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#Fallos Análisis de sangre que terminó en traumatismo: Una enfermera y el establecimiento médico son responsables por el traumatismo accidental causado a un bebé en su cabeza, mientras la profesional realizaba maniobras para extraerle sangre

Partes: K. D. C. y otros c/ S. A.-F. I. Q. C. y otros s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: M

Fecha: 29-oct-2021

Cita: MJ-JU-M-135279-AR | MJJ135279 | MJJ135279

Se admite una demanda de daños contra una enfermera y un establecimiento médico por los daños padecidos por un menor que tienen su origen en un traumatismo accidental en la cabeza que sufrió mientras la profesional realizaba maniobras para sacarle sangre.

Sumario:

1.-Corresponde admitir la demanda de daños, ya que no se ha logrado probar con suficiente grado de certeza que el paciente tenga una predisposición genética con aptitud para configurar una causa autónoma con entidad para desplazar, total o parcialmente, el daño causado por el traumatismo -golpe en la cabeza provocado por la enfermera cuando intentaba sacarle sangre-, extremo que, más allá de las serias dudas y objeciones que plantearon las codemandadas en sus pedidos de aclaraciones, quedó de manifiesto luego del dictamen elaborado por el Cuerpo Médico Forense.

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2.-Es altamente verosímil que las secuelas que exhibe el menor hayan sido causadas por el golpe que ha experimentado a raíz de la mala maniobra efectuada por la enfermera, no siendo necesario acudir a estudios genéticos más profundos o exhaustivos, ya que importaría exigir al niño un sacrificio desproporcionado, más aún si se tiene en cuenta que el involucrado es un niño doblemente vulnerable, por su edad y su gran discapacidad.

3.-Frente a la discrepancia que exhiben los dictámenes de los expertos, ante la complejidad que plantea la cuestión en el plano científico, deben aceptarse las conclusiones del dictamen elaborado por el Cuerpo Médico Forense, por la relevancia que cabe asignar a su intervención, desde que se trata del asesoramiento técnico de auxiliares de la justicia, cuya imparcialidad y corrección están garantizadas por normas específicas que avalan la actuación de los funcionarios públicos.

4.-Toda vez que se ha fijado una indemnización para enjugar la incapacidad experimentada por el hijo de los coactores, esa partida sustituye la capacidad productiva del hijo y la falta de posibilidades de procurarse ingresos, incluso para ayudar a los padres en la ancianidad; si, además se concediera otra partida, se incrementaría indebidamente el monto de la condena, pues la chance de apoyo económico se encuentra implícita en el renglón concedido.

5.-Los padres del niño damnificado están legitimados para reclamar el daño moral generado por el incumplimiento contractual, en tanto son parte del contrato con relación al servicio hospitalario y a la obra social.

Fallo:

ACUERDO.

En Buenos Aires, a los 29 días del mes de octubre del año dos mil veintiuno, hallándose reunidos los señores jueces de la Sala «M» de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dras. María Isabel Benavente y Guillermo D. González Zurro, a fin de pronunciarse en los autos «K., D.C. y otros c/S. A.-F. I. Q. C. y otros s/ daños y perjuicios», expediente n°34.061/2011, la Dra. Benavente dijo:

I.- Según se desprende del escrito de inicio, el 11 de mayo de 2009, alrededor de las 19:30 hs., el pequeño R. G. K. -de tan solo un mes y 28 días de vida- fue llevado por sus padres -D. C. K. y E. G.- a la guardia del Sanatorio A. debido a la aparición de unas manchas rojizas en el cuerpo. Antes de proporcionar un diagnóstico definitivo, la médica pediatra ordenó un análisis de sangre, haciendo saber que presumiblemente esas manchas obedecían a un cuadro de plaquetopenia (baja coagulación por bajo contenido de plaquetas en sangre).

Se convocó entonces a una enfermera para realizar la extracción. Primero intentó hacerla en el brazo izquierdo que comenzó a sangrar en forma profusa, de modo que decidió efectuarla en el derecho. Al levantar y girar al bebé sobre la camilla, la cabeza del niño golpeó accidentalmente contra un objeto metálico -negatoscopio- que estaba adosado a la pared. El golpe provocó en R. una lesión grave -contusión encéfalo craneana- cuyas consecuencias padece actualmente.

Luego del incidente se realizó de inmediato una tomografía de cerebro. Debido a la gravedad del cuadro, se convocó a un neurocirujano infantil quien advirtió que si el hematoma se expandía aún más, el niño no podría ser operado y decidió realizar un drenaje para aliviar la compresión del cerebro.

R. necesitaba ser permanentemente controlado, de manera que fue derivado a la unidad de terapia intensiva. Se le suministró una droga para evitar convulsiones.En la historia clínica se asentó que el bebé presentaba hematoma frontal, en antebrazo y mano derechos, estas dos últimas, causadas por la venopunción.

Al recibir el alta, se indicó que R. continuara con medicación para evitar convulsiones y siguiera controlado por neurología. La medicación prescripta debió suspenderse por haber ocasionado un brote alérgico.

A medida que el niño crecía se puso en evidencia el retraso madurativo -grave e irreparable- que padece el cual, según sus progenitores, tiene su origen en el golpe recibido. R. no habla, babea permanentemente, usa pañales y padece un grave retraso madurativo que se proyecta en todos los aspectos de su vida.

Al contestar demanda, los emplazados no desconocieron el hecho sino que negaron la relación causal entre el golpe que sufrió el niño y el daño que exhibe actualmente. Hicieron hincapié en que cuando el bebé ingresó al Sanatorio A. presentaba petequias generalizadas y un cuadro viral de una semana de evolución. Se diagnosticó «plaquetopenia severa», que consiste en una disminución de las plaquetas que participan en la coagulación y, por ende, la predisposición de experimentar sangrados intensos es mayor, incluso sin que medie ningún golpe. Afirman que inmediatamente después del traumatismo, el niño fue evaluado por neurología y se realizó una TAC de cerebro, que dio cuenta de la existencia de edema, contusión de tejidos blandos -frontal a derecha y a nivel palpebral en la órbita de ese lado- foco hiperdenso en topografía temporal subcortical izquierda, que podría corresponder a foco contusivo. A raíz de ello se dispuso internar a R. en terapia intensiva, donde recibió transfusiones de plaquetas y gamaglobulina. Al realizar una tomografía computada de cerebro se advirtió que el niño había evolucionado favorablemente. Se diagnosticó -en definitiva- que el niño padecía Púrpura Trombocitopénica Idiopática (PTI). R.recibió el alta el 18 de mayo de 2009.

Es una defensa común de todos los demandados que el roce de la cabeza del pequeño contra el negatoscopio fue mínimo y no le produjo el sangrado, sino que éste obedeció a su patología de base. Sostienen, además, que para establecer la causa de la discapacidad debería indagarse en factores genéticos, pues uno de los hermanos padece un trastorno generalizado del desarrollo (TGD) que, según el certificado expedido por el Ministerio de Salud del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires -agregado al juicio de amparo seguido por los actores contra la obra social- consiste en «Síndrome de Asperger».

II.- La sentencia de fs. 1238/1272 desestimó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta en su oportunidad por la O. S. U. P. C. de la N. y por F. I. Q. del C., con costas. Asimismo, encuadró el caso en las directivas de la ley 24.240 y, tras destacar el valor probatorio del peritaje médico, condenó a la F. I. Q. del C., a la O. S. U. P. C. de la N. y a E. I. -con extensión a P. C. A. de S. S.A.- a abonar a D. C. K. y a E. J. G. por derecho propio y en representación de su hijo menor de edad, las sumas que indica, con más sus intereses y las costas del juicio. Rechazó la acción, en cambio, contra A. C. y V.

V. y, por ende, contra «S. M. S.A.», con costas en el orden causado.

Viene apelada por los actores y por el Sr. Defensor de primera instancia en procura del incremento de las sumas por las que prosperó la acción a favor de R. G. K., a la par que solicita sea admitida la partida por daño psicológico reclamada por sus hermanos como así también la pérdida de la chance pedida por los padres. Los agravios de aquéllos obran a fs. 1298/1305 y fueron respondidos a fs. 1334/1336.El pronunciamiento también ha sido recurrido por las codemandadas que resultaron vencidas. Las quejas de fs. 1313/1326 fueron replicadas por los actores a fs. 1338/1347. Finalmente, S. M. S.A. se agravió a fs. 1290/1296 -con respuesta a fs. 1308/1311- por la distribución de las costas por su orden. Hicieron lo propio los codemandados C. y V., cuyos agravios obran a fs. 1329/1332 y fueron contestados a fs. 1348/1349. La Sra. Defensora de Menores de Cámara sostuvo el recurso interpuesto por su par de primera instancia (ver presentación del 14-7-2019 en el Lex 100). Cabe destacar que E. I. desistió de la apelación que había articulado previamente a fs. 1282.

