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#Doctrina El ocaso del año y ¿el principio de un conflicto? Cuidados parentales y cuota alimentaria durante las fiestas de fin de año y vacaciones

Autor: Pedraza, Marco

Fecha: 15-dic-2021

Cita: MJ-DOC-16369-AR | MJD16369

Sumario:

I. Exordio. II. Una aclaración preliminar: la recta interpretación del vocablo «vacaciones». III. Cuidados parentales: ¿Qué esquema de cuidado deben adoptar los progenitores en los días festivos de fin de año y en las vacaciones? IV. ¿Es necesario que uno de los padres requiera la autorización expresa del otro para viajar junto al hijo en común a otra localidad dentro del país? V. Vacaciones y cuota alimentaria. ¿Procede la reducción de la cuota alimentaria por la permanencia exclusiva de los hijos con el progenitor alimentante durante el período de vacaciones? V.1. La preexistencia de un acuerdo de régimen vacacional. V.1.a.La cuestión de la extensión del período vacacional. V.1.b. Tareas cotidianas. El tipo de cuidado personal preexistente. V.2. ¿Cómo debe mensurarse la reducción? V.3. Dos cuestiones adicionales. V.3.a. Teoría vs. realidad. V.3.b. El tiempo del reclamo. Irrepetibilidad de los alimentos vs. enriquecimiento sin causa y pago indebido. VI. Palabras finales.

Doctrina:

Por Marco Pedraza (*)

I. EXORDIO

La finalización del período lectivo en los distintos establecimientos educativos de nuestro país exige en las familias con hijos menores de edad una reorganización de su dinámica interna. Los niños, niñas y adolescentes comienzan su período de vacaciones, gozan de mayor tiempo libre y, así, los progenitores deben redoblar esfuerzos y reajustar su rutina cotidiana a los fines de satisfacer integralmente los requerimientos de sus hijos. Dicha adecuación en la agenda diaria se intensifica si los niños, niñas o adolescentes son hijos de padres separados o divorciados pues se torna necesaria una ingeniería especial para que los menores de edad puedan mantener un contacto directo y personal con ambos progenitores.

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En dichos casos, muchos tipos familiares tienen ya tienen estipulado, verbalmente o por escrito, su esquema de organización y de cuidados parentales ante la llegada de las fiestas de fin de año y de las vacaciones, mientras que otras conformaciones familiares deciden resolver sobre la marcha los tiempos de permanencia de los niños con cada progenitor sin atenerse a pautas preestablecidas.

Ahora bien, la cuestión se complejiza cuando los progenitores no logran arribar a un entendimiento en cuanto a la forma de distribuir los días festivos de fin de año y/o los períodos de descanso vacacional. Se da una especie de disputa o confrontación entre los progenitores sobre con quién pasarán los menores de edad Nochebuena y Navidad y fin de año y principios del siguiente, como así también si gozarán de algún período vacacional exclusivo con alguno de sus padres.

El presente comentario tiene por objeto abordar la problemática de los cuidados parentales durante las fiestas de fin de año y las vacaciones como así también sopesar si la permanencia exclusiva de los hijos en común con alguno de los progenitores durante el período vacacional tiene o puede tener alguna incidencia en el pago de la cuota alimentaria.

II. UNA ACLARACIÓN PRELIMINAR:LA RECTA INTERPRETACIÓN DEL VOCABLO «VACACIONES»

Inicialmente, corresponde señalar que el término «vacaciones» no debe necesariamente entenderse como el goce de un período de descanso, ocio o esparcimiento con uno de los progenitores en una localidad distinta de aquella que en la que el niño, niña o adolescente tiene constituido su centro de vida. Dicho de otro modo, ni el desplazamiento físico ni la movilidad territorial de una localidad a otra constituyen elementos tipificantes de la noción de «vacaciones». Resulta preferible caracterizar al período vacacional como aquel lapso de tiempo acordado entre los progenitores, expresa o implícitamente, u ordenado judicialmente en el cual los menores de edad disfrutan de un contacto personal más estrecho, fluido y frecuente con uno de sus progenitores, producto de la convivencia con el mismo, independientemente de que se trasladen o no a otra localidad u espacio geográfico (1).

III. CUIDADOS PARENTALES: ¿QUÉ ESQUEMA DE CUIDADO DEBEN ADOPTAR LOS PROGENITORES EN LOS DÍAS FESTIVOS DE FIN DE AÑO Y EN LAS VACACIONES?

En principio, el Código Civil y Comercial de la Nación no establece ninguna regla específica ni un esquema arquetípico en el modo de organización de los cuidados parentales durante las fiestas de fin de año y las vacaciones estivales. Tan sólo establece pautas abstractas y generales en subsidio de la falta de acuerdo entre los progenitores. Y es lógico que así suceda. En esta cuestión, no resultan aconsejables esquemas predeterminados ni soluciones prefijadas, pues cada grupo familiar tiene su propia dinámica interna y su propia forma de distribuir los roles y cuidados parentales. El codificador dejó en manos de los progenitores la potestad para diseñar el propio estatuto de cuidados y régimen de vacaciones y de determinar los tiempos de permanencia de los niños con cada uno de ellos en los días festivos y otras fechas significativas para la familia. De hecho, el artículo 655 del Código Civil y Comercial de la Nación, relativo al plan de parentalidad, dispone que:«Los progenitores pueden presentar un plan de parentalidad relativo al cuidado del hijo, que contenga: a) lugar y tiempo en que el hijo permanece con cada progenitor; b) responsabilidades que cada uno asume; c) régimen de vacaciones, días festivos y otras fechas significativas para la familia; d) régimen de relación y comunicación con el hijo cuando éste reside con el otro progenitor».

