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#Fallos Accidente ferroviario: El Estado Nacional en forma solidaria con el concesionario ferroviario, son responsables por el arrollamiento de una persona ocurrido en un paso a nivel peatonal no habilitado ni debidamente señalizado

Partes: Tolay María Beatriz y otro c/ Trenes de Buenos Aires S.A. (TBA) y otro s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de San Martín

Sala/Juzgado: II

Fecha: 18-may-2021

Cita: MJ-JU-M-135190-AR | MJJ135190

Responsabilidad solidaria del Estado Nacional y del concesionario ferroviario por los daños acaecidos a raíz del arrollamiento ocurrido en un paso a nivel peatonal no habilitado ni debidamente señalizado.

Sumario:

1.-Corresponde atribuir responsabilidad al Estado Nacional -en forma solidaria con el concesionario ferroviario- por los daños acaecidos a raíz del arrollamiento ocurrido en un paso a nivel peatonal no habilitado ni debidamente señalizado, por haber prestado en forma deficiente las funciones control y fiscalización establecidas en el contrato de concesión ferroviaria -aprobado por el Dec. N° 730/95- y la normativa sobre la materia -Leyes 2.873 y 22.647 ; Dec. N° 747/88 ; Res. SETOP N° 7/81, entre otras -, posibilitando que el concesionario no ejerciera ni asumiera medida alguna de seguridad sobre el servicio, en evidente estado de abandono, con pasos peatonales no habilitados, sin seguridad ni alambrado perimetral, así como tampoco que cumpliera con la normativa pertinente y las obligaciones de la concesión.

2.-El actuar negligente e imprudente de la víctima fatal de un arrollamiento, al haber intentado cruzar las vías férreas por un lugar no habilitado, es insuficiente para eximir de responsabilidad al Estado Nacional -condenado solidariamente con el concesionario ferroviario-, ante la falta de medidas de seguridad y las deficientes condiciones en las que se encontraba dicho sector, dado que al tratarse de un paso en un área urbana -frecuentemente transitada- debió haber adoptado las medidas de contralor necesarias a los fines de evitar accidentes como el ocurrido.

3.-El Estado Nacional debe responder cuando coparticipa -por su obrar negligente- en la generación de un hecho dañoso, máxime si ello ocurre en el marco de su poder de policía -en el caso, sobre la actividad de una empresa concesionaria de la explotación de servicios ferroviarios de pasajeros- y sin que ello signifique generar una suerte de responsabilidad irrestricta, debiendo tenerse en cuenta, ante la delegación en el concesionario de las obligaciones del Estado Nacional en cuanto a la prestación de los servicios a su cargo, con las demás accesorias que la conforman y complementan, que la concesión no puede constituirse en una causal que exonere de obligaciones y responsabilidades, pues subsiste un indelegable deber del Estado de cuidar que la prestación del servicio no genere riesgos más allá de aquéllos que resultan imprevisibles.

4.-Para que se configure la falta de servicio que permite responsabilizar al Estado, es necesario que haya un incumplimiento por parte de los órganos y funcionarios públicos a una obligación legal expresa o implícita; es decir, que de haber actuado el Estado o sus agentes de acuerdo a lo establecido por el ordenamiento jurídico, se habrían evitado los daños ocasionados, y si bien tal responsabilidad resultaba de la aplicación subsidiaria del art. 1112 del CC. -hoy derogado-, que actualmente surge, en forma objetiva y directa, de la letra del art. 1° de la Ley 26.944, sin necesidad de recurrir a otras normas por analogía.

5.-Es procedente el reclamo indemnizatorio a título de valor vida formulado por la concubina de quien falleció al ser arrollado por un tren, con quien aquélla tenía una hija, dado que debe inferirse que el causante, con lo producido por su trabajo, contribuía al sostenimiento de su familia, por lo que su muerte ha tenido incidencia económica en ella, máxime teniendo en cuenta que, al momento de su fallecimiento, la hija de la pareja era menor de edad.

6.-Si bien la vida humana no tiene valor económico per se, lo tiene en consideración a lo que produce o puede producir, ya que la supresión de una vida, aparte de los efectos de índole afectivo, ocasiona otros de orden patrimonial y lo que se mide en signos económicos son las consecuencias que, sobre otros patrimonios, acarrea la brusca interrupción de una actividad creadora, productora de bienes; es decir, la valoración de la vida humana es la medición de la cuantía del perjuicio que sufren aquellos que eran destinatarios de todos o parte de los bienes económicos que el extinto producía desde el instante en que esta fuente de ingresos se extinguió.

7.-Debe acogerse el reclamo indemnizatorio a título de daño moral formulado por la concubina de quien falleció al ser arrollado por un tren, aun cuando el art. 1078 del CC. -vigente al momento del hecho dañoso- no le reconozca legitimación para reclamar dicha partida, por no ser heredera forzosa ni cónyuge sobreviviente, sin que la reclamante hubiese cuestionado la constitucionalidad de tal precepto, debiendo declararse su inconstitucionalidad de oficio por entrañar desconocimiento o restricción manifiesta de derechos o garantías constitucionales, al marcar una diferencia notoria en el tratamiento respecto del reclamo por daño material, por lo que, a fin de mantener la igualdad de todos los habitantes ante la ley y no efectuar discriminaciones que afecten a la vida y decisiones íntimas de las parejas -art. 16 , CN.-, el ordenamiento jurídico debe ser interpretado en forma armónica para que no arroje un resultado disvalioso al apartarse de la realidad social.

