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#Fallos Pagaron por la burocracia: La Universidad debe indemnizar el daño causado a la actora por la demora en la expedición de su título

Partes: Joaquín Daiana Regina c/ Asociación Civil Universidad Argentina John F. Kennedy s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: A

Fecha: 12-jul-2021

Cita: MJ-JU-M-133673-AR | MJJ133673 | MJJ133673

La Universidad debe indemnizar el daño causado a la actora por la demora en la expedición de su título. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:

1.-Es procedente el reclamo resarcitorio iniciado por una alumna contra la universidad que demoró la expedición del título porque se acreditó que el trámite para la expedición del título fue iniciado por la universidad ante el Ministerio de Educación transcurrido sobradamente el término previsto por el art. 40 de la Ley 24.521, teniendo en cuenta que la actora presentó varios meses antes la documentación para su otorgamiento, a lo cual se adiciona que las disposiciones 9/17 y 21/17 emitidas por la Dirección Nacional de Gestión Universitaria no implicaban una adición de requisitos tal que justifique la demora y que la Dirección mencionada nunca se dejó de recibir diplomas para su legalización de ninguna universidad.

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2.-La Universidad demandada no puede excusar su responsabilidad en la demora incurrida en el trámite de expedición de un título universitario porque la readecuación del andamiaje interno para reajustarse a las nuevas normas que pudieran haberse dictado al respecto, no resulta una eximente válida dada su calidad de entidad esencialmente profesional y empresaria aunado al interés público presente en la regulación de la educación superior, lo que conduce a afirmar que los inconvenientes suscitados constituyen, en el mejor de los casos, una contingencia propia del riesgo de la actividad educativa que ofrece como servicio al público en general, lo que descarta por completo la existencia de un caso fortuito (arg. art. 1733, inc e , CCivCom.).

3.-Debe ser indemnizada la pérdida de chance de la actora con motivo de la demora incurrida por la Universidad demanda en la entrega del título universitario, al estar acreditado que fue objeto de diversos ofrecimientos de entrevistas laborales y que efectivamente perdió una oportunidad laboral, debiendo considerarse para fijar el monto, su condición de novel profesional y las vicisitudes del mercado laboral.

Fallo:

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 12 días del mes de Julio de 2021, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala «C» de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer de los recursos interpuestos en los autos «JOAQUIN, DAIANA REGINA C/ ASOCIACION CIVIL UNIVERSIDAD ARGENTINA JOHN F. KENNEDY S/ DAñOS Y PERJUICIOS» respecto de la sentencia obrante a fs. 296/302 el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿se ajusta a derecho la sentencia apeladá Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. jueces de cámara Dres. Converset y Díaz Solimine.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Converset dijo:

i.- Antecedentes.

La sentencia de grado admitió la demanda entablada por Daiana Regina Joaquin contra la Asociación Civil Universidad Argentina John F. Kennedy, condenándola a pagar la suma de $160.000 con más intereses y costas.

El fallo fue apelado por ambas partes, en soporte digital, por presentaciones que fueron replicados por sus contrarias en idéntico formato. Luce dictamen en mismo formato del Sr. Fiscal de Cámara.

Corresponde entonces tratar los agravios.

II. Sobre la procedencia del reclamo.

1.- En autos, la Srta. Daiana Regina Joaquin demandó a la Asociación Civil Universidad Argentina John F. Kennedy por los daños y perjuicios que experimentara con motivo de la demora en la expedición del título de grado.

Relató que, en el mes de marzo de 2009 aproximadamente, comenzó el cursado de la carrera de licenciatura en psicología en la universidad John F. Kennedy y que el 28 de abril de 2017 se graduó con la aprobación de su tesis. A raíz de ello, comenzó el 2 de mayo de ese mismo año el trámite del título correspondiente.

Dijo que al realizar el trámite le informaron que demoraba 30 días aproximadamente la expedición del título.Sin embargo, no dieron cumplimiento en el plazo estipulado, por lo cual con el pasar del tiempo y luego de incesantes reclamos efectuados personalmente desde el mes de junio de 2017 en adelante, decidió el 22 de diciembre de 2017 presentar una nota intimando a la demandada a la entrega del título y, complementariamente, iniciar el trámite de mediación ante Coprec.