La solución codificada confiere a los progenitores la libertad de trazar los lineamientos según los cuales se distribuirán los cuidados, la crianza, la educación y el acompañamiento de los hijos, incluso durante el período de vacaciones. Ellos son quienes están en mejores condiciones de conocer si el régimen pactado es factible de ser llevado a cabo y si el mismo trasunta en el mayor beneficio para el hijo en común. De este modo, se prioriza el consenso, el diálogo y la autocomposición entre los progenitores para autodeterminar «a medida» el propio esquema de cuidados parentales. «Las soluciones consensuadas, cuando provienen de propuestas de las mismas partes, beneficiarán las posibilidades de cumplimiento espontáneo» (2).

Ahora bien, este poder regulatorio de los progenitores no es omnímodo, sino que reconoce cortapisas. O, dicho de otro modo, las decisiones de los padres respecto de los hijos menores de edad no se inscriben en el terreno de la autonomía de la voluntad, sino en el orden del deber y la responsabilidad. En estos casos, los padres no resuelven cuestiones atinentes a sus propios intereses, sino aspectos que conciernen a intereses de terceras personas. No actúan en el ámbito de la autonomía personal sino en ejercicio de una representación.

Como corolario de lo que se señala, el mismo artículo 655 in fine del Código Civil y Comercial de la Nación contiene una manda dirigida a los progenitores en la diagramación del plan de parentalidad:la de «procurar la participación del hijo en el plan de parentalidad y en su modificación». A la par y en sentido coincidente, entre los deberes de los progenitores se encuentra el de considerar las necesidades específicas del hijo según sus características psico físicas, aptitudes y desarrollo madurativo (artículo 646, inc. b del Código Civil y Comercial de la Nación).

En otras palabras, la potestad normadora de los progenitores debe ser el producto o el resultado de una interacción con el niño, niña o adolescente en cuestión, en el que éste participe activamente, de acuerdo a su madurez y su etapa evolutiva y en el que su opinión y sus intereses sean tenidos en cuenta. El menor de edad ya no es una figura pasiva sobre la cual se ejerce la potestad parental. No es un convidado de piedra en las cuestiones que atañen a su persona. No ocupa un rol marginal, secundario o periférico en los asuntos que lo comprenden directamente. En fin, no es más un «objeto de protección», sino un «sujeto de derechos», que reclama que se escuche su «voz» y se atiendan sus deseos, necesidades e intereses.

En lo que concierne al aspecto formal del plan de parentalidad, en la doctrina autoral argentina se han suscitado dos interrogantes. En primer lugar, corresponde determinar si la suscripción del plan de parentalidad debe guardar alguna formalidad o solemnidad específica para su perfeccionamiento. El artículo 655 del Código Civil y Comercial de la Nación guarda silencio al respecto por cuanto omite previsión alguna en cuanto a la forma de estos actos jurídicos de carácter familiar.Consecuentemente, la respuesta a dicho dilema viene dada supletoriamente por los términos del artículo 284 del Código Civil y Comercial de la Nación, que consagra la libertad de formas para aquellos actos en que la ley no haya establecido una forma determinada (3). Es decir, los progenitores pueden celebrar un plan de parentalidad de manera escrita, verbal, por medios electrónicos o del modo que estimen más conveniente, sin que ello tenga alguna incidencia en su validez. Claro está que, si existen rispideces entre los progenitores, será conveniente hacer constar los alcances y el contenido del plan de parentalidad por escrito a los fines probatorios y en aras de una mayor certidumbre y seguridad jurídica.

Por otra parte, también se ha planteado el dilema acerca de si el plan de parentalidad requiere ser homologado judicialmente como recaudo de validez del mismo. En rigor de verdad, el convenio se perfecciona con el mero acuerdo de voluntades y desde que dicha voluntad es exteriorizada cobra plena vigencia, produce efectos jurídicos y tiene fuerza obligatoria para las partes. En otras palabras, el acuerdo no requiere ser integrado, completado o aprobado judicialmente para tener validez jurídica.

Entonces, cabe plantearse qué funcionalidad tiene la homologación judicial de un convenio privado de plan de parentalidad. En puridad, la homologación judicial adquiere relevancia en la faz ejecutiva ante la falta de cumplimiento espontáneo de las partes. Y es que la homologación confiere ejecutoriedad directa a las estipulaciones contenidas en el plan de parentalidad, de modo que la aprobación judicial de lo convenido se erige en una herramienta imprescindible para lograr el cumplimiento coactivo y forzoso de sus cláusulas. Al respecto, la Dra. Mariel Molina de Juan se expresa en los siguientes términos:«La homologación es un acto jurisdiccional que confiere ejecutoriedad a los convenios de alimentos y que funciona como una condición esencial para que lo decidido por las partes se torne exigible, y se pueda avanzar hacia la ejecución de lo acordado en forma coactiva si es necesario» (4).