III.- A esta altura del proceso, está fuera de discusión en esta instancia que, por aplicación de las normas de derecho transitorio, el caso queda gobernado por el código civil sustituido (art. 7 CCyC) y sus leyes complementarias.

IV.- Comenzaré por examinar las quejas de la F.I. Q. del C. y de la O. S. U. P. C. de la N. que cuestionan la atribución de responsabilidad.

No se encuentra en tela de juicio que el 11 de mayo de 2009, R. G. K. fue llevado a la guardia del Sanatorio A. por exhibir unas manchas rojizas en todo el cuerpo -petequias- que hacían presumir que el paciente padecía «plaquetopenia». En ese contexto, para confirmar el diagnóstico presuntivo, se ordenó por guardia llevar a cabo una venopunción. Mientras la enfermera realizaba su tarea, el paciente sufrió accidentalmente un golpe en la cabeza contra el negatoscopio ubicado sobre la camilla.

No obstante hacer referencia a las pautas que rigen la responsabilidad profesional, en sus agravios los recurrentes no cuestionan la aplicación al caso de la ley de Defensa del Consumidor (Ley 24.240) -marco a partir del cual el Sr. Juez de primera instancia examinó el planteo- y, por ende, el deber de seguridad que pesa sobre el sanatorio y la obra social demandadas (arts.5 de la ley 24.240 y sus modificatorias). En rigor, la responsabilidad que se trata de esclarecer no guarda relación con ningún acto médico propiamente dicho, sino con el accionar de la enfermera que, al realizar una desafortunada maniobra para extraer sangre al paciente, provocó que su cabeza golpeara contra el negatoscopio y causara un traumatismo de cráneo. A tal punto la cuestión no involucra la responsabilidad profesional, que el a quo desestimó la demanda contra los dos médicos demandados, temperamento que fue incluso consentido por la parte actora. Tampoco se ha cuestionado la asistencia médica recibida por R. antes, durante e inmediatamente después del incidente, extremo que, según indican los expertos que han intervenido en estas actuaciones, ha sido correcta.

La cuestión medular que se somete en esta oportunidad a decisión de la Sala es la relación causal entre el hecho y el daño gravísimo e irreversible que exhibe R., pues los emplazados sostienen que el traumatismo experimentado no es causa de la minusvalía prácticamente total que afecta al niño, sino que ésta obedece a factores predisponentes de índole genética, ajenos al infortunio.

V.- Es innegable que el problema de la causa es uno de los difíciles y controvertidos del Derecho, un verdadero tormento para generaciones de juristas que, en palabras de Ivon Fraivre, «han aportado a este arcano inasible de la responsabilidad civil algún toque misterioso». Es bien sabido que la causalidad cumple en la responsabilidad civil dos funciones: 1) una relativa a la imputación del hecho dañoso a su autor o, si se prefiere, tendiente a la individualización del responsable, denominada por buena parte de la doctrina autoral italiana como «causalidad material» y, 2) otra, consistente en determinar el contenido de la obligación resarcitoria, conocida como «causalidad jurídica».Desde el primer punto de vista, afirma con claridad Yzquierdo Tolsada que «el problema de si existe o no relación de causalidad entre la conducta humana y el resultado dañoso no es un problema jurídico.El legislador no es ni puede ser quien decida algo que, como las relaciones entre los efectos y sus causas, sucede siempre extramuros de cualquier apreciación de tipo jurídico». Sostiene que la función de jurista es «seleccionar de entre las diferentes concausas aquella o aquellas que.debe interesar para fundamentar el juicio de responsabilidad, y se limita a determinar cuántas de las consecuencias que causalmente se encuentran unidas a la acción del hombre pueden ser puestas a su cargo a través d e la obligación de resarcir, problema éste que es ajeno al concepto de causa». De modo que para este autor, los operadores jurídicos no son productores sino «consumidores de las leyes causales». No está de más recordar que el Derecho no es una física de las relaciones humanas, pues busca indagar sobre la causalidad jurídica y no puramente material. De allí que en la tarea de juzgamiento se advierten dos etapas. Para verificar la relación de causalidad como presupuesto de responsabilidad civil, es preciso examinar primero si la conducta o actividad del sujeto eventualmente responsable, representa un antecedente físico o material del daño, comprobable empíricamente, que luego es valorado según el prisma o corrección que necesariamente corresponde efectuar desde el punto de vista jurídico. Este segundo paso requiere hacer un juicio o cálculo de probabilidades ex post facto que, prescindiendo de la realidad del suceso acontecido, se pregunte si la acción u omisión del agente era por sí misma apta para provocar el perjuicio, según el curso ordinario de las cosas. Si se contesta afirmativamente, de acuerdo con la experiencia de la vida cotidiana y dicho efecto era previsible, se declarará que la acción u omisión era adecuada para producir el daño, el que será entonces imputable al agente. De ser negativa la respuesta, no existirá relación causal adecuada, aunque considerando el caso concreto deba admitirse que dicha conducta también fue una conditio sine qua non del perjuicio.A propósito de la prueba de la relación de causalidad en aquellos casos complejos, en los que se discute si determinada minusvalía tiene etiología genética o fue adquirida, Lorenzetti pone de manifiesto la complejidad de la cuestión en términos muy claros. Así, afirma que los investigadores son especialistas, «que pueden dar explicaciones muy exhaustivas desde su punto de vista que pueden confundir al profano, ya que ponen el acento en un aspecto, y en forma contradictoria con el especialista en otro campo.Los peritos normalmente señalan una multiplicidad de causas de determinados eventos y ello perturba el juicio normativo. Es preciso comprender que para la ciencia médica no será una causa la que produzca el resultado sino un conjunto de ellas que en grado diverso aportarán para la conformación del resultado final. A ello debe agregarse, sin duda, un margen de desconocimiento que la ciencia exhibe acerca del funcionamiento de la naturaleza». Señalé anteriormente que, al contestar demanda, los emplazados sostuvieron que el estado de salud actual de R. no obedece al traumatismo recibido al golpear la cabeza contra el negatoscopio -hecho no negado- sino a su enfermedad preexistente, argumentos que reiteran en sus agravios. Incluso afirman -en forma subsidiaria- que la patología de base tuvo influencia concausal -no cocausal- en el resultado.

La concausa es una causa que interfiere o actúa independientemente de la condición puesta por el agente a quien se atribuye el daño. Sostiene Zannoni que existen distintos tipos de concausa: 1) las preexistentes, es decir aquellas que son anteriores al hecho del agente (un sujeto que sufre de osteoporosis es golpeado por otro y experimenta una fractura grave que el golpe por sí mismo no debía producir); 2) las concausas concomitantes, es decir, las que actúan al mismo tiempo y 3) las concausas sobrevinientes, es decir, nuevas causas, posteriores al hecho que desencadena el resultado (un sujeto que, lesionado, es intervenido quirúrgicamente y que por la alergia desarrolla durante la operación un shock anafiláctico y muere). Frente a este panorama, es preciso distinguir diferentes situaciones.Cuando el hecho que se imputa al demandado adquiere virtualidad dañosa por simple debilidad de la víctima, este estado solo constituye un simple antecedente que no tiene influencia causal ni concausal con el desenlace, aunque signifique una condición indispensable sin la cual no se hubiera producido el daño. En tal hipótesis se configuran simples condiciones que no son computables a la hora de disminuir el resarcimiento por cuanto carecen de entidad causal. En cambio, cuando la conducta del demandado ha generado un efecto lesivo mínimo a tal punto que el resultado final es desproporcionado, es probable que el problema causal se desplace hacia la víctima, ya sea en forma total o exclusiva, o bien parcial.

Es innegable que la postura descripta anteriormente es contraria a la adoptada por el primer juzgador con sustento en la doctrina y la jurisprudencia nacional y extranjera que cita, para quienes -en cualquier hipótesisresultan indiferentes causalmente las afecciones que el suceso o infortunio activa.