Señaló que recién en febrero de 2018 le fue entregada la documentación necesaria para finalizar el trámite del título en el Ministerio de Educación y que el título habilitante le fue otorgado el día 14 de febrero de 2018.

En su responde, la accionada admitió que se vio impedida de cumplir con la entrega del título en tiempo y forma ya que la Dirección Nacional de Gestión Universitaria del Ministerio de Educación modificó los requisitos para la presentación de diplomas para su legalización a través de las disposiciones 09/17 y 21/17.

Manifestó que desde el ingreso del trámite se activaron todos los procedimientos internos, llevándose a cabo los controles y verificaciones pertinentes. Añadió que antes de presentar el diploma y el certificado analítico de la actora en el Ministerio de Educación, habían recibido rechazados algunos diplomas que se encontraban en estado similar al de la demandante.

Dijo que por esa época comenzó una etapa irregular de cambios en los requisitos para la presentación de diplomas para su legalización ante el Ministerio, según las mencionadas resoluciones.Por tal motivo, la Universidad debió -al igual que todos los institutos de educación privados- realizar ajustes en los procedimientos y en las formas de presentación de los diplomas al Ministerio.

Atribuyó a tales cambios la demora y reconoce que en los casos en que el trámite ya se había iniciado con el viejo procedimiento -como el caso de autos- la demora fue mayor.

Agregó que debieron realizarse procedimientos adicionales a fin de cumplir con los requisitos de la CONEAU ya que la egresada tenía materias aprobadas en la Universidad de Palermo y, además, un cambio del plan de estudios realizado por la universidad demandada.

Afirmó que el diploma fue emitido el 22 de diciembre de 2017 y que el 2 de febrero de 2018 fue presentado en el Ministerio para su legalización, encontrándose disponible para su entrega a la interesada el 9 de febrero de ese mismo año.

Adujo que todas estas complicaciones configuran la eximente de caso fortuito o fuerza mayor, por lo cual considera que se la debe eximir de la responsabilidad que se le atribuye.

La magistrada de grado, tras encuadrar el conflicto en el art. 42 de la CN y el estatuto consumeril previsto en la Ley 24240 y valorar la prueba producida, consideró acreditado que la demandada cumplió, tardíamente, con su obligación de entregar el diploma.

Sostuvo que el plazo previsto por la Ley 24.521 de Educación Superior (art. 40) de ciento veinte días corridos contados a partir del inicio del trámite de solicitud de título para la expedición del título, fue largamente excedido por más de cuatro meses.

Precisó que el inicio del trámite ante el Ministerio de Educación fue iniciado por la universidad el 31/01/18, es decir que en tal momento el plazo ya se encontraba vencido. Más aún, la Dirección Nacional de Gestión Universitaria informó, contrariamente a lo afirmado por la demandada, que nunca se dejó de recibir diplomas para su legalización de ninguna universidad.Por último, señaló que las disposiciones 9/17 y 21/17 emitidas por la citada dirección general no implicaban una adición de requisitos tal como para justificar la demora en la expedición del diploma.

Concluyó en que, al no haberla acreditado la eximente invocada, la accionada incumplió con la carga impuesta por el art. 377 del CPCC y por el art. 1734 del CCyC, motivo por el cual la procedencia de la demanda resultaba incuestionable.

La emplazada se agravia de la atribución de responsabilidad efectuada por la a quo, solicitando la revocación de la condena y el rechazo de la demanda. Alegan que se ha efectuado una incorrecta y arbitraria valoración del material probatorio, en particular del testigo Boggino, extrayendo solo la información que favorece a la actora, pero sin analizar la totalidad de su testimonio en conjunto y en el marco de la restante prueba. Dice que en su declaración Boggino explicó que las disposiciones 09/17 y 21/17 -del 15/08/2017 y 29/09/2017 modificaron los requisitos para la presentación de diplomas para su legalización y conllevó a que se tuviera que readecuar las certificaciones, legalizaciones y demás trámites respecto a los diplomas.Así fue que la universidad debió recapacitar a todo su personal y modificar los diplomas que ya estaban siendo preparados, dentro de los cuales estaba el de la actora, con la consecuente demora en procesar los pedidos; sobre todo en aquellos casos en los que el trámite ya se había iniciado con el viejo procedimiento.