8.-La aplicación directa de la restricción contemplada por el art. 1078 del CC., en cuanto a la legitimación para reclamar el resarcimiento en concepto de daño moral -con exclusión, entre otros, del concubino de la persona fallecida en un hecho dañoso-, conduce a privilegiar un concepto tradicional que no se condice con la amplitud que, en la actualidad, se da al término ‘familia’; particularmente, a la luz del plexo normativo internacional incorporado a la Constitución Nacional con la reforma de 1994, debiendo tenerse en cuenta que tal concepto se ha ampliado, ya que la configuración de diversos modelos de familia dentro de la esfera autorizada por la ley responde al ejercicio de la autonomía personal y al libre desarrollo del plan de vida de cada persona.

9.-Debe acogerse el reclamo indemnizatorio a título de daño moral formulado por la concubina de quien falleció al ser arrollado por un tren, aun cuando el art. 1078 del CC. -vigente al momento del hecho dañoso- no la habilite para reclamar este resarcimiento, al no ser heredera forzosa ni cónyuge sobreviviente, sin que se hubiese peticionado la declaración de inconstitucionalidad de dicho precepto, toda vez que su aplicación resultaría lesiva de los derechos fundamentales y garantías de raigambre constitucional, como la protección integral de la familia e igualdad ante la ley, en la certidumbre de que la muerte del compañero ha conculcado, en la concubina, un derecho legítimo.

10.-Aun cuando la concubina y la hija de quien falleció al ser arrollado en un siniestro ferroviario no estén en una ‘situación de desamparo e indigencia’ que implique falta de medios para vestirse o alimentarse, debe entenderse que los montos indemnizatorios a su favor se encuentran comprendidos dentro de la excepción prevista en el art. 18 de la Ley de Consolidación 23.982 , que permite excluir ciertas obligaciones de carácter alimentario del régimen de pago en bonos de consolidación de la deuda pública ante circunstancias excepcionales, vinculadas a situaciones de desamparo e indigencia, para no frustrar el derecho reconocido en la sentencia sometiéndolo a los prolongados plazos de pago que implica ese régimen, a lo que se añade que es inaceptable, mediante la invocación de prerrogativas fundadas en la emergencia, pretender reparar la privación de una vida mediante una indemnización pagadera en bonos de deuda pública, lo cual supone, en la práctica, dejar sin remedio legal efectivo a los derechohabientes de aquel cuya existencia se ha extinguido por responsabilidad del Estado.

Fallo:

En San Martín, a los 18 días del mes de mayo del dos mil veintiuno, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala II de la Cámara Federal de San Martín, a fin de pronunciarse en los autos caratulados: «TOLAY, MARÍA BEATRIZ y OTRO c/ TRENES DE BUENOS AIRES S.A. (TBA S.A.) y OTRO s/ DAÑOS Y PERJUICIOS», respecto de la sentencia obrante a Fs. 324/341, de conformidad al orden de sorteo; El Dr. Marcos MORAN dijo:

I.- El Sr. juez de primera instancia, en su pronunciamiento de Fs. 324/341, rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva deducida por el Estado Nacional e hizo lugar a la demanda instaurada por la Sra. María Beatriz Tolay y Milagros Berenice Cruz, condenando a Trenes de Buenos Aires S.A. (en adelante TBA S.A.), Lua Seguros La Porteña S.A. -en la medida del seguro- y al Estado Nacional (Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios) a abonarles, dentro de los 30 días de notificados, la suma de $ 195.000 -respecto de la primera- y $ 250.000 -respecto de la última-, más los intereses correspondientes.

Por último, impuso las costas a las vencidas.

Para así resolver, explicó -como primera medida que la actividad ferroviaria configuraba una actuación riesgosa y, en consecuencia, la responsabilidad debía ser juzgada a la luz de las previsiones contenidas en el Art.1113 del C.C., la cual determinaba que la obligación del que ha causado un daño se extendía a los daños que causaren los que estaban bajo su dependencia, o por las cosas de que se servía o que tenía a su cuidado.

Agregó que la ley 2.873 -modificada por la ley 22.647-, que regulaba la actividad ferroviaria, establecía que los deberes de toda empresa ferroviaria era mantener siempre la vía férrea en buen estado, de modo que pudiese ser recorrida sin peligro por los trenes y cuidar, por consiguiente, de la inmediata reparación de todos los deterioros que sufriese, cerrar la zona de vía en los lugares y en la extensión que se determinara por el PEN o el organismo en el que se delegara dicha facultad, entre otras obligaciones.

Expresó que en el contrato de concesión a TBA S.A. se había incluido la realización por parte del concesionario de las tareas de mantenimiento, custodia y vigilancia de la totalidad de los bienes inmuebles y muebles que estuviesen afectados a dicha concesión.

En este contexto, destacó que la obligación de extremar la seguridad, en especial en zonas urbanas, determinaban que la accionada debía mantener perfectamente cerrados todos los cruces no habilitados para que las personas -ajenas al ferrocarril- no pudiesen acceder a cruzar las vías, habida cuenta que la no adopción de tales recaudos, así como la ausencia de alambrado o carteles que prohibiesen el paso, podía llevar a que los peatones presumieran que no existía peligro o que el paso estaba permitido y debidamente habilitado.

Bajo estas circunstancias, luego de analizar las pruebas obrantes en la causa, tuvo por acreditado que el día 11/07/2000 el Sr.Carlos Simón Cruz se encontraba trasponiendo las vías férreas por un lugar no habilitado al paso peatonal en las inmediaciones del kilómetro 23 del Ferrocarril Sarmiento, cuando fue embestido por un convoy que circulaba desde la estación Castelar hacia Moreno, produciéndole la muerte.