Dicho criterio se aparta, a mi juicio, del régimen de la causalidad adecuada que adopta nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, se entiende por causa de un daño la condición que se reputa adecuada entre todas las que pueden haber concurrido para producir el resultado que, por otra parte, se encuentra estrechamente vinculada a la previsión del autor o responsable (arts. 902 y 904 del Cód. Civil).

Desde esta perspectiva, no es compatible con el sistema por el que optó el legislador, atribuir al demandado el aporte de la concausa preexistente que, obviamente le es ajeno. En todo caso, la porción correspondiente deberá ser desagregada, ya que la responsabilidad del demandado debe limitarse, exclusivamente, al aporte que concretamente hubiera puesto con su accionar para contribuir al resultado final. Pues bien. Para esclarecer el origen del daño es preciso examinar primero si, como sostienen los demandados, se ha logrado probar que el pequeño era portador de un antecedente o predisposición que le generaba vulnerabilidad a las agresiones externas y, de ser así, si fue determinante -de manera causal o concausal- en el desenlace.En otras palabras, el análisis debe centrarse en determinar si se comprobó efectivamente la existencia de una base patológica previa, sin la cual el daño no se hubiera producido o hubiera sido de una intensidad mucho menor. Si la respuesta a esa premisa es afirmativa, habrá que investigar después cuál fue el aporte de la concausa en el daño total y, en su caso, desglosarlo.

Los elementos tendientes a acreditar el extremo antedicho consisten, básicamente, en las constancias de la historia clínica, y los informes emitidos por los distintos profesionales que asisten en forma permanente al niño y, por supuesto, en la prueba pericial.

De la historia clínica surge que, luego del episodio, se indicaron sucesivamente tres TAC (Tomografía Axial Computada) de cerebro en forma secuencial. Las tres neuroimágenes -del 11-5-2009, 12-5-2009 y 18-5-2009- pusieron en evidencia una lesión hiperdensa contusa hemorrágica en el temporal izquierdo, y otra lesión extracraneana edematosa contusa frontal y palpebral derechas. La última de ellas muestra un ligero incremento en el tamaño de la imagen previa.

En la especie, los dos informes periciales que se han producido exhiben algunas diferencias entre sí que podrían hacer variar el curso de la decisión que corresponde adoptar. El primero de ellos estuvo a cargo del Dr. J. Á. M. -Neuropediatra- quien luego de examinar al niño -que por entonces tenía seis años de edad- explicó que no ha desarrollado el lenguaje, su comunicación social es muy pobre, con elevada disfunción conductual, extrema ansiedad e impulsividad.

Al reseñar los antecedentes, el profesional destacó que el paciente sufrió un TEC moderado, sin pérdida de conocimiento ni signos focales, ni eventos convulsivos postraumáticos. Tampoco se comprobó fractura ni hundimiento de cráneo, aunque padeció contusiones intracraneanas frontales derechas y lesiones contusas intracerebrales temporales izquierdas por mecanismo indirecto de contragolpe.Concluyó que «sin perder de vista la plaquetopenia sufrida por R., el registro simultáneo de contusiones externas craneofaciales y la evidencia inequívoca de lesión estructural encefálica, nos remiten a un muy probable origen post traumático de esta última». Luego, tras destacar que el abordaje en el diagnóstico y el terapéutico durante la internación fue adecuado, tanto en la atención del TEC como de la PTI, añadió que, como consecuencia del primero, durante su crecimiento el niño «evidenció un retraso global del neurodesarrollo, especialmente en los aspectos neurocoginitivos, linguísticos y sociales» (ver fs. 899/905).

Más adelante, el Dr. M. subrayó que «los Retrasos o Trastornos Globales del Desarrollo (TGD) tienen una base constitucional genética; es muy probable que una lesión temprana en el lóbulo temporal izquierdo, dominante para las funciones comunicativas y lingüísticas analíticas y con ricas conexiones orbitofrontales para el desarrollo socioafectivo y el autocontrol de la conducta; pudiere tener un papel etiológico significativo o desencadenante» (fs. 902). Luego, al contestar a los puntos ofrecidos por la obra social, reiteró que «existe amplio consenso científico sobre las muy probables bases genéticas del Trastorno Generalizado del Desarrollo (TGD) o del espectro autista (TEA). Una hemorragia en el lóbulo temporal izquierdo puede generar disfunciones en el lenguaje, retardo mental y social, como así también epilepsia parcial lesional. Agregó que para que se genere un cuadro clínico compatible con TGD, debe existir una predisposición genética a desarrollarlo, aunque cualquier lesión adquirida tempranamente podría actuar como desencadenante de la expresión clínica de una susceptibilidad genética, especialmente si ocurren en áreas temporales (fs. 903 y vta.).

En el informe originario, el perito descartó también la hipótesis ensayada por los demandados quienes afirman que el sangrado que se evidenció en el cerebro no fue provocado sino producto de la patología que motivó la consulta de R. por guardia. Con relación a este punto, el Dr. M.fue categórico al señalar que si bien los pacientes con plaquetopenia (PTI) tienen altas posibilidades de sangrados espontáneos, en este caso concreto, la hemorragia que padeció el niño es de origen traumático.

Los emplazados observaron las conclusiones del perito.

Incluso, el Dr. B. -consultor de parte- efectuó una presentación en la que solicitó varias aclaraciones (ver fs. 907). Al contestarlas, el Dr. M. insistió en el origen traumático de la lesión hemorrágica temporal izquierda. Se fundó para ello en el informe neuro-radiológico que indica que ésta podría corresponder a foco contusivo; específicamente dijo que obedecería «a la coexistencia de edema contusión fronto orbitaria derecha y antecedente de TEC de menos de 12 hs. de evolución». Explicó que, debido a la mayor elasticidad craneana en los niños con respecto al cráneo de los adultos, las contusiones hemorrágicas pueden producirse por golpe directo, en la zona del impacto, pero también pueden originarse por mecanismo de contragolpe y ubicarse en la zona opuesta por proyección, esto es, por el desplazamiento del cerebro sobre la irregular superficie endocraneana.

Recordó que -precisamente- la lesión de R. se ubicó en forma subcortical, es decir, inmediatamente después de la corteza.

Tras desestimar enfáticamente la conveniencia y eficacia de realizar otros estudios al pequeño, manifestó claramente que nunca expresó «que R. fuera afectado por un cuadro de autismo lesional o secundario, sino que la hemorragia cerebral temprana padecida, resulta de origen traumático altamente probable y con una influencia negativa o de activación de una base genética o predisposición constitucional para el desarrollo de un cuadro de TGD, propia del paciente» (ver fs. 913).

A raíz del pedido de aclaraciones de fs. 929 y de la impugnación de fs. 931/932, el perito designado de oficio reiteró una vez más sus conclusiones anteriores (ver fs. 935/936 y fs.937/939).

A modo de síntesis, cuadra destacar que del dictamen pericial elaborado por el experto designando de oficio surge que el golpe recibido por el niño contra el negatoscopio tiene entidad suficiente -al margen de la plaquetopenia- para producir hemorragia en el lóbulo temporal izquierdo y, a su vez, puede generar disfunciones en el lenguaje, retardo mental y social y epilepsia parcial lesional. Pero aclaró también que para que se genere un cuadro clínico compatible con TGD, debe existir una predisposición genética a desarrollarlo, aunque cualquier lesión adquirida tempranamente podría actuar como desencadenante de la expresión clínica de una susceptibilidad genética.

Sobre esa base, los demandados insistieron en su postura inicial y sostuvieron que no son responsables por las afecciones que exhibe R., sino que la causa fuente de ellas radica en el factor genético que incluso se ve potenciado por la sencilla razón de que uno de sus hermanos ha obtenido certificado de discapacidad por padecer un trastorno generalizado del desarrollo.

Al respecto, cabe recordar que la pacífica y reiterada jurisprudencia que otorga al peritaje médico un rol relevante para la solución, sujeta -claro está- a valoración según las reglas de la sana crítica. Desde esta perspectiva, es innegable que la índole de las impugnaciones formuladas al informe y el tenor de los agravios vertidos contra la sentencia, tienen entidad para generar dudas razonables sobre el origen científico de los daños.Ello motivó que este tribunal -con una composición distinta de la actual- tomara la decisión de solicitar la intervención del Cuerpo Médico Forense.