De lo expuesto alegra que la Universidad Kennedy se vio obligada a readecuar todo su andamiaje interno para reajustarse a las nuevas normas, lo que originó una demora que no le resulta imputable.

2.- Ahora bien, tiene dicho esta Sala que la expresión de agravios debe ser una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas, de conformidad con la manda establecida en el artículo 265 del Código Procesal.

Asimismo, nuestro más Alto Tribunal ha sostenido en igual sentido que «.corresponde declarar la deserción del recurso que no formula -como es imprescindible- una crítica concreta y razonada de los fundamentos desarrollados por el a quo, desde que las razones expuestas en el memorial respectivo deben ser suficientes para refutar los argumentos fácticos y jurídicos para llegar a la decisión impugnada.» (Fallos 325:981).

En este contexto, el primer agravio de la accionada carece de entidad para enervar lo resuelto sobre el tema en la anterior instancia. Ello en la medida que -como viéramos- la Sra. Juez a-quo tuvo por probado que el trámite para la expedición del título fue iniciado por la universidad ante el Ministerio de Educación el 31.1.2018 (fs. 228/235), transcurrido sobradamente el término previsto por el art. 40 de la Ley 24.521, teniendo en cuenta que la Srta. Joaquín presentó la documentación para su otorgamiento el 2.5.2017 (fs.13 y 194).

Señalo que la emplazada soslaya por completo lo sostenido por la magistrada respecto a que las disposiciones 9/17 y 21/17 no implicaban una adición de requisitos tal que justifique la demora en la expedición del diploma, y, por otra parte, guarda un llamativo silencio frente a lo informado por la Dirección Nacional de Gestión Universitaria acerca de que nunca se dejó de recibir diplomas para su legalización de ninguna universidad.

Tampoco se advierte que se haya valorado parcialmente el testimonio del Sr. Jorge Omar Boggino (fs. 197/199) -asesor del rectorado de la universidad y colaborador el sector de diplomas y certificaciones-, quien afirmó que había una acumulación de más de mil diplomas pendientes de entrega y, además, que recién a fines del año 2019 tal anomalía se estaba normalizando. Por lo demás, lo dicho acerca de que era práctica habitual del ministerio de educación suspender la recepción de trámites de diplomas desde mediados de diciembre hasta febrero, no resulta acreditado, sino que fue desvirtuado por lo informado por el mentado ministerio.

Pero aún en la mejor hipótesis para la recurrente, encuentro que la readecuación del andamiaje interno para reajustarse a las nuevas normas no resulta una eximente válida frente a la accionante. Ello es así, dada su calidad de entidad esencialmente profesional y empresaria aunado al interés público presente en la regulación de la educación superior, lo que conduce a afirmar que los inconvenientes suscitados constituyen, en el mejor de los casos, una contingencia propia del riesgo de la actividad educativa que ofrece como servicio al público en general, lo que descarta por completo la existencia de un caso fortuito (arg. art.1733 inc e CCyC). Tales riesgos son inherentes a la actividad educativa que ella desarrolla y p or la que cobra a su alumnado, por lo que resulta irrazonable trasladarlos como costos al consumidor.

Todo lo expuesto revela que fue tras múltiples reclamos ante la emplazada y denuncia en el sistema de resolución de conflictos en las relaciones de consumo (fs. 204) que la actora obtuvo su título, a la vez que patentiza la falta de obrar diligente de la accionada en su tempestiva expedición, aspectos que no resultan adecuadamente controvertidos.

En tal sentido, no dudo de que, como postula la actora en su réplica, que las quejas configuran una mera disconformidad que no supera el umbral mínimo previsto en el ya mencionado artículo 265 del ritual, por lo que propongo la declaración de deserción parcial del recurso de apelación interpuesto.

3.- Por lo expuesto propongo confirmar la sentencia puesta en crisis.

IV. De los daños Antes de entrar en la consideración particular de cada uno de los rubros indemnizatorios reclamados, cabe señalar que sólo habré de indemnizar los daños debidamente probados y que resulten ciertos y no la mera posibilidad o hipótesis de daño.