Adicionalmente, resulta interesante sopesar los alcances de la actividad jurisdiccional en el contralor del convenio acompañado. El control jurisdiccional no se circunscribe a aspectos formales o extrínsecos. La tarea judicial no se agota en un mero control de legalidad del pacto d e parentalidad celebrado, sino que exige una actividad suplementaria por parte del magistrado: la de efectuar un control de mérito. El juez debe penetrar en la sustancia o materia acordada y verificar su conformidad o adecuación con el mejor interés del niño. Y ello obedece ni más ni menos a que se encuentran comprometidos derechos e intereses de personas menores de edad, en formación, vulnerables y sujetos de tutela preferente por no poder procurarse ni el propio sustento ni el propio cuidado. La materia familiar se encuentra imbuida de un fuerte contenido de orden público y, consecuentemente, el interés colectivo comprometido exige un actuar proactivo de los jueces y una injerencia estatal intensiva. La responsabilidad parental se rige por disposiciones imperativas y de orden público y, como tal, está sujeta a control estatal. En fin, el juez debe merituar si la responsabilidad parental es ejercida teniendo en cuenta el interés superior del niño.

A tales efectos, entiendo que el magistrado debe fijar una audiencia o mantener una entrevista personal con el menor de edad implicado en el acuerdo como recaudo previo a su homologación (5). Debe desterrarse la práctica de homologar automáticamente convenios celebrados por los progenitores respecto de cuestiones que atañen a sus hijos, sin verificar mínimamente si los menores de edad tuvieron participación en su diseño y si dicho acuerdo consulta su mejor interés.De este modo, el juez podrá mandar a los progenitores a reformular aquellas cláusulas que importen abdicación de derechos que la ley considera irrenunciables o que violen el orden público familiar o que considere que no resguardan adecuadamente sus derechos y/o intereses o que afectan el bienestar del hijo.

Ahora bien, ¿qué sucede cuando los progenitores no se ponen de acuerdo sobre la forma de organizar el cuidado y la permanencia de los hijos durante los días festivos y las vacaciones? En estos casos, indudablemente la pretensión deberá canalizarse por la vía jurisdiccional contenciosa. Y, amén de los criterios explicitados (opinión del hijo e interés superior del niño), el juez deberá priorizar aquellas soluciones que preserven el principio de coparentalidad y de igualdad de los progenitores. El artículo 656 del Código Civil y Comercial preceptúa que: «Si no existe acuerdo o no se ha homologado el plan, el juez debe fijar el régimen de cuidado de los hijos y priorizar la modalidad compartida indistinta, excepto que por razones fundadas resulte más beneficioso el cuidado unipersonal o alternado».

El artículo 7 de la ley 26.061 establece que «El padre y la madre tienen responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos». El magistrado debe propender, como primera opción, al involucramiento y protagonismo de ambos padres en la toma de las decisiones y en la distribución de las responsabilidades y deberes para con los hijos, según sus distintas funciones, posibilidades y características personales. Se deben priorizar las responsabilidades parentales compartidas y se debe evitar la existencia de padres periféricos, relegados o con funciones parentales secundarias. El magistrado debe favorecer el mantenimiento de los dos roles parentales en forma efectiva, mediante un sistema cooperativo y colaborativo entre ellos. Pero adviértase que la norma codificada no establece una solución automática, sino tan solo una prioridad.Por todo ello, salvo la existencia de razones prácticas que lo desaconsejen (por ejemplo, razones de salud de uno de los progenitores, motivos de índole laboral de uno de los padres, distancias extensas entre los domicilios de los progenitores), el magistrado que deba decidir sobre el régimen de cuidados parentales durante las fiestas de fin de año y las vacaciones, deberá procurar soluciones que, sin requerir inexorablemente una igualdad aritmética o numérica en la cantidad de tiempo de permanencia con cada progenitor, guarden cierto

equilibrio o equidad en la distribución de tiempos de modo de posibilitar el coprotagonismo parental.

IV. ¿ES NECESARIO QUE UNO DE LOS PADRES REQUIERA LA AUTORIZACIÓN EXPRESA DEL OTRO PARA VIAJAR JUNTO AL HIJO EN COMÚN A OTRA LOCALIDAD DENTRO DEL PAÍS?

La respuesta está dada por el artículo 641. b) del Código Civil y Comercial de la Nación (6). Mientras no se trate uno de los supuestos contemplados en el artículo 645 del Código Civil y Comercial y el otro progenitor no manifieste una oposición expresa (por ejemplo, una notificación extrajudicial fehaciente), se presume que los actos realizados por un progenitor cuentan con la conformidad del otro. Claro está que el progenitor que emprenda el viaje deberá informar la realización del mismo al otro padre, en cumplimiento de lo establecido por el artículo 654 del texto codificado (7), máxime si dicho período vacacional importa modificar, así sea transitoriamente, el régimen de parentalidad existente. Por ello, la intervención judicial solamente será necesaria ante la existencia de una oposición expresa de uno de los progenitores.

V. VACACIONES Y CUOTA ALIMENTARIA. ¿PROCEDE LA REDUCCIÓN DE LA CUOTA ALIMENTARIA POR LA PERMANENCIA EXCLUSIVA DE LOS HIJOS CON EL PROGENITOR ALIMENTANTE DURANTE EL PERÍODO DE VACACIONES?

La prestación alimentaria está caracterizada por su mutabilidad o variabilidad. Tiene una configuración dinámica y su contenido se actualiza constantemente, de acuerdo con las necesidades a satisfacer por el beneficiario de los mismos.Dicho de otro modo, la obligación alimentaria está sujeta a la cláusula rebus sic stantibus, por cuanto su vigencia depende de la permanencia del mismo estado de cosas existente al momento en que se determinó judicialmente o se acordó convencionalmente.