Aunque es sabido el enorme cúmulo de trabajo que tiene el mencionado cuerpo pericial -y la consiguiente incidencia de la medida dispuesta sobre la duración del juicio- ante la compleja controversia que se había suscitado entre las partes -inasible para quienes somos profanos en estos temas- resultaba indispensable requerir la intervención de aquél a efectos de contar con más información sobre la causa del daño que padece R., cuyas necesidades básicas, mientras tanto se encontraban medianamente cubiertas por la medida anticipatoria que dispuso la Sala a fs. 46/49 del expediente N°19.324/2012. Es que, por más que los jueces humanamente se conduelan con el dolor de un niño y su familia, no estaría a la altura de nuestra responsabilidad resolver sin el convencimiento de haber encontrado -dentro de las posibilidades que ofrece el proceso y de nuestras propias limitaciones- la causa del daño para resolver con justicia el caso, que no es ni más que ni menos que cumplir con el juramento que hemos realizado al asumir el cargo.

Como anticipé, el informe pericial elaborado por las dos facultativas del Cuerpo Médico Forense que dictaminaron a pedido de la Sala, exhibe algunas discrepancias con relación al dictamen presentado por el Dr. M.

En su prolijo dictamen, el cuerpo colegiado señala -en coincidencia con el informe pericial anterior- que aun cuando la Púrpura Trombocitopénica Idiopática pudo influir en la mayor propensión del niño a sufrir sangrados al recibir el golpe, la causa del daño guarda relación con el traumatismo padecido. Al responder el pedido de explicaciones, las médicas intervinientes destacan que la lesión temporal sufrida por R. ha sido profunda, dado que se encontraba a nivel subcortical del lóbulo temporal izquierdo -por contragolpe-, y reafirman, así, el origen traumático del daño. Pero, a diferencia de lo sostenido por el Dr.M., el CMF sostiene que R. padece un Retraso Mental Grave y no un Trastorno Generalizado del Desarrollo (TGD), por no reunir los criterios requeridos para tal diagnóstico, inferencia ésta que, a mi modo de ver, dejaría sin sustento la posibilidad de que el niño y su hermano padezcan afecciones similares (ver respuesta n° 15 del cuestionario de UPCN). Según este informe, el retraso mental que exhibe el niño afecta las funciones cognitivas superiores, las cuales se encuentran gravemente menoscabadas, pero por una patología diferente de los trastornos del espectro autista.

En resumen, a diferencia del informe producido inicialmente en esta causa, que tiene como presupuesto un Trastorno Generalizado del Desarrollo (TGD) de muy probables bases genéticas, el informe del CMF, no hizo siquiera una mínima referencia a que presente en el caso una predisposición de esa índole, susceptible de operar como causa o concausa del resultado.

En tales condiciones, frente a la discrepancia que en el aspecto mencionado en el párrafo anterior exhiben ambos dictámenes, ante la complejidad que plantea la cuestión en el plano científico, me inclino por aceptar las conclusiones del dictamen elaborado por el Cuerpo Médico Forense por la relevancia que cabe asignar a su intervención, desde que se trata del asesoramiento técnico de auxiliares de la justicia, cuya imparcialidad y corrección están garantizadas por normas específicas que avalan la actuación de los funcionarios públicos. Pero, además, tengo en cuenta que sus conclusiones coinciden con los distintos estudios médicos que obran en autos. Así, a fs. 172, 445, 557, 569, 558, 568 y 840 del expediente sobre medidas precautorias (N° 19.324/2012), el médico psiquiatra que trató a R. refiere que éste presenta diagnóstico de afasia mixta severa, retraso madurativo global severo a predominio del lenguaje y la comunicación social. A su vez, el certificado médico del Hospital G.-del 18-12-2010- da cuenta que el paciente, por entonces de 1 año y diez meses, carecía «.de antecedentes perinatológicos de importancia, con antecedentes personales de traumatismo de cráneo cerrado a los dos meses de edad con contusión temporal izquierda.presenta actualmente retraso madurativo del lenguaje, adaptación social, comunicación.».

En su informe, el cuerpo pericial hizo también referencia a la posibilidad de que con motivo de la Púrpura Trombositopénica Idiopática -trastorno hemorrágico- que sufría el niño, hubiera tenido mayor propensión a sufrir sangrados al recibir el traumatismo (ver contestación del punto c de las preguntas formuladas por la Sala como medida instructoria). La respuesta en este caso lejos de ser conjetural fue categórica y señaló que «debido al contragolpe se produjo un hematoma en la región temporal izquierda, lóbulo que cumple una función muy importante en la comprensión del lenguaje»; y añadió que «al verse alterada la comprensión del lenguaje desde temprano, se afecta (también) la producción del lenguaje» (respuesta e, siempre del cuestionario de la Sala).

Uno de los factores que llama la atención de cualquier profano, es que luego de recibir el alta, hubiera transcurrido un tiempo considerable -más de un año- hasta que se puso en evidencia la minusvalía de R.

Este interrogante fue despejado por el CMF al responder el acápite k) del cuestionario. Allí dijo que «es científicamente posible, dado que el déficit del lenguaje receptivo y expresivo se comienzan a manifestar a partir del año y medio, por déficit en la comprensión y en el habla». De la respuesta se infiere que el lapso transcurrido sin controles médicos periódicos específicos no es relevante para modificar el curso causal, esto es, no indica que el severo daño experimentado pueda reconocer un origen distinto del traumatismo inferido por el golpe.

A esta altura del análisis se advierte que no se ha logrado probar con suficiente grado de certeza que R.tenga una predisposición genética con aptitud para configurar una causa autónoma con entidad para desplazar, total o parcialmente, el daño causado por el traumatismo, extremo que, más allá de las serias dudas y objeciones que plantearon las codemandadas en sus pedidos de aclaraciones, quedó de manifiesto luego del dictamen elaborado por el Cuerpo Médico Forense. De todos modos, tal como se ha dicho en muchas ocasiones, frente a la dificultad de lograr certeza total sobre el nexo causal, el juez puede contentarse con la probabilidad de su existencia si los elementos de juicio suministrados autorizan a tenerla por acreditada con un grado suficiente de probabilidad. De allí, la elevada probabilidad a la que se refiere el Dr. M. -q ue, con algunas correcciones, confirma el informe pericial del Cuerpo Médico Forense- permite concluir que, con motivo del golpe recibido, el paciente experimentó una lesión profunda, de considerable intensidad, en el lóbulo temporal izquierdo del cerebro, zona que rige predominantemente el desarrollo del lenguaje y puede causar, a su vez, retardo mental y social, como así también epilepsia parcial lesional.

De lo expuesto se deduce -asimismo- que en el devenir causal, el cuadro de PTI ha sido simplemente una condición, no una concausa previa y que el origen del daño se ubica en el traumatismo producido por el golpe.

Reitero, entonces, que más allá de la postura sobre la causalidad que adoptó el primer juzgador -que no comparto- luego de leer detenidamente ambos informes periciales y de examinar el resto de la prueba, concluyo en que es altamente verosímil que las secuelas que exhibe R. hayan sido causadas por el golpe que ha experimentado a raíz de la mala maniobra efectuada por E.I. No es necesario acudir a estudios genéticos más profundos o exhaustivos, como proponen las demandadas, ya que, como explicó el Dr. M., importaría exigir a R.un sacrificio desproporcionado en comparación con los hipotéticos beneficios que podrían obtenerse de esos datos, más aún si se tiene en cuenta que el involucrado es un niño doblemente vulnerable, por su edad y su gran discapacidad.

Para enervar esta conclusión precedente, mal podría sostenerse que el resultado ha sido, en el caso, imprevisible. El hecho se produjo en la guardia de un establecimiento asistencial, al cual fue llevado R. a causa de las manchas rojizas que tenía en el cuerpo, de modo que frente al cuadro presuntivo que realizó la médica de guardia, la enfermera -que se presume capacitada para realizar la tarea- debió extremar los cuidados para evitar que un golpe de intensidad moderada -en los términos que explicó el Dr. M.- pudiera causar el resultado (art.902 CCiv. y art. 1725 del actual CCC).

Por lo demás, no debe perderse de vista que, encontrándonos dentro del ámbito de la responsabilidad contractual, el deber de seguridad que pesa sobre el establecimiento de la salud es de resultado. El nosocomio no sólo debe responder porque se preste el servicio, sino porque se lo preste de manera tal que el paciente no sufra daños por deficiencias en la prestación prometida. En otros términos, como el establecimiento se obliga a prestar una asistencia médica que sea normalmente eficaz, responde si ésta fue deficiente y ha provocado daños al enfermo. Por tanto, propongo al Acuerdo, desestimar las quejas de las codemandadas en punto a la atribución de responsabilidad.