Por otro lado, atendiendo al agravio puntual de la emplazada, también hay que tener en cuenta que el monto estimado por la actora no marca el límite de la pretensión y conceder más de lo pedido no importa incongruencia por ultra petita, ya que la utilización, como ha ocurrido en el caso de la fórmula «o lo que en más o en menos resulte de las pruebas a producirse (fs. 25 punto I) habilita al magistrado a estimar el quantum indemnizatorio en atención a la índole de la afección sufrida, pues no se encuentra obligado por la suma requerida tanto para el caso de que aquélla resulte ser mayor o menor a la reconocida (conf.CNCiv., esta Sala, mi voto en libres no 56345 del 24/7/20, n° 83702 del 25/8/20, no 44013 del 2/9/20, n° 23540 del 21/9/20, no 94328 del 30/12/20, no 81136 del 23/2/21, entre muchos otros).

1.- Daño material.

La partida pretendida para la devolución de las sumas abonadas en concepto de libre deuda y reintegro de gastos en los que debió incurrir para lograr la expedición del título, fueron desestimadas en la instancia anterior. Respecto al libre deuda debido a que independientemente de la demora, la alumna tenía que pagar su costo. Atinente a los gastos derivados del proceso, porque integran el concepto de costas.

La actora rezonga lo decidido. Alega que la demandada no cumplió en tiempo y forma, por lo que corresponde la devolución actualizada del gasto efectuado, ya que afrontarlo con antelación implicó no disponer del dinero abonado, lo que configura per se un daño material en una economía inflacionaria y con un conocido «costo medio del dinero».

Entiendo que el planteo no puede prosperar ya que lo solicitado implica en sí la actualización de la deuda en función de la depreciación monetaria, que encuentra su valladar en la vigente prohibición de la actualización de los montos de condena (art. 10° de la ley 23.928 -t.o. art.4°, ley 25561). Sin perjuicio de ello, destaco que los accesorios sobre la partida fueron estipulados a la tasa activa, la cual contiene un componente tendiente a compensar, en parte, la depreciación de la moneda.

Desde otro lado reprocha que no se hayan ponderado los gastos insumidos por llamados telefónicos y taxis para ir a la universidad y al ministerio de educación para el reclamo del título, así como demás trámites prejudiciales.

Coincido también con la magistrada de grado, ya que, tratándose de erogaciones necesarias para evitar el litigio, se encuentran comprendidos dentro de las costas procesales y no corresponde su cuantificación dentro del daño emergente.

Por lo expuesto propiciaré confirmar lo decidido en la instancia anterior.

2. Lucro cesante y/o pérdida de chance: i.- En el libelo de inicio sostuvo la reclamante que la demora en el título redundó en oportunidades laborales perdidas para desempeñarse como psicóloga durante los 8 meses y medio que estuvo desocupada y sin trabajar de aquello para lo cual se encontraba habilitada.

La a-quo estimó por este rubro la suma de $60.000 teniendo en cuenta el valor por sesión informado por la asociación de psicólogos de Buenos Aires y considerando las vicisitudes del mercado laboral y, en particular, por tratarse la actora de una profesional recién egresada. A fin de su cuantificación, precisó que en el ámbito temporal habría de ponderar que el título debió ser entregado en septiembre de 2017 -vencimiento del plazo previsto por el art. 40 la ley 24.521-.

La accionada se queja por la procedencia de la partida, aduciendo que la supuesta posibilidad frustrada por no haber obtenido el diploma dentro del plazo exigido por la actora, es muy general e hipotética, y no hay pruebas determinantes que indiquen la actora contaba con un trabajo concreto.

La accionante se queja del escaso monto otorgado, ya que la demora no solo provocó que no pudiera acceder a los trabajos ofrecidos en aquel entonces, sino que también demoró su proyecto de desarrollo profesional.A su vez, solicita que el lapso a computar se efectué desde el 2.6.2017, fecha prometida para la entrega del diploma. ii.-La pérdida de la chance -del francés: ocasión o posibilidad- es un daño cierto, por tanto resarcible, por el cual se pretende la reparación por la probabilidad de éxito frustrada; aunque no es más que una consecuencia mediata que permanece siempre en grado de probabilidad (Bustamante Alsina, «La pérdida de una chance es una consecuencia mediata, previsible y por lo tanto solamente resarcible en caso de incumplimiento malicioso», LA LEY, 1993-D, 207.).- Para que esta pretensión prospere la actora debió probar: que el negocio generador de ventajas era realizable; que la posibilidad de realización del negocio se frustró – el daño es entonces, la pérdida de la posibilidad de éxito o chance-; y por último, que tal fracaso tiene como causa el accionar de los demandados.