El interrogante introducido en el subtítulo precedente parte de un presupuesto esencial: la existencia de una cuota alimentaria, provisoria o definitiva, predeterminada por acuerdo o por resolución judicial. El Código Civil y Comercial estipula que si el régimen de cuidado personal es compartido y ambos progenitores cuentan con recursos equivalentes, cada progenitor debe satisfacer los gastos de manutención mientras el hijo permanezca bajo su cuidado (artículo 666 del Código Civil y Comercial de la Nación). Ahora bien, si existe un cuidado personal compartido respecto de los hijos menores de edad, pero los progenitores tienen recursos económicos inequivalentes o bien si el cuidado personal desplegado por uno de los progenitores es unilateral, entonces procede la fijación de una cuota alimentaria. Va de suyo que dicha contribución alimentaria contempla no sólo la importancia de las necesidades habituales, ordinarias y globales a satisfacer del niño, niña o adolescente en cuestión, sino también la fortuna de los progenitores y el valor de las tareas cotidianas que ellos realizan.

Ante este escenario, corresponde interrogarse acerca de la incidencia que un determinado régimen de vacaciones puede llegar a tener sobre la prestación alimentaria a cargo de uno de los progenitores.

A decir verdad, este interrogante no puede ser elucidado a priori mediante una respuesta única y excluyente. Es menester adentrarse en las circunstancias, singularidades y particularidades de cada caso concreto. La respuesta dependerá del análisis conjunto de diversos parámetros, que se enuncian a continuación:

V.1.LA PREEXISTENCIA DE UN ACUERDO DE RÉGIMEN VACACIONAL

Una de las hipótesis posibles es que los progenitores hayan realizado un plan de parentalidad integral en el que hayan convenido expresamente el régimen de cuidado personal, la adecuada comunicación con el hijo no conviviente, la prestación alimentaria, los gastos extraordinarios, el esquema de permanencia de los hijos durante las fiestas de fin de año y las vacaciones y las responsabilidades que cada uno asume respecto de sus hijos.

En este supuesto particular, un eventual planteo de reducción de cuota alimentaria por la permanencia del niño, niña o adolescente durante el período vacacional con su progenitor no conviviente no debería tener acogida favorable. Ello por cuanto el progenitor reclamante de la menor contribución alimentaria no podría legítimamente alegar que dicha contingencia no fue prevista al momento de pactar el quantum de la mesada alimentaria. El razonamiento es el siguiente: si el progenitor no conviviente ya conocía de antemano el régimen de cuidados parentales a desarrollarse en el período vacacional y consintió en abonar una

determinada prestación alimentaria, no podría razonablemente volver sobre sus propios actos y pretender ahora reducir su contribución. Un comportamiento tal atentaría contra la doctrina de los actos propios y contra la seguridad jurídica y defraudaría la confianza y expectativas del otro progenitor en la estabilidad del comportamiento comprometido por el alimentante. No existirían aquí circunstancias sobrevinientes o hechos nuevos que justifiquen apartarse de la palabra empeñada en el acuerdo y, por ende, resultaría razonable poner a cubierto al progenitor que percibe la cuota alimentaria en representación del hijo menor de edad de sorpresas, cambios o giros inesperados e imprevisibles (8).

Distinta sería la situación en caso de inexistencia de pacto entre los progenitores sobre el régimen vacacional. Quedan comprendidos en esta hipótesis aquellos progenitores que no hayan celebrado acuerdo alguno de parentalidad como así también aquellos que lo suscribieron parcialmente y no estipularon el régimen de vacaciones de los hijos.En este caso, no existe certidumbre ni previsibilidad sobre el modo en que los progenitores se distribuirán los cuidados parentales durante el período vacacional y, por ende, podría llegar a ser viable un pedido de reducción de cuota alimentaria. Para la eventual procedencia de la disminución de la mesada alimentaria, deben tenerse en cuenta estas va riables:

V.1.A. LA CUESTIÓN DE LA EXTENSIÓN DEL PERÍODO VACACIONAL

Bossert condiciona la procedencia de la reducción proporcional de la cuota alimentaria a la permanencia del hijo con el progenitor alimentante durante un período de tiempo prolongado. «Claro está que, para poder pedir tal reducción, debe tratarse de un período prolongado, como es, por ejemplo, el tiempo de vacaciones, una quincena, un mes o aún más. No podría pedir esa disminución por períodos que entran en lo que es el orden habitual de la vida y el régimen de visitas, aun con sus pequeñas alteraciones; por ejemplo, si el menor, en lugar de pernoctar sólo el fin de semana, se ha quedado algún día más con el padre, ello cabe en lo que resulta probable en el desarrollo del régimen de visitas y debe estimarse que sido implícitamente previsto al calcularse la cuota alimentaria» (9).

A mi juicio, la adjetivación de «prolongada» es un tanto vaga, imprecisa e inexacta, pues su determinación en el caso concreto dependerá del criterio

subjetivo del juzgador y del régimen de cuidados parentales preexistente, haya sido o no acordado u ordenado. A los fines de ilustrativos, en un régimen de cuidado personal compartido alternado (10), en que el hijo en común pase una semana entera con cada progenitor, la estadía del niño, niña o adolescente con uno de los progenitores por 10 días o por dos semanas durante el período vacacional podría no ser considerada como un lapso prolongado para habilitar el reclamo de reducción en la contribución alimentaria.Distinta sería la solución si la misma permanencia de dos semanas durante el período vacacional se suscitara en un régimen de cuidado compartido indistinto (11), en donde el hijo menor de edad tenga indefectiblemente una residencia principal, o en un cuidado personal unilateral. En estos dos últimos casos, la procedencia de la reducción proporcional de la cuota alimentaria sí gozaría de mayores perspectivas de éxito.