VI.- El resarcimiento .

V I.1. Daños reclamados para R. G. K . a) Incapacidad sobreviniente.

Por incapacidad sobreviniente debe entenderse cualquier alteración del estado de salud física o psíquica de una persona que le impide gozar de la vida en la medida en que lo hacía con anterioridad al hecho, con independencia de cualquier referencia a su capacidad productiva17. La protección de la integridad corporal y la salud estuvo implícitamente consagrada en la Constitución Nacional de 185318 y, explícitamente, en el art.42 de la Carta Magna y a través de la incorporación de los tratados internacionales, en la modificación de 1994. Así, tal protección resulta, entre otros, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 25.1: «Todo ser humano tiene el derecho a un nivel de vida que le permita a él mismo y a su familia gozar de salud y bienestar; tiene derecho a la seguridad en caso de desempleo, enfermedad, discapacidad, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia»); del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 12.1: «Los Estados se comprometen al reconocimiento de derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental»); de la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 5.1: «Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral» y art. 11.1: «Toda persona tiene el derecho. al reconocimiento de su dignidad»); del art. 18 del Protocolo Adicional a la Convención Americana en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales («Toda persona afectada por una disminución de sus capacidades físicas o mentales tiene derecho a recibir una atención especial con el fin de alcanzar el máximo desarrollo de su personalidad»).

La primera crítica que formulan los emplazados es que el a quo falló en violación al principio de congruencia al reconocer una suma mucho mayor que la solicitada en la demanda, que fue promovida el 12 de mayo de 2011 (ver cargo de fs.221).

Es doctrina reiterada de la Corte Suprema de Justicia que la condena judicial no quebranta los términos de la litis ni decide ultra petita aun cuando exceda el importe indicado en la demanda, si la expresión de este último ha sido seguida de la reserva relativa a «lo que en más o en menos resulte de la prueba» pues, de ese modo, debe entenderse que la determinación de los daños ha sido librada a lo que surja acreditado en el periodo probatorio que, obviamente debe ser valorado por el juzgador. En el caso, es verdad que los actores han omitido lisa y llanamente toda mención al respecto. Sin embargo, tratándose de una deuda de valor es razonable que al momento de dictar sentencia, el juez estime su cuantía a la fecha del pronunciamiento -siempre que guarde proporción con el monto reclamado- para evitar que, por efecto de causas exógenas, de índole macroeconómica, el resarcimiento se torne insignificante en detrimento del principio de reparación plena del daño que, según doctrina del más alto tribunal, tiene raíz constitucional (art. 19 CN). De este modo, no se vulnera el principio de congruencia, sino que se depura el reclamo de las externalidades propias del proceso inflacionario que erosiona continuamente el valor de nuestra moneda, a fin de preservar el principio de inviolabilidad de la persona humana (art. 51 CCC), cuya tutela preferente en el caso de R. se deprende, sin ninguna duda, de normas de rango superior, con anclaje en el orden internacional de los derechos humanos, a partir de su condición de menor de edad y discapacitado.Por tanto, si se toma como base el valor que representa actualmente la suma reclamada hace algo más de diez años, la minusvalía grave e irreversible experimentada por el niño que lo incapacita totalmente para vivir en forma independiente y desarrollarse en el futuro, la edad probable de vida -74,11- y las demás variables consideradas en el pronunciamiento apelado, la suma concedida por este renglón a valores de la sentencia -septiembre de 2019- no resulta excesiva. En consecuencia, sin perjuicio de la tasa de interés -tópico que será examinado más adelante- voto que esta partida sea confirmada. b) Gastos médicos. Deducción de las prestaciones abonadas por gastos médicos.

Al fundar este renglón, los padres del niño limitaron el reclamo al reembolso de las erogaciones por tratamientos médicos y psicológicos, transporte escolar, pañales y medicación que habían efectuado y estimaron una suma para atender a esos gastos hasta la mayoría de edad de su hijo.

El informe médico no deja dudas sobre las necesidades de R. Coincido con el sentenciante en que los gastos que exige la atención del niño no son exclusivamente aquellos comprendidos en las prestaciones a cargo de la empresa médica, en cumplimiento del Programa Médico Obligatorio y el Sistema de Prestaciones Básicas que prevé la ley 24.901, y que se complementa con otras normas -v.gr. ley 26.682, 26.480-.

Es doctrina reiterada de este tribunal que los gastos efectuados pueden ser admitidos aun cuando no se encuentren probados, si la índole del hecho permite presumir que necesariamente debieron efectuarse. 22 Es que, generalmente es necesario efectuar desembolsos por los que normalmente no se exigen o no se conservan comprobantes, pero que sumados al final del tratamiento, pueden alcanzar proporciones significativas. Por supuesto que cuando no existen recibos para acreditar tales gastos, la cuantía del perjuicio queda sometida a la prudente valoración judicial (art.165 Código Procesal).

El 13 de mayo de 2013, esta Sala condenó provisionalmente, a la obra social demandada -UPCN- a «cubrir en su totalidad y en tiempo y forma los costos de todas las prestaciones en habilitación y rehabilitación requeridas para el plan de tratamiento del retraso madurativo del menor R. G. K. para el año 2013 y los que pudieran sucederse hasta el dictado de la sentencia de mérito, conforme al plan de trabajo aportado por los profesionales que atienden actualmente o en futuro al menor de autos. Dichos tratamientos y los gastos de traslado entre el domicilio del menor y los establecimientos de rehabilitación o educación así como las prestaciones educativas que sean indicadas por el profesional médico y/o psicólogo tratante conforme los requerimientos del tipo de discapacidad del menor deberán ser abonados a los prestadores del 1 al 5 de cada mes conforme a los nomencladores vigentes.» (fs. 46/49, expte. N° 19.324/2012).

Las quejas de la actora están vinculadas con las dificultades con que tropezó durante el transcurso del litigio para lograr que la obra social abone los gastos de las prestaciones elementales que requiere R. que, ni aún con la medida cautelar dictada por esta Sala los ha cumplido o lo ha hecho tarde, obligando a los padres a anticipar las sumas que requerían los distintos prestadores, además de los pañales. Por tal motivo, solicitan que se deje sin efecto la deducción que se ordena en la sentencia. En cambio, en sus agravios, los emplazados sostienen que las necesidades de R. fueron cubiertas por la obra social y no es justo ni lógico que, por un lado, reciba una indemnización dineraria para cubrir asistencia médica extra sistémica y al mismo tiempo reciba dicha asistencia del sistema de cobertura que lo ampara.De tal modo, deberá pagar dos veces el mismo menoscabo, consagrándose un evidente enriquecimiento sin causa.

Los agravios de las demandadas no convencen porque no rebaten adecuadamente los fundamentos proporcionados por el juzgador.

Además, el expediente sobre medidas cautelares da cuenta de los reiterados incumplimientos de la obra social demandada, no obstante las claras directivas que impartió en su momento la Sala. Fue necesario realizar numerosas intimaciones para que acate en tiempo y forma la orden judicial, a tal punto que, frente a la reiteración de los incumplimientos, el 2-12-14 se optó por fijar una suma de dinero mensual, que tampoco fue satisfecha de manera oportuna, sino que requirió la traba de embargos para que, luego de dictada la consiguiente sentencia de trance y remate, se dispusiera el giro correspondiente a favor de los actores (ver fs. 256, 277, 296, 603, 613, 623).

En ejercicio de la potestad evaluatoria, el colega de grado estimó los gastos mensuales del niño en $50.000 y los liquidó desde el incumplimiento hasta la mayoría de edad, que constituye el límite temporal del pedido. Pero, al propio tiempo dispuso que del importe resultante debían descontarse los pagos que hubieran efectuado los demandados en el marco del incidente sobre medidas cautelares (expte. n°19.324/2012). No se aclara en el pronunciamiento cuál es el temperamento que corresponde seguir en el futuro, es decir, cuáles son las prestaciones que la indemnización procura cubrir hasta los dieciocho años de R.