Bajo tales premisas, el contenido resarcitorio habrá de fijarse atendiéndose a las expectativas de ingresos como profesional de la psicología.

Obran diversas capturas de mails cursados a la actora con diversos ofrecimientos de entrevistas laborales (fs. 4/12). Asimismo, de la declaración de Nicolás Bluwland se desprende que la actora efectivamente perdió una oportunidad laboral como acompañante terapéutica en la escuela n° 13 y a consecuencia de la demora en la entrega del título habilitante (fs. 194). El testigo fue impugnado por la emplazada, dada que resultaba por aquél entonces novio de la actora, circunstancia que obliga a apreciar sus dichos con mayor severidad, pero no a desestimarlo. Lo cierto es que sus dichos resultan corroborados con el intercambio anteriormente citado.

Desde otro lado, tengo para mí también que la Asociación de Psicólogos de Buenos Aires informó que el valor promedio de una sesión de 50 minutos ronda entre los $650 y los $1.000 (fs.175/176). Pese a ello, advierto que la propuesta frustrada resultó como acompañante terapéutica en una institución educativa y no como terapeuta particular, razón por la cual tendré en cuenta el salario mínimo vital y móvil vigente para el año 2017: $8.860 (Resolución 3e 2017 CSMVM).

Asimismo, corresponde tener presente la condición de novel profesional y las vicisitudes del mercado laboral. Tocante a la posibilidad de realizar un posgrado, considero que ello no repercute en las mayores posibilidades de ingresos, en tanto el período desde que debió entregarse el diploma hasta que finalmente se obtuvo, obsta a que se hubiere completado.

Por último, encuentro que ante la expresa disposición legal (art. 40 Ley 24521) resulta irrelevante el plazo al que eventualmente la institución hubiere asumido informalmente para la entrega del diploma, por lo que, al igual que el decisorio de grado, también consideraré un lapso aproximado de cuatro meses. iii.- De tal forma, teniendo en cuenta las circunstancias detalladas y lo que aprehende el art. 165 del Código Procesal, resultando equitativo, propondré confirmar el monto acordado.

3. Daño moral.

El Sr. Juez a-quo acordó por el presente concepto resarcitorio el monto de $100.000, teniendo en cuenta las particulares circunstancias del caso, que se trata de una joven de 27 años al momento del hecho, la índole del perjuicio, las expectativas en su proyecto de vida que se vieron frustradas por un tiempo, el lapso que transcurrió (poco más de cuatro meses tomando en consideración el plazo de vencimiento contemplado en la ley 24.521) Sostiene la parte actora que la suma otorgada en este concepto resulta reducida ya que no compensa la angustia económica provocada por la razonable expectativa de contar con un título habilitante y un empleo afín a él y que tuvo que dejar pasar debido al actuar de la demandada.A su turno la accionada rezonga el monto concedido ya mal puede hablarse de una afectación de expectativas al proyecto vida ante un caso de una demora de apenas cuatro meses.

El daño moral -en su concepto genérico- importa la lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimientos físicos, inquietud espiritual, o agravio a las afecciones legítimas y en general toda clase de padecimientos insusceptibles de apreciación pecuniaria (cfr. Bustamante Alsina, Teoría General de la Responsabilidad Civil, no 557).- Se caracteriza como el que no menoscaba el patrimonio pero hace sufrir a la persona en sus intereses morales tutelados por la ley. Este particular daño -de naturaleza extrapatrimonial- no supone la existencia de un propósito determinado o malicia en el autor del hecho ilícito, resultando en consecuencia indiferente que provenga de dolo o culpa.

Se da cuando de una manera u otra se han perturbado la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado (CNCiv, Sala E Servin, Daniel Aníbal c. Alonso, Hugo Omar y otros del 13/03/2008) provocando una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar la persona diferente al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente prejudicial (CNCiv, Sala L, B., F. J. c. Empresa de Transporte Tte. Gral. Roca S.A. y otros del 31/03/2008).- Ahora bien, aun considerando la frustración que implicó para la actora, considerando el breve lapso temporal transcurrido hasta la obtención del título, así como la ausencia de secuelas tanto psíquicas y físicas, teniendo en cuenta las consideraciones vertidas precedentemente y el criterio jurisprudencial previsto en el art. 165, tercer párrafo del Código Procesal, por resultar elevado, propondré al Acuerdo reducir el monto concedido a la suma de $70.000.