En rigor de verdad, independientemente de la extensión temporal del período vacacional, el criterio objetivo dirimente para estimar favorablemente un hipotético planteo de reducción proporcional de cuota alimentaria es que el niño, niña o adolescente beneficiario de la prestación alimentaria permanezca con el obligado alimentario un lapso de tiempo suficiente como para considerar que se alteraron los presupuestos que se tuvieron en cuenta al momento de la determinación del quantum de la mesada alimentaria originaria. En fin, la permanencia con el progenitor alimentante durante el período vacacional deberá tener una extensión temporal tal que represente una modificación, al menos transitoria, coyuntural o circunstancial, pero de cierta entidad, de los presupuestos de hecho tenidos en consideración al determinar o acordar la cuota alimentaria ordinaria.

V.1.B. TAREAS COTIDIANAS. EL TIPO DE CUIDADO PERSONAL PREEXISTENTE

Vinculado con lo anterior, resulta pertinente subrayar que la potencialidad del disfrute del período vacacional con uno de los progenitores para constituir una modificación relevante o significativa en los presupuestos de hecho tenidos en cuenta para fijar la cuota alimentaria ordinaria dependerá, en gran parte, del régimen de cuidado personal preexistente.

El artículo 660 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que: «Las tareas cotidianas que realiza el progenitor que ha asumido el cuidado

personal del hijo tienen un valor económico y constituyen un aporte a su manutención». La norma citada otorga valor económico a las tareas cotidianas desarrolladas por el progenitor que tiene a su cargo el cuidado personal del hijo.Como natural derivación de ello, se colige que, en estos casos en que el progenitor conviviente asume el cuidado personal del hijo excluyentemente o de manera principal, el aporte dinerario de la cuota alimentaria debe pesar prioritariamente sobre el progenitor no conviviente, pues el otro cumpliría en gran medida con su obligación alimentaria con las tareas cotidianas de crianza, atención, supervisión, acompañamiento y dirección de la vida cotidiana de los hijos. Dicho en otras palabras, el aporte alimentario del progenitor conviviente se realizaría mayormente en especie y, por tanto, la prestación alimentaria en dinero recaería en mayor medida sobre el no conviviente.

En este punto, si el régimen de cuidado personal preexistente es unilateral o compartido indistinto con residencia principal en la vivienda de uno de los progenitores, la permanencia del hijo con el progenitor no conviviente tendrá mucha mayor incidencia para legitimar una reducción temporaria de la cuota alimentaria. Y ello por cuanto se descomprimiría temporal y significativamente al progenitor conviviente de sus tareas cotidianas de cuidado y, eventualmente, si éste lo quisiera, podría dedicar ese tiempo a la realización de tareas laborativas (changas, horas extras, trabajos suplementarios, etc.) o extradomésticas. En cambio, si el régimen de cuidados preexistente fuera compartido alternado, lo que supone tiempos de permanencia equivalentes o proporcionales en los domicilios de ambos progenitores, y si hipotéticamente uno de los progenitores abonara una cuota alimentaria para garantizar el mismo nivel de vida en ambos hogares, el pedido de reducción de cuota tendría menos posibilidades de prosperar, por cuanto el mayor aporte en especie del progenitor con quien pase sus vacaciones sería menos relevante, por no importar una alteración tan sustancial del régimen de cuidados preexistente.

En definitiva, el juez deberá apreciar en cada caso concreto la mayor o menor incidencia del aporte en especie del progenitor con quien el hijo menor de edad disfrute sus vacaciones, cotejándolo con las tareas cotidianas que dicho progenitor despliega en el esquema de cuidados ordinario.

V.2.¿CÓMO DEBE MENSURARSE LA REDUCCIÓN?

Precedentemente, se ha arrojado luz sobre las variables a tener en cuenta para dilucidar si procede o no una reducción de cuota alimentaria temporaria ante el disfrute de un período de tiempo vacacional con el progenitor alimentante. En caso de estimar el magistrado que corresponde hacer lugar a dicha pretensión, se abre otro interrogante: el de determinar en qué medida o proporción debe reducirse la cuota alimentaria.

Como pauta inicial, debe señalarse que nuestro ordenamiento jurídico adopta el sistema del prudente criterio judicial para la determinación de la cuantía de la contribución alimentaria. El magistrado justiprecia el monto de la cuota alimentaria de modo flexible, discrecional y estimativo, de acuerdo con las posibilidades económicas de los progenitores y las necesidades específicas del beneficiario alimentario, sin sujeción a fórmulas matemáticas o aritméticas o bases tarifadas o predeterminadas.

Como consecuencia de ello, a los fines de cuantificar la obligación alimentaria, deben descartarse soluciones apriorísticas o dogmáticas y analizar las circunstancias particulares de cada caso concreto. Sin perjuicio de ello, a los meros fines orientativos, pueden delinearse ciertas pautas que, sin ser vinculantes, ofrecen un panorama armónico en cuanto a las bases de cálculo de la reducción alimentaria.