Repárese, sin embargo, que basta con observar el incidente de medidas cautelares para advertir que, desde que se fijó una suma de dinero, su cuantía debió ser actualizada, incluso, a medida que se fue incrementando el valor de los insumos, observándose que en la fecha más cercana al pronunciamiento apelado, alcanzaba para solventar los gastos de traslado y la profusa cantidad de pañales y toallitas húmedas que indicaron los profesionales que tratan al niño.De accederse al planteo formulado por la obra social podría verse comprometida la integridad de las prestaciones que las leyes mencionadas anteriormente ordenan cubrir a favor de las personas con discapacidad.

En cambio, si -por hipótesis-, se considera que la obra social debe abonar en el futuro los gastos mencionados en el párrafo anterior, también en especie, se generaría, claramente, una doble indemnización a cargo de los responsables. Pero ese riesgo no existe en el caso pues dicha cifra solo alcanza a cubrir los conceptos específicamente mencionados, es decir, los traslados, pañales y toallitas húmedas, además de todo otro desembolso de escaso monto que se precise para la atención de la salud del niño -v.gr. medicamentos de uso corriente- por los cuales no se exigen o conservan normalmente comprobantes, como señalé anteriormente. Por tanto, el planteo de los demandados en cuanto a que la suma única establecida abarque la totalidad de las prestaciones de salud o tratamientos extra sistémicos que exija la atención del beneficiario de ahora en más, parece exorbitante, si se repara cuáles son actualmente las erogaciones que se alcanzan a cubrir en concreto con la suma estimada.

Tampoco la postura de la actora, que cuestiona la deducción ordenada en la sentencia, resiste el menor análisis, en la medida que, aunque tarde y con gran esfuerzo de su parte, obtuvo el reintegro de aquellas prestaciones comprendidas en la medida anticipatoria ordenada por la sala hace varios años. Precisamente, la índole de aquélla importó adelantar los efectos de una sentencia eventualmente favorable.Por tanto, si no fueran descontadas las sumas percibidas hasta el momento, se provocaría un enriquecimiento sin causa, pues cobraría dos veces una indemnización para atender el mismo menoscabo.

Por tanto, para evitar malos entendidos, es prudente aclarar que la suma fijada, incluye todos los gastos erogados hasta el momento y el pago por anticipado de los gastos de farmacia comunes y corrientes, entre ellos, los pañales y toallitas húmedas, como así también los traslados que la suma provisional fijada en el expediente cubre actualmente pero no el resto de los tratamientos y de la medicación que se necesite en el futuro. Luego de efectuar los descuentos que ordena la sentencia, dicha cifra, debidamente invertida, podrá cubrir los ítems mencionados hasta la mayoría de edad de R.

En punto a su cuantía, si se toma como referencia la última suma fijada hace un año atrás en el incidente sobre medidas cautelares -que coincide con la establecida en la sentencia- el monto no resulta elevado y debe confirmarse.

Con estas aclaraciones, postulo entonces confirmar la sentencia. c) Daño moral Participo de la postura que sostiene que la indemnización del daño moral es satisfactiva de un interés extrapatrimonial que ha sufrido agravio, de modo que las personas de muy corta edad o que carecen de conciencia, tienen igualmente derecho a la referida indemnización, ya que no debe entenderse como la reparación de un modo de sentir agravio, dolor o pena moral, sino como resarcimiento objetivo de un bien jurídico que también se atribuye a los incapaces.Para la teoría objetiva a la que adhiero, la característica del daño extrapatrimonial no es el sufrimiento, sino la violación de algunos de los derechos inherentes a la personalidad, los que están presentes en cualquier persona aun cuando algunas veces no puedan desplegar por sí mismas la actividad que constituye su contenido.24 Esta conclusión ensambla con el estatus constitucional que se ha reconocido al principio neminen laedere y, con los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, en especial, la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 75 inc. 22 CN), que impone que la interpretación que se realice en función de los niños debe ser aquella que consulte su mejor interés (art. 3).

Por lo demás, es bien sabido que, en principio, nadie mejor que el propio interesado puede cifrar este tipo de perjuicio por el carácter subjetivo que lo caracteriza, cuadra tener presente que por tratarse de una deuda de valor, es procedente que el juez fije el importe prudencialmente al momento de dictar sentencia, siempre que guarde razonable proporción con lo solicitado al momento de interponerse la demanda.

En tales condiciones, advierto que la suma fijada por este renglón no resulta elevada y postulo confirmarla.

VI.2. Daños reclamados por D. C. K. y por E. G.

a) Pérdida de la chance Es claro que, por su gran discapacidad, R. difícilmente podrá acceder al mercado laborar y, por ende, las chances de sus progenitores de recibir apoyo económico en la vejez, se han visto frustradas. En consecuencia, desde el punto de vista teórico, parecería no haber obstáculos para admitir el resarcimiento de los padres por la chance perdida cuando, con motivo de un daño injusto, el hijo queda impedido para proporcionársela. Sin embargo, en la especie, se ha fijado una indemnización para enjugar la incapacidad experimentada, de modo que esa partida sustituye la capacidad productiva del hijo y la falta de posibilidades de procurarse ingresos, incluso para ayudar a los padres en la ancianidad.Si, además se concediera otra partida, se incrementaría indebidamente el monto de la condena, pues la chance de apoyo económico se encuentra implícita en el renglón concedido. Por tanto, las quejas planteadas en ese sentido, deben ser desestimadas.

Desde otro ángulo, D. K. y E. G. solicitaron se indemnice la pérdida de la chance que experimentaron al ver limitadas sus aspiraciones laborales debido a la necesidad de asistir en forma permanente a su hijo. La sentencia desestimó esta partida.

Es bien sabido que el escrito de expresión de agravios deberá contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas. Por tanto, debe señalar parte por parte los errores fundamentales de la sentencia y realizar un análisis razonado que demuestre que es errónea, injusta o contraria a derecho. No es admisible remitirse a presentaciones anteriores (art. 265 CPCCN) ni a argumentos previos como así tampoco realizar apreciaciones genéricas o subjetivas que sólo revelen una mera disconformidad con la resolución apelada. La falta de cumplimiento de esos recaudos trae como consecuencia la falta de apertura de la alzada y -consecuentemente- la declaración de deserción de la apelación (art. 266 del Código Procesal).

En este punto las quejas no son idóneas para rebatir adecuadamente lo resuelto por el a quo. Sólo a mayor abundamiento destaco que de las pruebas producidas en el incidente sobre beneficio para litigar sin desembolso de gastos no surgen las circunstancias que mencionan los actores (ver expte. N°2399/11). En efecto, al promover dicho incidente -en el mes de abril de 2011- manifiestan que el único integrante de la familia que ejerce tareas remuneradas es E. G., que trabaja en forma parcial y es monotributista (ver fs.39).

Los dos testigos que declararon a propuesta de la parte actora manifestaron que el progenitor es agente de viajes, con más de veinte años de trayectoria y que a partir de lo sucedido trabaja de manera parcial desde su domicilio.Con relación a la madre señalaron que por ese entonces estaba desempleada y se ocupaba de cuidar a sus hijos, sin dar ningún otro detalle (fs. 107/108). Esos mismos testigos -T. y B.- fueron citados en forma presencial a pedido de uno de los demandados y ratificaron sus dichos. Por lo demás, a fs. 229/230 a solicitud del codemandado C., los actores explicaron que G., además de su trabajo, recibe una pensión militar. No han dicho nada sobre el ejercicio de la docencia. Sin embargo, de la contestación del oficio de fs. 1053 se desprende que E. G. dejó de desempeñarse en la Asociación ORT Argentina en 2003, esto es, mucho antes del nacimiento de R.

Tampoco los declarantes hicieron mérito de las tareas que realizaba D. K. con anterioridad al hecho, que pudieran haberse visto interrumpidas para cuidar a su hijo. Según surge de la respuesta de Assist Card Argentina S.A. la coactora trabajó en esa empresa poco más de dos años y se desvinculó el 29 de septiembre de 2005, es decir, mucho antes del siniestro que motivó la promoción de estos autos. El mero hecho de que la madre haya obtenido un título universitario no implica por sí mismo que deba admitirse este renglón.