Añadió, que se hallaba probado que TBA S.A. conocía la existencia de dicho cruce no habilitado y ante la falta de alambrados separativos de las vías -cuyo mantenimiento pesaba en cabeza de ella-, facilitaba y/o alentaba el uso de ese sendero precario.

Además, ponderó que el hecho se había producido en un lugar urbano donde existían cuatro líneas ferroviarias, una curva en la circulación de la formación y la presencia de carteles que entorpecían la visión, lo que importaba un incumplimiento de las medidas de seguridad adecuadas para evitar el riesgo potencial de la actividad para quienes debían trasponer el ámbito de su circulación.

Ante dicha situación, consideró que la accionada no había extremado las precauciones de cuidados necesarios para impedir este tipo de accidentes o prevenir las consecuencias dañosas derivadas de la ausencia de las medidas pertinentes, lo que la hacía objetivamente responsable por no haber tomado los recaudos de seguridad y vigilancias necesarios, contribuyendo con su omisión a la producción del siniestro.

No obstante ello, refirió que el Sr. Cruz -quien era mayor de edad, con discernimiento, intención y libertad- había intentado cruzar las vías del ferrocarril por un lugar no habilitado para el paso peatonal en un día lluvioso, cuando las vías férreas, tierra y piedras del lugar se encontraban en estado húmedo y mojado, lo que había hecho que se resbalara.

De esta manera, calificó que no podía desconocerse que dicho obrar había tenido algún tipo de entidad, aunque fuese parcial, en la producción del siniestro con la trascendencia suficiente para interrumpir el nexo causal, de conformidad con lo previsto por el Art.1333 del Código Civil.

En virtud de ello, concluyó que, tanto las omisiones de la empresa ferroviaria, cuanto el hecho de la víctima, habían coadyuvado en el desencadenamiento del siniestro, por lo que correspondía graduar la responsabilidad, estimando en un 80% a la demandada y 20% al Sr. Cruz.

A su vez, sostuvo que la condena a TBA S.A. debía extenderse a la aseguradora citada en garantía, pese a que, si bien ésta no había reconocido expresamente la contratación por encontrarse sometida a un proceso de liquidación, la empresa ferroviaria había adjuntado fotocopia de la póliza Nro. 000008814.

Por otro lado, explicó que la responsabilidad del Estado Nacional se encontraba involucrada por falta de servicio ante la omisión de las funciones de control que aquél tenía atribuidas, por lo que debía responder cuando co-participaba -por su obrar negligente- en la generación de un hecho dañoso.

En este sentido, remarcó que, en la especie, la omisión en la constatación en debida forma de que la concesionaria cumpliera sus deberes contractuales con los usuarios, llevaba a que el Estado Nacional fuese responsable, en tanto se había demostrado la configuración de su falta de servicio en el deber de vigilancia y seguridad en las redes viales concesionadas.

Postuló que, en base a dicha circunstancia, el Estado no podía desligarse de su responsabilidad -atribuyéndosela a la víctima y/o concesionario- debido a que el deficiente estado del sector donde se había producido el fatal accidente constituía una circunstancia demostrativa de un inexplicable abandono y desidia de su parte.

En relación a los rubros indemnizatorios, apuntó que la aplicación directa del Art. 1078 del C.C.-que conducía a la exclusión del conviviente como sujeto legitimado para reclamar el daño moral por la muerte de su pareja-, importaría una inadecuada respuesta en orden al derecho de daños, por lo que se debía interpretar dicha normativa de una manera amplia con el objeto de respetar la protección de los derechos fundamentales de la persona humana y el principio de reparación integral del daño -como principio general del derecho-.

Bajo este contexto, si bien fijó el monto de condena en concepto de daño moral en la suma de $ 100.000 a favor de Milagros Berenice Cruz y $ 45.000 para María Beatriz Tolay, rechazó el resarcimiento del daño psicológico solicitado por la primera, al entender que no había elementos objetivos de juicio que permitieran concluir un padecimiento de grado tal que autorizara su indemnización.

En cuanto al reclamo en concepto de lucro cesante entendió que aquél representaba la ganancia dejada de percibir por la víctima de un hecho ilícito, pero cuando sobrevenía la muerte de ella y quienes lo reclamaban eran el cónyuge supérstite y sus hijos, dicho rubro debía ser representado con la indemnización que preveía el Art. 1084 del C.C., que se denominaba como «valor vida».

En base a ello, refirió que el Sr. Cruz tenía 31 años de edad al momento de su deceso, trabajaba en MC Group S.R.L. y su salario mensual ascendía a la suma de $ 380, lo que permitía su cooperación en la manutención de los gastos de la casa y crianza de su hija.De este modo, decidió que correspondía reconocer el pedido de resarcimiento en concepto de «valor vida», admitiendo su indemnización por la suma de $ 150.000 para cada una de las accionantes.

Finalmente, indicó que, sobre dichas sumas, debían aplicarse los intereses que fijaba el Banco Central de la República de Argentina para el índice de tasa pasiva promedio, desde la fecha del hecho hasta el vencimiento del plazo para su cumplimiento y que, una vez vencido dicho plazo sin que se hubiera efectivizado el pago condenado, los intereses debían calcularse en base a la tasa activa que fijaba el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones habituales de descuento.