4. Daño punitivo. i.- La magistrada de grado rechazó la partida.Explicó, con cita jurisprudencial y doctrinal que, los daños punitivos sólo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del indemnizaciones por daños realmente ilícito o, en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella exterioriza menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva. Así fue que al no configurarse ninguno de tales extremos, desestimó la sanción peticionada.

La actora rezonga lo decidido. Aduce que la a quo analizó el instituto del daño punitivo desde una óptica equivocada. Esgrime que su aplicación resulta especialmente necesaria cuando se trata de daños constantes y sistemáticos provocados a consumidores y usuarios cuya «escasa cuantía» y desgastante proceso prejudicial y judicial motivan que los consumidores siquiera reclamen por él. Máxime cuando el incumplimiento acaecido en autos ha sido grave visto desde una necesaria perspectiva de género. Sostiene que el hecho de que la demandada haya ingresado en concurso de acreedores invocando que el crédito reclamado en autos tiene carácter preconcursal torna especialmente relevante la aplicación de daños punitivos, ya que es la única forma de romper con la perversa ecuación del incumplimiento lucrativo de la demandada en desmedro de consumidores y usuarios protegidos por nuestra ley fundamental. ii.- El daño punitivo ha sido definido como aquellas sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro (Pizarro, Ramón D, Daños punitivos, en Derecho de daños, segunda parte, La Rocca, Buenos Aires, 1993, ps. 291/292, citado por Picasso, Sebastián en comentario al art. 52 bis de la ley 24.240, en Picasso, Sebastián – Vázquez Ferreyra, Roberto A. (dirs.), Ley de Defensa del Consumidor. Comentada y anotada, La Ley, t. I, pág.593).

A través de esta figura no se pretenden ejercer funciones de reparación del daño, sino que procura prevenir el mismo y sancionar al dañador (Quaglia, op. cit.). Es decir, surgen relevantes en aquellos casos en los que el responsable causó el daño a sabiendas de que el beneficio que obtendría con la actividad nociva superaría el valor que debería eventualmente desembolsar en concepto de indemnización de daños (Picasso, ob. cit., pág. 594).

Es decir, constituyen sanciones accesorias y excepcionales. De tal forma, conforme a la postura mayoritaria a la cual adhiero, no basta la acreditación de las circunstancias que autorizan a atribuir objetivamente la responsabilidad al proveedor por su calidad de tal; sino que es necesario un reproche subjetivo de gravedad tal que torne conveniente adoptar esa medida excepcional con el objeto de disuadir al dañador de la actitud que ha generado el ilícito, para evitar que continúe repitiéndose.

Bajo tal prisma, comparto lo resuelto en la instancia anterior.

En primer término, resulta que la universidad accionada tomó medidas para paliar la demora en los títulos, con la derivación de personal para subsanar los retrasos evidenciados (testigo Boggino).

En segundo lugar, no resulta probado por la actora (art. 377 del CPCC) que haya habido una perspectiva de lucro a sabiendas de que el beneficio que obtendría con la actividad nociva superaría el valor que debería eventualmente desembolsar en concepto de indemnización de daños. Por el contrario, las constancias probatorias permiten inferir que el conflicto aquí ventilado resulta de una ineficaz gestión frente a la nueva normativa dictada por el organismo rector.Tampoco resulta acreditado que el acogimiento de la emplazada a la alternativa concursal haya tenido por finalidad eludir el pago de la indemnización a la aquí actora.

Por último, la referencia a que no se ha efectuado un análisis dese una perspectiva de género resulta meramente dogmática, en tanto que ningún reproche se ha efectuado en la demanda a que haya sido tal condición el motivo de la demora. Por el contrario, la propia actora en sus agravios refiere que la situación afectaría a estudiantes por igual, sin efectuar distingo alguno.

Ello así, no resulta de estas actuaciones prueba contundente del dolo, ni representa el caso uno en el que objetivamente la gravedad del hecho imponga la admisión de una multa excepcional con función disuasiva y preventiva. Lo resuelto torna abstracto adentrarme en el análisis de la inconstitucionalidad del tope indemnizatorio por daño punitivo previsto en la Ley 24.240 articulado por la actora. iii.- En mérito de lo expuesto votaré por mantener el pronunciamiento en el aspecto analizado en este considerando.