En primer lugar, es menester señalar que la reducción no engloba a todos los rubros integrantes de la cuota alimentaria. El artículo 659 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que: «La obligación de alimentos comprende la satisfacción de las necesidades de los hijos de manutención, educación, esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia, gastos por enfermedad y los gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio». La cuota alimentaria ordinaria tiende a satisfacer globalmente todas estas necesidades. Ahora bien, la estadía del hijo con el progenitor alimentante durante el período de vacaciones no lo exime de abonar todos los rubros que integran la cuota alimentaria. Es menester aquí realizar una distinción.Existen ciertos rubros fijos y permanentes que no sufren afectación alguna por la permanencia exclusiva del hijo con el progenitor no conviviente durante el período vacacional (12). Dichos gastos se devengan indefectiblemente, independientemente de que los hijos se encuentren o no con el progenitor que administra la prestación alimentaria. Ejemplos de ello son el alquiler de la vivienda, el pago de las expensas o de los servicios de telefonía, cable e internet, la cuota social del club al que asiste el niño.

En fin, la reducción debe limitarse a aquellos rubros que son abonados en especie por el progenitor alimentante mientras el hijo menor de edad se encuentra con él durante el período vacacional y se circunscriben básicamente a los gastos de manutención (13), esparcimiento (14) y transporte. Los rubros de habitación, educación, vestimenta, gastos de enfermedad y gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio no varían por la estadía vacacional con el progenitor alimentante.

Como segunda pauta, debe destacarse que, dentro de cada rubro comprendido, la reducción no se mensura en base a los gastos efectivamente realizados por el progenitor durante el período vacacional, sino de acuerdo con el ahorro económico que representa en su hogar principal la asunción personal de dichas erogaciones por parte del progenitor no conviviente. Por caso, si durante el período vacacional, el niño come todos los días en restaurantes o realiza actividades recreativas costosas, dichos montos deben considerarse liberalidades por parte del progenitor con quien disfruta sus vacaciones y no deben deducirse aritmética o matemáticamente de la cuota alimentaria ordinaria. De otro modo, las mayores erogaciones efectuadas por el progenitor alimentante, quizás en salidas suntuosas, podrían ir en detrimento de la integridad de la cuota alimentaria ordinaria, resultado que cabe evitar a todo trance.

Como última pauta, debe tenerse en cuenta el esquema de cuidado personal preexistente y l a extensión del período vacacional. Cuanto más prolongado sea el lapso vacacional, mayor será la deducción en la cuota alimentaria ordinaria.Se trata de dos variables inversamente proporcionales. Por otra parte, como ya ha sido recalcado, en el establecimiento del monto de la cuota alimentaria se tiene en cuenta la magnitud del aporte en especie de ambos progenitores. Ello por el valor económico que el codificador le asignó a las tareas de cuidado de los hijos en común. En consecuencia, cuanto más equilibrada y equitativa sea la distribución de roles y de cuidados entre los progenitores durante la rutina cotidiana, menor será la incidencia de la estadía exclusiva de los hijos con uno de los progenitores durante el período vacacional. O, dicho de otro modo, cuanto menor sea el aporte en especie del progenitor no conviviente durante el esquema de cuidados tradicional, más significativa será la variación de los presupuestos de hecho tenidos en cuenta al fijar la cuota alimentaria y, por tanto, correspondería una mayor deducción en la cuota alimentaria. Por ejemplo, cuando uno sólo de los progenitores ejerce el cuidado unilateral del hijo en común y el hijo pasa un período vacacional extenso con el progenitor no conviviente.

En resumidas cuentas, el porcentaje del monto a reducir deberá ser determinado por el juzgador en cada caso concreto de conformidad con las pautas esbozadas precedentemente, las pruebas aportadas por las partes y las particularidades de cada caso.

V.3. DOS CUESTIONES ADICIONALES

V.3.A. TEORÍA VS REALIDAD

Todo el desarrollo teórico realizado precedentemente choca contra una realidad insoslayable: las pretensiones de reducción proporcional de la cuota alimentaria de los progenitores alimentantes con motivo de las vacaciones no son moneda corriente en los estrados judiciales locales. Y ello obedece a una razón práctica indisputable: su reclamo judicial es burocrático, engorroso y antieconómico. Por caso, el reclamante debe contratar un abogado, someterse al tránsito de la mediación prejudicial obligatoria, iniciar un incidente del expediente principal de alimentos, abonar boletas de iniciación de juicio.Incluso, en caso de obtener una sentencia favorable, el monto de dinero restituido o ahorrado por el progenitor alimentante quedaría ostensiblemente reducido por el pago de los honorarios profesionales. Todas estas circunstancias desincentivan la realización de planteos de este tenor.

A los fines de hacer frente a esta situación, es menester que las partes, con el debido asesoramiento profesional, se anticipen a este tipo de vicisitudes y eviten incidencias litigiosas futuras y que, en caso de no poder arribar a un acuerdo conciliatorio, soliciten anticipada y preventivamente la determinación del régimen alimentario durante el período de vacaciones directamente en el escrito introductorio del proceso de alimentos. Claro está que ello sólo será posible si efectivamente existe un régimen de vacaciones predeterminado, pues, en caso contrario, no sería posible cuantificar la cuota a regir, por desconocerse la extensión del lapso vacacional. Ello hace a una buena gestión procesal de los conflictos y a evitar la proliferación de causas que podrían haberse evitado con un mínimo de diligencia y practicidad procesal.