En efecto, cuadra recordar que la chance es la probabilidad objetiva cierta -y no la mera posibilidad- de obtener un beneficio, a condición de que esta probabilidad -que no es certeza- sea suficiente, esto es, debe superar el terreno de las meras conjeturas o hipótesis. El requisito de certidumbre del daño -actual o futuro- se configura en base al acontecer regular de los hechos -principio de regularidad- es decir lo que sucede según el curso natural y ordinario de las cosas (art.901 Código Civil). En tales condiciones, una probabilidad muy vaga y general, puramente eventual, no debe ser indemnizada, pues se exige que la víctima se encuentre en la situación fáctica o jurídica idónea para aspirar a la obtención de las ventajas perdidas o de evitar una pérdida, extremo que a mi juicio no ha sido acreditado. Por lo demás, la eventual frustración del proyecto de vida, no debe ser canalizado en este renglón, sino por conducto del daño extrapatrimonial, que analizaré seguidamente. b) Daño moral La admisibilidad del daño moral de los padres por las secuelas experimentada por el hijo, depende de la valoración que se realice en punto a la aplicación del art. 1078 del Código Civil a la órbita contractual de la responsabilidad.

Por un lado, explica Zavala de González que el art. 1078 del Código Civil es aplicable por analogía en este supuesto en razón de la coherencia del sistema anteriormente vigente. Para otro sector de opinión, en cambio, por tratarse de una responsabilidad contractual, la norma apropiada es el art. 522 del mismo código.

30 En este orden de ideas, existen precedentes que reconocen a los padres legitimación para reclamar daño moral a título propio, no sólo cuando el daño se produce a raíz de un incumplimiento contractual que afecta la vida de sus hijos, sino también su salud, ya que en tal caso resulta una consecuencia inmediata y necesaria conforme al art. 520 del Código Civil derogado. Al respecto se ha dicho que los padres que contratan la atención médica a nombre de su hijo menor de edad deben ser considerados contratantes, y no terceros, respecto de la clínica, de la obra social y de la empresa de medicina prepaga. Afirma Bossert que, en ejercicio de la patria potestad, los progenitores, además de las tareas que cumplen en el cuidado personal, asistencia y educación de los hijos, deben realizar negocios jurídicos con terceros.Si estos negocios consisten en la administración de los bienes de aquéllos, ninguna duda cabe de que los padres actúan como meros representantes, y no contratan por sí.

Sin embargo -dice este autor- «distinto debe ser el enfoque cuando no se trata del ejercicio de las facultades de administración de los bienes. Los progenitores, en cumplimiento de los vastos y variados deberes que la paternidad les impone, frecuentemente deben negociar con terceros; por ejemplo, con el colegio donde inscriben al hijo, con la empresa de turismo que se encargará de llevarlo en vacaciones, con el sanatorio que prestará un servicio médico o quirúrgico a aquél, etcétera. En tales casos, no puede sostenerse que los padres actúan como representantes de sus hijos, pues a través de esos negocios, están cumpliendo con deberes que le son propios: cuidar la salud, la educación, el esparcimiento, etc., de los hijos. De manera que no son los hijos quienes asumen, en virtud de tales negocios, las obligaciones que implican las contraprestaciones a que se obligó el padre. Pero, indiscutiblemente, los hijos son los beneficiarios de las prestaciones de los terceros con quienes sus padres contratan. (.) En esta forma negocial, el estipulante (el padre), contrata con el promitente, que se compromete a determinada prestación (por ejemplo, el colegio o el sanatorio que prometen un servicio de educación o de atención médica) en beneficio de un tercero (el hijo) convertido así en el beneficiario del contrato». Comparto plenamente la opinión transcripta en el párrafo precedente. Es que, como bien se ha señalado, «no puede, apelando a la lógica y al sentido común, pensarse que cuando los padres contratan con un médico o una clínica la atención de la salud de un hijo menor de edad, lo hacen pura y exclusivamente a nombre o representación de este último. Lo hacen también movidos, no sólo por un deber legal, sino por un interés propio, que no es -nada más ni nada menos- que el amor por su hijo.¿Puede razonablemente decirse que no tienen un interés personal en que su hijo sea atendido con la mejor diligencia e idoneidad técnica posible en el arte de curar de forma que no corra peligro su vida? Evidentemente que no. En consecuencia, el daño que personalmente sufran por el incumplimiento de tal obligación, no puede dejar de ser imputado al contrato-fuente de la misma, ya que es su consecuencia inmediata y necesaria (art. 520, CC)».

Los lineamientos expuestos fueron seguidos en varios pronunciamientos judiciales. Bajo tales pautas, fácilmente se advierte que la relación jurídica entre los progenitores del niño con la clínica y con la empresa médica tiene una importante incidencia en la legitimación para reclamar la reparación del daño moral. En efecto, si bien el art. 1078 del Código Civil restringe la acción por resarcimiento del daño moral extracontractual al damnificado directo, y únicamente legitima a ciertos damnificados indirectos (ascendientes, descendientes y cónyuge) en caso de muerte de aquél, también lo es que esa limitación es inaplicable al terreno de la responsabilidad contractual, donde el art. 522 del Código Civil no la contempla. Es verdad que el art. 522 del código sustituido no mencionaba a los legitimados activos, pero de allí no se sigue, sin más, que se encuentre habilitada la aplicación analógica del art.1078 CC. Antes bien, el silencio de la ley se explica por un mecanismo típico de la responsabilidad contractual, cual es el del efecto relativo de las obligaciones: en todos los casos la legitimación activa corresponderá al o a los acreedores, quienes sólo podrán demandar (bajo las reglas de la responsabilidad contractual) al o los deudores.

Como sostiene Mosset Iturraspe, mientras que el art. 1078 del Código Civil se refiere a la situación del damnificado directo, el art.522 de ese mismo cuerpo normativo contempla la del contratante insatisfecho.

En tales condiciones, los padres del niño damnificado, están legitimados para reclamar el daño moral generado por el incumplimiento contractual, en tanto son parte del contrato con relación al servicio hospitalario y a la obra social.

Por lo expuesto, las quejas vinculadas a la declaración de inconstitucionalidad del art. 1078 del CCC se tornan de tratamiento abstracto.

Desde otro ángulo, las críticas de los demandados están centradas en la cuantía fijada por el juez y sostienen que es claramente violatoria del principio de congruencia. Valen aquí las consideraciones efectuadas al tratar la partida por incapacidad. Es cierto que nadie mejor que el damnificado puede cifrar el perjuicio íntimo que le ha causado el daño, pero luego de transcurridos más de diez años desde el reclamo, en una economía inestable, el valor de la suma mencionada en la demanda ha perdido su significación inicial. De modo que, por tratarse de una deuda de valor, es preciso justipreciar el daño a valores actuales, siempre que guarde proporción con el monto reclamado.

A la luz de lo expuesto, no es difícil imaginar la profunda angustia y conmoción causadas por el incumplimiento generador del daño y la alteración del proyecto de vida personal y familiar que la enfermedad del hijo pudo causar a los padres. Considero, por tanto, que los importes otorgados en la instancia de grado para hacer frente a este renglón guardan proporción con el monto reclamado, de modo que postulo confirmarlos.

VI. 3. Daño psicológico de los hermanos, D. y T. G.

Es importante señalar que la incapacidad psíquica debe ser resarcida en la medida que signifique una disminución en las aptitudes psíquicas, con el consiguiente quebranto espiritual, toda vez que éste importa un menoscabo a la salud considerada en un concepto integral. La diferencia sustancial con el daño moral es que el daño psicológico asume el nivel de patologías.La cualidad de patológico, empero, no se configura exclusivamente a través de la hermenéutica de textos legales, dado que esos estudios no pertenecen al ámbito jurídico, sino que requiere del auxilio de las disciplinas que integran el campo de la salud mental, fundamentalmente de la psiquiatría o de la teoría psicoanalítica. Desde esta perspectiva advierto que las quejas tanto de los padres como de la Sra. Defensora de Menores contra el rechazo del daño psíquico de los hermanos de R. no resultan atendibles. En primer lugar, el perito designado de oficio descartó la existencia de un menoscabo de esta índole, es decir, de un estado patológico causado a los niños por el estado de salud de su hermano, en coincidencia con las apreciaciones del Dr. M. Es lógico que dicha situación provoque dolor, angustia y altere, en definitiva, la vida cotidiana de todo el grupo familiar, pero de allí no se infiere que tales alteraciones hubieran generado un menoscabo computable a título de daño psíquico, que pueda ser subsumido en la partida que se examina.

Las quejas dejan entrever la disconformidad de los actores con las conclusiones del dictamen, disenso que carece de bases sólidas que autoricen a apartarse de las inferencias de la Lic. C. que descartan la existencia de daño psíquico de modo que habré de atenerme a su dictamen (art.477 CPCCN).