V.- Sobre el concurso preventivo de la accionada.

Finalmente, la accionada se queja de que la sentencia apelada nada dijera respecto a su estado concursal. Destacó que la causa que sustenta la indemnización reclamada por la accionante resulta de ineludible carácter pre- concursal pues la presentación en concurso preventivo data del 7 de mayo de 2018 y la supuesta causa que motivó esta acción tiene fecha anterior, mayo-septiembre 2017 según el propio decisorio. En razón de ello, señala que los intereses del crédito de la actora debieran correr hasta la fecha de presentación en concurso preventivo Resulta acreditado la solicitud de apertura del concurso preventivo efectuado con fecha 21.5.2018 y la homologación de la propuesta de acuerdo alcanzado por la emplazada con fecha 6.11.2019 en el fuero comercial (fs.288), a lo que cabe agregar el carácter preconcursal que tendría el crédito aquí reconocido, por tratarse de una obligación nacida con anterioridad a la presentación del concurso.

Sentadas tales premisas, del juego armónico de las disposiciones de los arts. 19, 21 y 56 de la LCQ surge con claridad que la ejecución contra el concursado no pueda llevarse a cabo en este proceso, y que la sentencia dictada en un juicio no atraído por el concurso preventivo del deudor vale como título verificatorio. Más siempre, con el límite de los accesorios determinado por la presentación en concurso, esto es, la suspensión de los intereses que devengue todo crédito de causa o título anterior a la presentación del concurso.

Empero, lo cierto es que tanto la verificación del crédito como la extensión de los intereses, resultan resorte exclusivo del magistrado del fuero comercial. En este sentido se ha resuelto que «el juez del concurso no puede revisar la existencia de un crédito reconocido en un juicio no atraído, pero sí puede, sin violentar el principio de la cosa juzgada, enmarcar la obligación dentro del régimen del proceso universal, pues tal situación no puede considerarse resuelta antes, ya que ello sólo incumbe a quien posee imperium en el juicio concursal (CNCom Sala «D», 31.5.88, «Sniafa S.A. s/concurso preventivo s/incidente de verificación por Rufino, Alberto»; Barreiro, M, , comentario al art. 21 de la LCQ, en Chomer, H. – Frick, P., Concursos y quiebras. Ley 24.522 comentada, anotada y concordada. Complementaria del Código Civil y Comercial, t. 1, Buenos Aires, 2016, pág. 483 y 489).

Por lo expuesto, propiciaré confirmar lo decidido en la instancia anterior.

V. Intereses.i.- La anterior juzgadora dispuso que a la reparación reconocida se le adicionarían intereses desde la fecha en que se produjo el perjuicio (es decir desde el vencimiento del plazo previsto por el art.40 de la ley 24.521, esto es el 2-09-17) y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina de acuerdo a la doctrina plenaria sentada en los autos «Samudio de Martínez».

La emplazada se queja de la tasa de interés dispuesta y solicita la fijación de un interés del 6% anual, teniendo en cuenta que los montos han sido fijados a valores actuales y a fin de evitar un enriquecimiento sin causa de la accionante.

La actora se agravia de la fecha de inicio para el cómputo de los intereses, que aduce debería serlo desde la fecha del pago del libre deuda (2.5.2017) o tomando como fecha que la facultad habría asumido para otorgarlo (2.6.2017), en razón que el incumplimiento del plazo legal retrotrae la fecha computable de mora. Peticiona además la aplicación del doble de la tasa activa para el caso de incumplimiento de la sentencia en el tiempo y forma fijados. Finalmente se agravia que no se haya receptado su pedido de capitalización de intereses desde la notificación de la demanda conforme art. 770 CCyC. ii.- Como fuera expuesto precedentemente, ante la expresa disposición legal (art. 40 Ley 24521) resulta irrelevante el plazo al que eventualmente la institución hubiere asumido informalmente para la entrega del diploma, en tanto es que solo a partir de tal fecha que puede hablarse de incumplimiento.Por lo que resulta correcto el cómputo establecido en el decisorio de grado.