II.- Disconforme con lo resuelto, a Fs. 342/342Vta. el Estado Nacional interpuso recurso de apelación, expresando agravios a Fs. 386/395Vta., los cuales no fueron rebatidos por la contraria.

Se agravió de que el juez de primera instancia hubiera rechazado la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por su parte y atribuido su responsabilidad por el hecho acaecido en autos, fundándolo en la teoría de la falta de servicio.

Puso de relieve que la regla imperante en el derecho argentino era que, en principio, el Estado no debía responder, ni aún en forma subsidiaria, por los perjuicios ocasionados por aquellos sujetos denominados «colaboradores externos de la Administración».

Hizo hincapié en que la transferencia de la gestión de un servicio mediante un contrato de concesión, llevaba a que el concesionario debiera hacerse cargo de las indemnizaciones por los daños ocasionados a los usuarios.Remarcó que el sujeto prestador de un servicio público, al no integrar la organización estatal, constituía una persona jurídica distinta al Estado Nacional que actuaba por su cuenta y riesgo.

Alegó que el ejercicio del poder de policía no resultaba suficiente para imputarle responsabilidad a su representada , cuando ninguno de sus órganos o dependencias había estado involucrado en forma directa.

Reiteró que, toda vez que el concesionario no era un delegado o agente de la administración, las cargas indemnizatorias impuestas a aquél no podían ser trasladadas al Estado, ya que su actividad no le era imputable al ente concedente.

Insistió en que no surgía de las circunstancias de autos que la ocurrencia del hecho hubiese sido consecuencia de la negligencia del Estado en ejercicio del poder de policía y/o el incumplimiento -a través de sus agentes- del deber de supervisión de las obligaciones asumidas por el concesionario en el contrato celebrado con aquél.

Agregó que, por el contrario, el Estado Nacional había utilizado sus medios de compulsión para ejercer efectivamente su función de controlador, ya que, luego de imponer a la empresa concesionaria reiteradas sanciones, había decidido rescindir la concesión.

Argumentó que, el uso y custodia de los bienes, así como la responsabilidad frente a terceros por el modo de prestación del servicio, se hallaba a cargo de TBA S.A., de modo que dicha delegación acordada con la empresa concesionaria había eximido a su parte de la obligación de estar en juicio por los daños que se ocasionaran por la explotación de dicho servicio.

En virtud de ello, solicitó que se revocara este aspecto del decisorio, haciendo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva oportunamente interpuesta.

También, criticó que su representada había sido condenada sin ningún tipo de fundamento, ya que el juez «a quo» no había expresado en base a qué norma o contrato se había fundado para arribar a esa decisión.

Se quejó de que el magistrado de grado haya consideradoque sólo había existido un 20% de responsabilidad de la parte actora en el hecho de autos, cuando había reconocido que el Sr. Cruz había circulado por un lugar expresamente prohibido para los peatones.

Refirió que era evidente que las circunstancias por las cuales se había desencadenado el hecho eran extrañas a su mandante y no era posible endilgarle responsabilidad por la propia torpeza del causante. Expresó que, en la eventual circunstancia de la responsabilidad objetiva, la demandada quedaba totalmente desplazada por la exclusiva culpa de la víctima, quien discrecionalmente había tomado la decisión de cruzar la vía férrea por un lugar indebido, interrumpiéndose con ello el nexo causal.

En esa línea, enfatizó que los daños eran consecuencia del actuar negligente e imprudente de la propia víctima por haber intentado cruzar las vías férreas por un lugar no habilitado, lo que hacía improcedente el reclamo intentado contra su mandante.

Por otro lado, sostuvo que la Sra. Tolay no podía reclamar la indemnización por daño moral, debido a que, al interpretar de manera armoniosa el ordenamiento jurídico, ella no era heredera forzosa ni cónyuge sobreviviente.

Manifestó que el Art. 1078 del C.C. era claro al afirmar que sólo podía requerir la indemnización por daño moral el damnificado directo -víctima- y, en caso de que el hecho produjera la muerte de ésta, sólo los herederos forzosos podían hacerlo como damnificados indirectos.

Añadió que tampoco se encontraba debidamente acreditado que la Sra.Tolay hubiera mantenido una relación de concubinato con el causante.

Postuló que las sumas indemnizatorias fijadas por el «iudex a-quo» resultaban excesivamente elevadas, desproporcionadas y sin sustento jurídico.

Remarcó que, para el hipotético caso que se confirmara la sentencia recurrida, dichas sumas se encontraban alcanzadas por los lineamientos de la ley 25.725, por lo que no correspondía el plazo de 30 días para abonar el monto de la condena.

Finalmente, citó jurisprudencia, hizo reserva del caso federal y solicitó que se revocara la sentencia recurrida.

III.- Sentado ello, cabe señalar, en primer lugar, que ha arribado firme a esta instancia lo resuelto por el juez de grado en torno a la responsabilidad atribuida a TBA S.A. en el hecho acaecido en autos.

Por otra parte, tampoco se encuentran cuestionados los antecedentes fácticos en base a los cuales se produjo el accidente en el que el Sr. Tolay perdió la vida y que se consideraron pertinentes para la resolución del pleito.

De esta manera, por razones de orden lógico, las cuestiones a examinar por este Tribunal se circunscriben a determinar si, en base a esos hechos y circunstancias, el Estado Nacional posee legitimación para ser demandado en autos y si, por ello, debe atribuírsele algún grado de responsabilidad en el accidente sufrido por el causante.