Por tanto, voto por confirmar la solución proporcionada en la sentencia.

VII.- Intereses.

Los emplazados sostienen qu e el a quo ha fallado ultra petita al conceder intereses que no fueron pedidos.

Esta Sala, tanto en su composición anterior como en la actual, se ha expedido sobre el tema. Hemos señalado en un fallo reciente, al que me remito, que la falta de reclamo expreso no obsta a su concesión, por cuanto si se solicitó la reparación integral del daño causado por un hecho ilícito, de ello se infiere que los réditos están implícitos en la pretensión.Idéntica solución fue seguida por otros tribunales y algunos artículos de doctrina. Desde la perspectiva expuesta, si los intereses constituyen la reparación del daño moratorio causado a raíz de un hecho ilícito, cabe preguntarse si anteponer una fórmula sacramental por sobre la injusticia del daño no implica lesionar, aún más, los intereses patrimoniales o extrapatrimoniales del damnificado. La respuesta es, a mi juicio, muy obvia. No pasa inadvertido que tanto el art 1069, como los arts. 519 y 520 del código civil derogado -cuya aplicación procede en el caso por una cuestión de derecho transitorio (art. 7 CCyC)- establecen que el daño «comprende no sólo el perjuicio efectivamente sufrido, sino también la ganancia de la que fue privado el damnificado por el acto ilícito y que en este código se designa por las palabras pérdidas e intereses (art.

1069 CCiv). Por su parte, el art. 519 del mismo ordenamiento dispone que «se llaman daños e intereses el valor de la pérdida que haya sufrido, y el de la utilidad que haya dejado de percibir el acreedor de la obligación, por la inejecución de ésta a debido tiempo». De modo tal que, como puede advertirse, como el pedido no requiere fórmulas sacramentales, cuando se reclama la reparación plena o integral, no puede negarse a la víctima el derecho de obtener los réditos que le reconocen los arts. 519, 520 y 1069 mencionados por entonces vigente por una cuestión puramente formal, que oculta un indebido cercenamiento de la reparación, con clara afectación del derecho de propiedad en sentido constitucional (arts. 17 y 19 CN).

Es verdad que tratándose de derechos que atienden al interés particular, son renunciables.Pero para que la renuncia -expresa o tácitaproduzca efectos jurídicos debe resultar inequívoca y no es ni lo uno ni lo otro cuando resulta evidente que se ha omitido incluir en forma expresa el pedido en la demanda, pero surge del contexto que se persigue la reparación de todo el daño -del que los intereses derivados de la mora forman parte- y el planteo se realiza antes de que la sentencia hubiera pasado en autoridad de cosa juzgada. Por cierto, cuando la cuestión se introduce fuera de las etapas constitutivas del proceso, es preciso que se resguarde adecuadamente el principio de contradicción, corolario del debido proceso y del derecho de defensa en juicio (art. 18 CN) que, en este caso, se encuentran a buen resguardo toda vez que los emplazados en su expresión de agravios destacaron la omisión en que incurrió la actora.

No se trata de modificar la pretensión, ni de incluir partidas distintas de las que formaron parte del pedido inicial, sino -insisto- de interpretar el principio de reparación plena y de examinar si ha mediado una renuncia consciente o voluntaria a formular el planteo, abdicación ésta que no advierto explícita ni implícitamente esbozada en la especie.

Tratándose de un menoscabo causado a la persona en razón de la falla incurrida en el transcurso del cumplimiento de la prestación, es adecuado hacer correr los intereses desde que se verificó el incumplimiento. Por lo demás, la sentencia fijó los daños a valores actuales, temperamento que he seguido a lo largo de este voto, en que tuve en cuenta la indemnización a valores del pronunciamiento recurrido. De modo tal que desde el hecho y hasta la fecha de la sentencia de primera instancia, corresponde aplicar la tasa pura del 8% anual y desde allí en adelante, la tasa activa cartera préstamos nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.Por tanto, si mi apreciado colega me acompaña, voto por modificar -en los términos explicados- este tópico de la sentencia recurrida.

VIII. Costas.

Los codemandados A. C. y V. V. cuestionan el orden de imposición de las costas.

Es sabido que las costas no tienen el carácter de «pena» que le atribuían las leyes de partidas, sino que se trata de una indemnización debida a quien injustamente se vio obligado a efectuar erogaciones judiciales. Es decir, los gastos que se han ocasionado al oponente al obligarlo a litigar, con prescindencia de la buena o mala fe y de la poca o mucha razón del perdidoso pues, para el criterio objetivo de la derrota, la conducta de las partes o el aspecto subjetivo es irrelevante. Y, aun cuando en nuestro ordenamiento legal el criterio mencionado no es absoluto (art. 68, segundo párrafo del Código Procesal), pues puede ser dejado de lado tanto frente a la configuración de situaciones excepcionales como en caso de presentarse las circunstancias específicamente contempladas en la ley, en la especie, no advierto ningún motivo que autorice a apartarse del principio general.

En efecto, en el caso, los actores han reclamado el resarcimiento del daño padecido por el niño por el hecho provocado por la enfermera y no porque los médicos incurrieron en mala praxis profesional. De modo que al elaborar la demanda debieron ponderar contra quienes se enderezaba el reclamo, porque no es razonable que aquellos que no causaron ni contribuyeron a causar el daño, ni estén llamados a responder por el autor, deban cargar con el pago de las costas causadas en su defensa. Por tanto, propongo revocar en este punto el pronunciamiento e imponer las costas de la acción que se rechaza a los actores que resultan vencidos (art. 68 CPCCN).

IX.- En síntesis.

Por los fundamentos expuestos, voto por confirmar la sentencia en lo principal que decide.Postulo, asimismo, circunscribir el alcance de los gastos examinados en el punto VI.1 b), haciendo saber que la única suma fijada -que propicio confirmar- está destinada a cubrir hacia el pasado todas las erogaciones realizadas, a las que deberá descontarse las efectivamente abonadas por la obra social y, hacia el futuro, comprende todos los traslados, pañales y toallitas húmedas que cubre actualmente y cualquier otro gasto de farmacia común y corriente que sea necesario, hasta la mayoría de edad del beneficiario.

Voto también por modificar la cuantía de los réditos. Por cuanto los montos fueron justipreciados a valores actuales, desde el hecho y hasta la sentencia de primera instancia, deberán ser liquidados a la tasa del 8% anual y de allí en adelante, a la tasa activa.

Las costas por el rechazo de la demanda contra A. C. y V.

V. serán impuestas a los actores.

De compartirse, las costas de Alzada deberán ser impuestas a los codemandados, que resultan sustancialmente vencidos, con excepción de las causadas por la apelación de C. y V., que estarán a cargo de los actores, pues no encuentro motivos para soslayar el criterio objetivo de la derrota que en la materia enuncia el art. 68 del CPCCN.

El Dr. Guillermo D. González Zurro adhiere por análogas consideraciones al voto precedente. Se deja constancia de que la Vocalía nº37 se encuentra vacante. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mi que doy fe. Fdo.: María Isabel Benavente y Guillermo D. González Zurro.

Ante mí, Adrián Pablo Ricordi (Secretario interino). Lo transcripto es copia fiel de su original que obra en el libro de la Sala. Conste.

ADRIAN PABLO RICORDI

Buenos Aires, 29 de octubre de 2021.

Y Visto:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el Tribunal Resuelve: 1) Confirmar la sentencia en lo principal que decide. 2) Modificar la partida por gastos de tratamiento en los términos que se deprenden de los considerandos VI.1. b) y IX. 3) Modificar los intereses, los que correrán desde el incumplimiento y hasta la sentencia de primera instancia a la tasa pura del 8% anual y desde entonces hasta el efectivo pago, a la tasa decidida en el pronunciamiento apelado. 4) Revocar las costas de primera instancia por el rechazo de la acción contra A. C. y V. V., las que serán impuestas a los actores. 5) Imponer las costas de Alzada a los demandados vencidos, con excepción de las causadas por la intervención de A. C. y V. V. que se imponen a la parte actora (art. 68 CPCCN). 6) Difiérese la regulación de honorarios para una vez que se haga lo propio con los de primera instancia.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Se deja constancia de que la vocalía nº 37 se encuentra vacante.

MARIA I. BENAVENTE

GUILLERMO D. GONZALEZ ZURRO

ADRIAN PABLO RICORDI

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