Atinente a la tasa de interés, ha sido mi criterio como Juez de primera instancia, y aún hoy sigue siéndolo, disponer que los intereses sobre las indemnizaciones otorgadas sean computados desde fecha del evento y hasta efectivo pago, conforme a la tasa activa cartera gen eral (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, conforme la doctrina «Samudio».

Por lo demás, estimo que la tasa allí contemplada es justa y equitativa, sin que ello produzca un enriquecimiento indebido.

El Dr. Picasso, en los autos N. C., L. B. y otro c. Edificio Seguí 4653 S.A. y otros, del 20 de febrero de 2014, sostuvo que «. lo cierto es que, aun si se considerara que la fijación de ciertos montos a valores actuales importa una indexación del crédito, no puede afirmarse que la tasa activa supere holgadamente la inflación que registra la economía nacional, de forma tal de configurar un verdadero enriquecimiento del acreedor. La fijación de tasas menores, en las actuales circunstancias del mercado, puede favorecer al deudor incumplidor, quien nuevamente se encontrará tentado de especular con la duración de los procesos judiciales, en la esperanza de terminar pagando, a la postre, una reparación menguada -a valores reales- respecto de la que habría abonado si lo hubiera hecho inmediatamente luego de la producción del daño».

En efecto, «.una tasa inferior a la de plaza provoca un beneficio para el deudor moroso que aumenta a medida que el proceso se dilata, mientras que una tasa acorde a la del mercado constituye un estímulo que es el deseable, en tanto se ajusta a la garantía ínsita en el art 18 de la Constitución Nacional» (CNCiv., Sala H, «Fragoso c/ Construred S.A. s/ daños y perjuicios» del 22 de abril 03). iii.- Por lo expuesto corresponde desestimar las quejas y confirmar el pronunciamiento.iv.- Por otro lado, no resulta admisible la queja relativa a la fijación de la doble tasa activa para el caso de incumplimiento de la condena. Ello es así, pues se trata de una cuestión que no fue sometida a la decisión del juez de primera instancia, de modo que su consideración en esta instancia resulta vedada por los arts. 271 y 277 del ordenamiento de forma.

Finalmente, ante la omisión incurrida en la sentencia, es cierto que en fs. 40 primer párrafo, la actora solicitó la capitalización de intereses confirme el art. 770, inc. b), del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Aquí nos encontramos ante el denominado anatocismo judicial, que en el inciso precedente dispone que la acumulación de intereses devengados al capital se produce en la fecha de la notificación de la demanda, lo que ha sido motivo de fuertes críticas de la doctrina (Ramón D. Pizarro y Gustavo C. Vallespinos; en Tratado de las Obligaciones T° I, pág. 530, Ed. Rubinzal Culzoni, año 2017); pero entiendo que es una decisión legislativa, razón por la cual habré esta al tenor literal de sus términos.

Por lo expuesto, dándose los presupuestos para su operatividad, se deberán capitalizar los intereses devengados a partir de la notificación de la demanda, esto es el 13.11.2018.

VII. Conclusión. En consecuencia, y para el caso de que mi voto fuera compartido, propongo: 1) Reducir la indemnización por daño moral a la suma de $70.000 2) Confirmar la sentencia en todo lo restante que fue motivo de agravios con la salvedad atinente a la capitalización de intereses 3) Imponer las costas de alzada por su orden atento la suerte que corrieran los recursos (arg. art. 68 Código Procesal).

Por razones análogas a las expuestas por el vocal preopinante, el Dr. Diaz Solimine adhiere al voto que antecede. El Dr. Trípoli no participa del acuerdo por encontrarse recusado.

Con que terminó el acto.JUAN MANUEL CONVERSET

OMAR LUIS DíAZ SOLIMINE.

Buenos Aires, 12 de julio de 2021.

Y VISTOS: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se RESUELVE: 1) Reducir la indemnización por daño moral a la suma de $70.000 2) Confirmar la sentencia en todo lo restante que fue motivo de agravios con la salvedad atinente a la capitalización de intereses 3) Imponer las costas de alzada por su orden atento la suerte que corrieran los recursos (arg. art. 68 Código Procesal).

El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y devuélvase.

JUAN MANUEL CONVERSET

OMAR LUIS DíAS SOLIMINE

RODRIGO GASTON SILVA

SECRETARIO DE CáMARA

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