Luego, a resultas de este análisis, corresponderá eventualmente analizar las quejas vertidas por el recurrente en relación a las sumas reconocidas en los diferentes rubros indemnizatorios, así como el lineamiento y procedimiento a seguir para su cobro.

IV.- Precisado ello, previo a adentrarme en el análisis de las cuestiones planteadas, cabe destacar que, conforme fuera detallado por el juez de grado al analizar la prueba rendida en autos y en circunstancias que -como se dijo- no se encuentran cuestionadas ante esta Alzada, el día 11/07/2000, el Sr. Carlos Simón Cruz se proponía cruzar las vías del ferrocarril Sarmiento, a la altura de Av.Zeballos 3200, localidad de Castelar, cuando fue embestido por el convoy que circulaba desde la estación Castelar hacia Moreno, produciéndole la muerte.

Por otro lado, quedó acreditado que en la zona, por donde el causante había intentado cruzar: a) no se encontraba habilitado ningún tipo de paso peatonal con señal sonora ni una barrera de paso a nivel; b) se hallaban derrumbados los alambres de tejido -de ambos lados-, que limitaban el acceso al sector de las vías férreas; y c) era habitual el cruce de personas de un lado hacia el otro, pudiéndose observar la formación de un camino o sendero dentro de dicho sector.

V.- Dicho esto, cabe ahora adentrarme al tratamiento de los agravios formulados por el Estado Nacional contra la decisión del juez «a quo» de desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por su parte y atribuirle responsabilidad por el accidente que produjo la muerte del Sr. Cruz.

Al respecto, es dable señalar que, a los efectos de responsabilizarlo por el siniestro, el magistrado de grado encuadró la conducta estatal como una falta de servicio, de naturaleza objetiva, que encontraba fundamento en el Art. 1112 del Código Civil -aplicable al momento en que se produjeron los hechos-.

En efecto, a partir de la doctrina sentada en el precedente «Vadell», la C.S.J.N. entendió que la responsabilidad del Estado por los actos u omisiones de sus órganos es directa y se encuentra fundada en la idea objetiva de falta de servicio (Art. 1112 del Código Civil), toda vez que la actividad de los órganos o funcionarios del

Estado realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen ha de ser considerada propia de éstas, que deben responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas (Fallos: 306:2030; 316:2136; 318:1800; 324:492; 325:2949; 326:4003, etc).

De esta manera, al desplazarse la culpa como factor de atribución, no resulta necesario acreditar la culpa del agente y ni siquiera individualizar al autor del daño.Basta con acreditar el funcionamiento defectuoso o irregular del servicio para que se configure el factor objetivo que permita atribuir la responsabilidad (Conf. CASSAGNE, Juan Carlos, «Las grandes líneas de la evolución de la responsabilidad del Estado en la jurisprudencia de la Corte Suprema», La Ley 2000-D, 1219).

Así, para que se configure la falta de servicio, es necesario que haya un incumplimiento por parte de los órganos y funcionarios públicos a una obligación legal expresa o implícita, es decir, que de actuar el Estado o sus agentes de acuerdo a lo establecido por el ordenamiento jurídico, se evitaría ocasionar daños a las personas.

Al respecto, resulta oportuno aclarar que, si bien la citada doctrina del Alto Tribunal encontró -como se dijo- el fundamento de la falta de servicio con la aplicación subsidiaria del Art. 1112 del ya derogado Código Civil, actualmente esa responsabilidad del Estado Nacional, objetiva y directa, surge de la letra del Art. 1 de la ley 26.944, sin necesidad de recurrir a otras normas por analogía.

En este contexto, con particular referencia al supuesto aquí ventilado, en la medida que se encuentra involucrada la responsabilidad por falta de servicio atribuida al sujeto demandado a partir de la omisión de las funciones de control que tiene atribuidas, concierne tener presente que, a los efectos indemnizatorios, el Estado Nacional debe responder cuando coparticipa -por su obrar negligente- en la generación de un hecho dañoso.Máxime, cuando ello ocurre en el marco de su poder de policía (en el caso, respecto de la actividad de la empresa concesionaria de la explotación de los servicios ferroviarios de pasajeros) y sin que ello signifique generar una suerte de responsabilidad irrestricta.

De este modo, en lo que se refiere a la responsabilidad que el Estado Nacional imputa como de resorte exclusivo y excluyente de la concesionaria, corresponde destacar que, si ha delegado en ésta sus obligaciones de prestación del servicio, con todas las demás accesorias que la conforman y complementan, la concesión no puede constituirse en una causal que exonere de obligaciones y responsabilidades, pues subsiste un indelegable deber del Estado de cuidar que la prestación del servicio no genere riesgos más allá de aquéllos que resultan imprevisibles.

Es por eso que, entre dichas medidas de seguridad, se encuentra el ineludible deber del concedente de ejercer un control de accionar de la concesionaria y del cumplimiento de aquellos deberes emergentes que explícita o implícitamente se hubieran impuesto por la licitación ganada (Conf. CNCiv, Sala I, Causa N° 18529/2009 «Lobos Carlos Alberto c/ Estado Nacional de la República Argentina y otros s/ daños y perjuicios», Rta. el 30/10/2017).

Bajo este contexto, no puede soslayarse que, el 23/05/1995, mediante el Dec. 730/95, se aprobó lo actuado por el Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos con motivo de la Licitación Pública Nacional e Internacional para la Concesión de la Explotación de los Servicios Ferroviarios de pasajeros correspondientes a los Grupos de servicios 1 y 2 (Líneas Mitre y Sarmiento) y el contrato de concesión -y sus anexos- suscripto entre el Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos con TBA S.A.