V.3.B. EL TIEMPO DEL RECLAMO. IRREPETIBILIDAD DE LOS ALIMENTOS VS ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA Y PAGO INDEBIDO

En la generalidad de los casos, los progenitores proyectan las vacaciones con sus hijos menores de edad con cierta anticipación. Ahora bien, si uno de los progenitores no se pusiera de acuerdo con el otro frente a la pretensión de una menor contribución alimentaria, habrá que interponer la demanda de reducción proporcional y temporaria de la cuota alimentaria para solicitar la declaración judicial de su derecho. Inconcusamente, esta alternativa supone insumo de tiempo: conversaciones y negociaciones previas, tránsito por la mediación prejudicial obligatoria, citaciones, traslados, notificaciones, vistas al Ministerio Público como representante complementario del menor de edad. Ante esta circunstancia fáctica, corresponde interrogarse qué sucede si, al tiempo de iniciarse el período vacacional con uno de los progenitores, el proceso correspondiente se encuentra en trámite y no se ha dictado sentencia que se pronuncie sobre la pretensión articulada.Si el progenitor alimentante no ha abonado todavía la mesada alimentaria correspondiente al mes en que el hijo en común comparte con él las vacaciones, podría solicitar una medida cautelar de prohibición de innovar, por medio de la cual, efectuado el depósito o transferencia en la cuenta bancaria correspondiente, se inmovilice un determinado porcentaje de esos fondos (por ejemplo, un 20% o 30% del monto efectivamente pagado) a los fines de que no puedan ser percibidos por el otro progenitor en representación del hijo, a la espera de las resultas del proceso. De este modo, el progenitor alimentante se aseguraría de no incurrir en mora y de cumplir en forma íntegra y oportuna con la prestación alimentaria a su cargo y, a la vez, podría garantizar el eventual resultado práctico de una sentencia a su favor.

Otra hipótesis posible es que el alimentante haya abonado íntegramente la cuota alimentaria correspondiente al mes en curso y que la resolución recaiga con posterioridad al período vacacional, sin que se hayan solicitado ni ordenado medidas cautelares en el ínterin del proceso. En este punto resulta relevante traer a colación lo dispuesto por el artículo 539 del Código Civil y Comercial de la Nación en el sentido de que: «. no es repetible lo pagado en concepto de alimentos». Algunas voces doctrinarias sostienen la vigencia a ultranza de la irrepetibilidad de los alimentos pagados, aún en el caso de que la sentencia definitiva niegue al alimentado el derecho a percibirlos o que se haga lugar a la pretensión del alimentante de disminuir la cuota.

El fundamento de dicha prohibición está dado por la naturaleza asistencial de los alimentos y por su carácter consumible que los torna inmediatamente imprescindibles para satisfacer las necesidades básicas del alimentado. Y entonces, emerge la duda acerca de si el tenor categórico de esta disposición normativa importa sellar la suerte adversa del eventual planteo de reducción si, al momento de emitir pronunciamiento, ya se han abonado los alimentos del mes en curso.A título personal, entiendo que cabe interpretar adecuadamente la prohibición contenida en el artículo 539 del Código Civil y Comercial de la Nación. Corresponde hacer una distinción. En las relaciones internas entre alimentante y alimentado, la disposición prohibitiva contenida en el artículo 539 del Código Civil y Comercial rige a ultranza y sin fisuras (15). Sin embargo, en las relaciones entre dos o más alimentantes obligados, aquel que paga puede repetir lo abonado de uno u otros parientes obligados, en la proporción que corresponda, sin mengua de los derechos e intereses del alimentado. Cabe reparar que ambos progenitores se encuentran obligados a proveer los alimentos a los hijos menores de edad (16). En consecuencia, la hipótesis bajo análisis no importa una repetición de lo pagado en concepto de alimentos al menor de edad alimentado (supuesto que expresamente prohíbe el artículo 539 del Código Civil y Comercial), sino la repetición de lo indebidamente percibido por el progenitor conviviente. La cuota proporcional cuya reducción se solicita en estos casos no ha sido consumida por el menor de edad alimentado, justamente porque ha sido satisfecha en especie por el progenitor alimentante y, por tanto, es susceptible de repetición por enriquecimiento indebido. Lo contrario importaría favorecer al

otro progenitor y convalidar que perciba la parte de la cuota alimentaria atinente a dichos rubros dos veces: una en dinero y otra en especie (17).

VI. PALABRAS FINALES

El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación coloca a los progenitores no convivientes en un pedestal privilegiado para diagramar un plan de parentalidad integral, con intervención de sus hijos menores de edad. Ello importa otorgar un voto de confianza a los miembros del grupo familiar en el entendimiento de que ellos mismos son quienes se encuentran en mejor posición para organizar los roles, distribuir las tareas y promover el bienestar de los niños, niñas o adolescentes en cuestión.Como fue señalado en este artículo, el convenio no debe guardar ninguna formalidad específica e incluso puede ser celebrado sin asistencia letrada. Ahora bien, parece más adecuado y conveniente en estas situaciones que los progenitores cuenten con asesoramiento jurídico. Y es que ello será de vital importancia para poder esbozar un plan de parentalidad integral, que cubra la mayor cantidad de vicisitudes y contingencias posibles, evitando el planteo de futuros planteos judiciales. El rol de los letrados deviene esencial como herramienta previsora, pacificadora y disuasiva de potenciales litigios. El régimen de fiestas de año y de las vacaciones forma parte de estos aspectos que indefectiblemente deben ser regulados por los progenitores en el plan de parentalidad y que muchas veces los operadores jurídicos, sean abogados patrocinantes o magistrados, omiten tratar, lo que importa dejar sembrado campo fértil para la proliferación de futuras demandas judiciales. No se trata de eventualidades cuya ocurrencia sea imprevisible (como, por ejemplo, nacimiento de nuevos hijos, pérdida de empleo, enfermedades incapacitantes), sino de aspectos que, regulados anticipadamente, podrán curar en salud al grupo familiar. En tiempos festivos y de disfrute, mejor prevenir que curar.

