] los poderes de emergencia nacen exclusivamente de la Constitución, la que los conforma y delimita, por lo que todo avance más allá de ese marco conceptual desborda la legitimidad, tornándose en arbitrariedad y exceso de poder´ (´Antinori´, Fallos: 321:2288)» en el Considerando 5 del voto del Ministro ROSENKRANTZ en CS, ´Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional) s/acción declarativa de inconstitucionalidad´, 4/5/21.
(5) «Que respecto de la salud y salubridad públicas, desde sus primeros precedentes esta Corte dejó sentado que el ejercicio del poder de policía en esa materia era una atribución propia de las provincias (Fallos: 7:150). Esta solución se sustentó en los arts. 104 y 105 de la Constitución Nacional (actuales arts. 121 y 122 ), según los cuales las provincias conservan todo el poder no delegado y se dan sus propias instituciones sin intervención del Gobierno federal. Con posterioridad, esta Corte reconoció al Estado Nacional facultades concurrentes en la materia, con sustento en el poder de policía que surge del art. 75, inc. 18, de la Constitución Nacional -ex artículo 67, inciso 16- (conf. Fallos:315:1013)» en Considerando 7 del voto del Juez ROSENKRANTZ en CS, «Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional) s/acción declarativa de inconstitucionalidad», fallo cit.
(6) CAPPELLETTI, Mauro, «El ´formidable problema´ del control judicial y la contribución del análisis comparado», Revista de Estudios Políticos (Nueva Época), N° 13, (Enero-Febrero 1980), p. 61.
(7) https://www.boletinoficial.gob.ar/detalleAviso/primera/254239/20211213
(8) «La estructura sustancial de la norma constitucional está dada por el hombre, que despliega su vida en acciones a través de las cuales se expresa su obrar con libertad. De este modo, vida y libertad forman la infraestructura sobre la que se fundamenta la prerrogativa constitucional que consagra el art. 19 de la Constitución Nacional.» en el Considerando 13 del voto de los Jueces BARRA y FAYT en «Bahamondez», fallo cit.
(9) «[.] las leyes deben ser interpretadas considerando armónicamente la totalidad del ordenamiento jurídico y los principios y garantías de raigambre constitucional para obtener un resultado adecuado, pues la admisión de soluciones notoriamente disvaliosas o conclusiones reñidas con las circunstancias singulares del caso no resultan compatibles con el fin común tanto de la tarea legislativa como de la judicial» en Considerando 8 del voto en disidencia del Ministro ROSATTI en CS, «Miranda Castillo, Gloria Trinidad c/Estado Nacional – Ministerio de Desarrollo Social de la Nación s/amparo Ley 16.986», 28/10/21.
(10) Considerando 4 del voto del Ministro LORENZETTI en CS, «Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional) s/acción declarativa de inconstitucionalidad», fallo cit.
(*) Abogado (UCA). Doctor en Derecho (UAJFK). Profesor de Teoría General y Filosofía del Derecho, Facultad de Derecho (UBA). Investigador permanente del Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales Ambrosio L. Gioja de la mencionada Facultad. Autor de numerosas publicaciones en la Argentina y en el exterior.