De esta manera, su Art.14 dispuso que, la autoridad de aplicación de la concesión o el organismo en el cual se delegara tal cometido, debía fiscalizar el cumplimiento del contrato de concesión por medio de la Auditoría y de la Inspección de Obras -cuyas funciones estaban definidas en las condiciones particulares de la licitación-, la cuales efectuarían el control de las actividades del concesionario en cumplimiento del contrato de concesión, implementando un sistema adecuado que evitara producir perturbaciones en la gestión de este último.

Asimismo, se estableció que dichos controles, cuyos costos estarían a cargo de la autoridad de aplicación, serían ejercidos en forma sistemática o circunstancial -según convenga de la naturaleza de las obligaciones a fiscalizar- y podría ser llevaba a cabo en forma directa por la propia autoridad de aplicación, por quien ella designara, o a través del organismo de control en quien se delegara tal cometido, de acuerdo a lo previsto en el Art. 6.4. -del contrato de concesión-.

A mayor abundamiento, del Anexo XXVII «Cruces Ferroviales» se desprende, en lo que aquí interesa, que el concesionario no sólo debía atender a la legislación vigente, consistente en la ley 2.873; ley 22.647; Dec. 747/88; Resol. SETOP 7/81; entre otras, sino que, en lo que respecta a los pasos peatonales -para los cuales no existía una normativa específica que regulara su señalización-, junto con la autoridad de aplicación debían acordar las medidas a adoptar y las reglas a implementar para incrementar su nivel de seguridad para los usuarios.

Desde esta óptica, se advierte que, en la especie, tales funciones han sido prestadas en forma deficiente, ya que el Estado Nacional permitió que la concesionaria no ejerciera ni asumiera medida de seguridad alguna sobre el servicio, en evidente estado de abandono con pasos peatonales no habilitados, sin seguridad, ni alambrado perimetral; como tampoco, cumpliera con la normativa pertinente y las obligaciones de la concesión (Conf. Arg.CNCiv, Sala K, Causa N° 115.257/2005 «Bertolini Pedro Luis c/ Trenes de Buenos Aires SA y Otros s/ daños y perjuicios», Rta. el 10/02/2016).

Es por ello que, el estado anómalo del sector -que condujo a la producción del siniestro de autos constituye una circunstancia demostrativa de un inexplicable abandono y falta de control que hace imputable al Estado Nacional por las consecuencias dañosas de tal situación. Ello así, en la medida que tenía a su alcance acciones de control y fiscalización -que omitió llevar a cabo- para lograr que la concesionaria realizara aquellas obras necesarias que permitieran o impidieran un libre tránsito, en caso de que resultara riesgoso.

En tales condiciones, considero acertada la decisión del juez de grado de responsabilizar al Estado Nacional, por cuanto ha existido una omisión de su parte en el control y fiscalización de las obligaciones asumidas por el concesionario en el contrato que oportunamente celebraron.

Por otro lado, en lo que atañe a la queja en cuanto a que los daños se habían producido como consecuencia del actuar negligente e imprudente de la propia víctima al haber intentado cruzar las vías férreas por un lugar no habilitado, cabe señalar que, si bien dicha actitud aparece ciertamente imprudente, tampoco puede dejarse de lado la falta de medidas de seguridad y las deficientes condiciones en las que se encontraba dicho sector por el cual transitó el causante.

Lo expuesto, lleva a concluir que la actitud de la víctima no exonera de manera total la responsabilidad de la codemandada Estado Nacional, ya que, al tratarse de un paso en un área urbana -que, vale aclarar, era frecuentemente transitada-, debió haber adoptado las medidas de contralor necesarias a los fines de evitar accidentes como el de autos.

Por todo ello, corresponde rechazar las quejas vertidas por el recurrente y, en consecuencia, confirmar la sentencia de grado en este punto.

VI.- Acreditada la responsabilidad del Estado Nacional en el caso, cabe ahora analizar los cuestionamientos de las sumas reconocidas a la familia del Sr.Cruz en el pronunciamiento en crisis, para lo cual habrá de regirse por la ley vigente al momento en que dicho infortunio se produjo, es decir, el Código Civil de la Nación ya derogado. a) Valor vida Como fuera manifestado, la parte demandada se quejó de la suma establecida por el «a-quo» para resarcir este rubro, entendiendo que era excesiva.

Respecto al «valor vida», la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto que si bien la vida humana no tiene valor económico per se, lo tiene en consideración a lo que produce o puede producir, ya que la supresión de una vida, aparte de los efectos de índole afectivo, ocasiona otros de orden patrimonial y lo que se mide en signos económicos son las consecuencias que sobre otros patrimonios acarrea la brusca interrupción de una actividad creadora, productora de bienes. Es decir, que la valoración de la vida humana es la medición de la cuantía del perjuicio que sufren aquellos que eran destinatarios de todos o parte de los bienes económicos que el extinto producía desde el instante en que esta fuente de ingresos se extinguió. Ello, no obstante, para fijar la indemnización por el valor vida no han de aplicarse fórmulas matemáticas, sino que es menester computar las circunstancias particulares de la víctima y de los damnificados: edad, grado de parentesco, profesión económica, expectativa de vida, etc. (Fallos: 310:2103 y su cita).