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(1) CNCiv, Sala K, 3/11/00, «P., E. I c/ A., P.A.», LL, 2001-C-952, LLonline, AR/JUR/2567/2000: «No debe entenderse necesariamente que los días de vacaciones que se establezcan para el progenitor impliquen que ese se lo ´lleve de vacaciones´, toda vez que el hijo tiene derecho a pasar las vacaciones con su padre sea para salir con éste o para permanecer en el domicilio del mismo y organizar los programas que el padre le proponga».

(2) FERREYRA DE DE LA RÙA, Angelina; BERTOLDI DE FOURCADE, María Virginia; DE LOS SANTOS, Mabel, «Comentario a los artículos 705 a 723 del Código Civil y Comercial», en Kemelmajer de Carlucci, Aída; Herrera, Marisa; Lloveras, Nora: Directoras. Tratado de Derecho de Familia según el Código Civil y Comercial de 2014, t. IV, p. 434.

(3) Artículo 284.- Libertad de formas:Si la ley no designa una forma determinada para la exteriorización de la voluntad, las partes pueden utilizar la que estimen conveniente. Las partes pueden convenir una forma más exigente que la impuesta por la ley.

(4) MOLINA DE JUAN, Mariel F., Convenios alimentarios no homologados. El valor de la palabra empeñada, publicado en LA LEY, 19/10/2016, cita online TR LA LEY AR/DOC/3195/2016.

(5) Artículo 26 del Código Civil y Comercial de la Nación: «La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne, así como a participar en las decisiones sobre su persona».

Artículo 707 del Código Civil y Comercial de la Nación: Participación en el proceso de personas con capacidad restringida y de niños, niñas y adolescentes. Las personas mayores con capacidad restringida y los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a ser oídos en todos los procesos que los afectan directamente. Su opinión debe ser tenida en cuenta y valorada según su grado de discernimiento y la cuestión debatida en el proceso.

(6) Articulo 641 b) del Código Civil y Comercial de la Nación: «El ejercicio de la responsabilidad parental corresponde: en caso de cese de la convivencia, divorcio o nulidad de matrimonio, a ambos progenitores. Se presume que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, con las excepciones del inciso anterior».

(7) Artículo 654. Cada progenitor debe informar al otro sobre cuestiones de educación, salud y otras relativas a la persona y bienes del hijo.

(8) ALTERINI, Aníbal, La seguridad jurídica, Buenos Aires, 1993, Editorial Abeledo Perrot, p. 17. «Saber a qué atenerse concierne a la seguridad, al grado de certeza y estabilidad de una determinada situación.Porque cuando hay seguridad se está en situación de prever lo que sucederá, de verlo de antemano, como si se abriera una ventana por la que fuera posible echar una ojeada al futuro».

(9) BOSSERT, Gustavo A., Régimen Jurídico de los alimentos, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1995, 1era reimp. Págs. 217 y sigs.

(10) Artículo 650 del Código Civil y Comercial: «(.) En el cuidado alternado, el hijo pasa períodos de tiempo con cada uno de los progenitores, según la organización y posibilidades de la familia»

(11) Artículo 650 del Código Civil y Comercial: «En el indistinto, el hijo reside de manera principal en el domicilio de uno de los progenitores, pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado».

(12) RUSSO, Federico, Alimentos a los hijos y derechos humanos, Editorial Universidad, Buenos Aires, 2004, p. 191 y sigs.:» Aunque los hijos permanezcan un tiempo prolongado con el otro progenitor, subsisten gastos fijos que tendrá que continuar afrontando el que tiene asignado el cuidado personal de los menores de edad, por lo cual concluye que la cuota en el período precisado deberá reducirse y acotarse a la proporción necesaria para abarcar los gastos fijos que no son cubiertos en especie por el progenitor que temporariamente convive con los hijos».

(13) Son los gastos de alimentación propiamente dichos.

(14) Son aquellas erogaciones destinadas al disfrute de juegos, paseos, recreación, vacaciones.

(15) Sin embargo, alguna doctrina ha admitido alguna excepción: «el carácter irrepetible admite algunas excepciones en circunstancias procesales especiales; por ejemplo, si el obligado a abonar en efectivo una cuota alimentaria ha consignado la suma en el expediente y, por orden judicial, su empleadora ha depositado judicialmente el importe correspondiente a ese mismo mes, advertido el error, puede reclamarse la devolución. No admitirlo convalidaría un pago indebido o enriquecimiento sin causa del beneficiario.» HERRERA, Marisa – CARAMELO, Gustavo – PICASSO, Sebastián (dirs.), «Código Civil y Comercial de la Nación comentado», Ed. Infojus, Buenos Aires, 2015, t. II, p. 249. (16) Artículo 658: «Ambos progenitores tienen la obligación y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna, aunque el cuidado personal esté a cargo de uno de ellos».

(17) BELLUSCIO, Claudio A., El pago en especie de los alimentos, una vez que la cuota ha sido fijada en dinero, publicado en DFyP 2012 (abril), 01/04/2012/94, cita online: TR LALEY AR/DOC/408/2012: «Obligar a este progenitor a pagar la totalidad de la cuota, importaría establecer que ciertos rubros que la integren se abonen dos veces».

(*) Prosecretario Tribunal de Familia 3 de Rosario.

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