En este sentido, sabido es que bajo la expresión «valor vida» se computa, en verdad, la pérdida económica que sufren quienes dependían de los aportes económicos del causante para su propia subsistencia, o sea que se trata de establecer el daño que con motivo de la muerte han sufrido quienes reclaman la pertinente reparación. Es decir, que el derecho manda indemnizar la repercusión patrimonial negativa que experimentan los damnificados indirectos del daño a raíz de la muerte (arts.1084 y 1085 del Código Civil) y no la extinción de la vida como tal (Conf. CNACyC, Sala III, causa 10.786/00, del 20/03/07).

Precisado ello, en el sub-lite, es dable remarcar que la Sra. Tolay fundó su pretensión, argumentando que su relación de concubinato se asimilaba a la marital, toda vez que no sólo había estado en pareja desde el mes de marzo de 1992, sino que se encontraban proyectando un futuro juntos con la idea de regularizar su situación, ya que el nacimiento de su hija los había convertido en una familia. Asimismo, para acreditar dicha situación, y en concordancia con lo relatado, se encuentra glosada en la investigación penal preparatoria, la declaración de la tía del causante quien manifestó haberse anoticiado del accidente de su sobrino por comentarios de quien fuera su pareja en vida -la Sra. Tolay- y con la cual convivía en concubinato desde ya hacía varios años.

Además, es dable señalar que la accionante acompañó la partida de nacimiento de la Srta. Milagros Berenice Cruz, en la que consta que ambos son sus progenitores.

En tal orden de ideas, cabe tener en cuenta que el Sr. Cruz, a la fecha de su muerte, contaba con 31 años de edad (Conf. certificado de defunción de Fs. 17 de la I.P.P.), se encontraba en concubinato y tenía una hija – menor de edad al momento del hecho-, trabajaba y percibía la suma de $380 al momento de su fallecimiento -cuestión no controvertida entre las partes-.

De lo expuesto, se infiere que, con lo producido por su trabajo, el Sr.Cruz contribuía al sostenimiento de su familia, por lo que su muerte ha tenido incidencia económica en ella, máxime teniendo en cuenta que -como se mencionó- al momento de su fallecimiento, su hija era menor de edad.

En base a ello, toda vez que la recurrente no logró acreditar cuales serían los elementos concretos que se omitieron valorar a fin de disminuir la suma acordada, entiendo que resulta adecuado el monto dispuesto al efecto por el sentenciante de grado.

b) Daño moral: Respecto de este rubro, debe destacarse que, la apelante se quejó entendiendo que la Sra. Tolay no estaba habilitada para reclamar este resarcimiento, ya que no era heredera forzosa ni cónyuge sobreviviente.

Ahora bien, lo cierto es que si bien ella no peticionó la declaración de inconstitucionalidad del Art. 1078 del Código Civil, no puede soslayarse que el Alto Tribunal convalidó la declaración de inconstitucionalidad de oficio cuando la aplicación de una norma entrañe un desconocimiento o restricción manifiestos de algún derecho o garantía constitucional y ello ha sido planteado a través de los desarrollos argumentales de los contendientes y de su consecuente actividad probatoria (Fallos: 335:2333).

Además, el cimero Tribunal sostuvo que el principio de congruencia no rige en el plano jurídico, en tanto la fundamentación o calificación jurídica efectuada por los litigantes no resulta vinculante para el juez, quien en todos los casos debe «decir el derecho» (Fallos: 337:1142; CNCiv, Sala C, Causa N° 86.481/2009 «Ramos Camacho, Aidee Alicia y otros c/ EDENOR S.A. -Empresa Distribuidora y Comercializadora Norte S.A. y otros s/ daños y perjuicios», Rta.el 18/08/2020).

Lo expuesto, lleva a concluir a que, pese a no haberse peticionado de manera expresa la inconstitucionalidad de dicha normativa, corresponde analizar, en el caso concreto, si la limitación de la legitimación activa del reclamo por daño moral a los herederos forzosos -establecida por ella-, excluyendo a su conviviente, es contraria a la Constitución Nacional y Tratados Internacionales de Derechos Humanos.

Sentado ello, se ha señalado que la aplicación rígida de dicho texto normativo -aparentemente impeditivo de otorgar indemnización por daño moral al concubino estaría marcando una diferencia notoria en el tratamiento respecto del reclamo por daño material, por lo que, a fin de mantener la igualdad de todos los habitantes ante la ley y de no efectuar discriminaciones que afecten a la vida y decisiones íntimas de las parejas (Art. 16 de la Constitución Nacional), el ordenamiento jurídico debe ser interpretado en forma armónica para que no arroje un resultado disvalioso al apartarse de la realidad social (Conf. CNACCF, Sala III, Causa N° 5.062/2009 «Benedetto Susana Noemí c/ Estado Nacional – Ministerio de Justicia Seg. Y DDHH – Policía Federal y otro s/ daños y perjuicios», Rta. el 05/11/2015 y su cita).

A tal efecto, es dable destacar que el concepto de familia se ha ampliado, ya que la configuración de diversos modelos de familia dentro de la esfera autorizada por la ley responde al ejercicio de la autonomía personal y al libre desarrollo del plan de vida de cada persona (Fallos: 308:2268, voto del Dr. Petracchi; Causa «Ramos Camacho, Aidee Alicia y otros» -Op.Cit.-).

En consecuencia, la aplicación directa de la restricción contemplada por el Art. 1078 del Código Civil conduce a privilegiar un concepto tradicional que no se condice con la amplitud que en la actualidad se da al término «familia», particularmente a la luz del plexo normativo internacional incorporado a nuestra Constitución Nacional con la reforma de 1994.

Así, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, interpretando el Art.17.1 del Pacto de San José de Costa Rica, ha precisado que el concepto de vida familiar no se reduce al matrimonio, sino que debe abarcar los lazos familiares de hecho donde las partes tienen vida en común por fuera del matrimonio y que «familiares de la víctima» debe entenderse como un concepto amplio que se extiende a todas aquellas personas vinculadas por un parentesco cercano, incluyendo a ascendientes y descendientes en línea directa, hermanos, cónyuges o compañeros de vida (Conf. CSJN, Causa N°112/2014 «González, Marisa Graciela y Otros c/ Estado Nacional – M° Justicia y Der. Hum. – Gendarmería Nacional s/ daños y perjuicios», Rta. el 05/07/2017, del voto del Dr. Maqueda en disidencia).

En este orden de ideas, toda vez que la aplicación del Art. 1078 resultaría lesivo de los derechos fundamentales y garantías de raigambre constitucional, como lo son la protección integral de la familia e igualdad ante la ley, en la certidumbre de que la muerte del compañero ha conculcado en la concubina un derecho legítimo (Conf. Causa «Benedetto Susana» -Op. Cit.-), debe admitirse la indemnización del daño moral de la concubina por la muerte de su pareja, como damnificada directa en los términos de la normativa mencionada, la que se declara inconstitucional en el caso concreto en cuanto limita la indemnización a los herederos forzosos.

Dicho esto, es dable recordar que este rubro consiste en todo sufrimiento o dolor que se padece -que escapa al horizonte pericial psicoforense por no relacionarse con una patología- independientemente de cualquier repercusión de orden patrimonial; implica un menoscabo en los sentimientos, consistente en los padecimientos físicos, inquietudes o cualquier dificultad o molestia que pueda ser consecuencia del hecho dañoso (Confr. este Tribunal, Sala II, causa 12063296/2006, del 23/12/19 y su cita).

En este sentido, se caracteriza por los padecimientos o molestias que hieren las afecciones legítimas de quienes lo sufren; la comisión de un acto antijurídico como el de autos permite por si sola presumir su existencia.Es una prueba «in re ipsa», esto es, surge inmediatamente de sus hechos mismos. Además, su valuación no está sujeta a cánones estrictos, correspondiendo a los jueces establecer prudentemente el quantum indemnizatorio tomando en cuenta, entre otras cosas, su función resarcitoria, el principio de reparación integral, la gravedad de la lesión espiritual sufrida y el hecho generador de la responsabilidad (Conf. esta Sala, causa 16079366/07, Rta. el 03/06/2019).

Sin embargo, no puedo pasar por alto la dificultad que representa en cualquier caso cuantificar el daño moral, ya que están en juego vivencias personales de la víctima. No es fácil traducir en una suma de dinero la valoración de los mencionados sufrimientos o temores padecidos por la víctima, ya que sólo ella puede saber cuánto sufrió. Por tanto, más que en cualquier otro rubro, su cuantía queda sujeta al prudente arbitrio judicial, que ha de atenerse a la ponderación de las diversas características que emanan del proceso (Conf. CNCiv., Sala H, «P.G.E y otro c/ UGOFE S.A. s/ Daños y perjuicios», Rta. el 05/06/18).

De esta manera, con relación a las quejas que al respecto esgrimió la codemandada, en cuanto a que el monto era excesivamente elevado, desproporcionado y sin sustento jurídico, cabe apuntar que éstas fueron expuestas dogmáticamente, no explicando de manera conducente en dónde radicaría el error de la sentencia respecto de la exorbitancia de los importes fijados.

En este contexto, teniendo en cuenta la específica situación de la concubina -quien quedó como responsable de las cargas de la familia- y la particular posición de su hija -quien perdió a su padre en una temprana edad-, entiendo que corresponde confirmar las sumas asignadas por el a-quo.

VII.- Por otro lado, en relación al agravio respecto a que los montos indemnizatorios aquí reconocidos debían ser alcanzados por la ley de consolidación de deudas (Art.58 de la ley 25.725), considero que dichas sumas encuadran en la excepción prevista en el Art. 18 de ley 25.344, que permite excluir obligaciones del régimen de pago en bonos de consolidación de la deuda pública.

La norma en cuestión dispone que «.se podrá disponer la exclusión cuando mediaren circunstancias excepcionales vinculadas a situaciones de desamparo e indigencia en los casos en que la obligación tuviere carácter alimentario».

Es decir, que se requiere que se presenten dos circunstancias calificadas como «excepcionales»: una «situación de desamparo e indigencia» que esté siendo padecida por el titular de un «crédito alimentario». No obstante, el cumplimiento de estos requisitos no ha sido exigido con extrema rigidez por los jueces, pues han encuadrado como «casos de excepción» a una variedad de supuestos, haciendo mérito en la especial situación en que había quedado el acreedor a raíz de los hechos que dieron origen al crédito reconocido jurisprudencialmente, sin llegar al extremo de rechazar el ingreso al marco de las excepciones a quienes no fueran «desamparados e indigentes» en el sentido estricto de esos términos.

Ello, con la finalidad de no frustrar el derecho reconocido en la sentencia sometiéndolo a los prolongados plazos de pago que implica el régimen de consolidación (Conf. CSJN, en autos «Camal Liliana c/ Mº Interior (PFA)», del 02/06/03; este Tribunal, Sala I, Causa N° 13053280/1998 «Fernández, María Beatriz y otros c/ E.N. – Ministerio de Economía (Ex – FEMESA) s/ daños y perjuicios», Rta. el 22/05/2020).

Asimismo, resulta inaceptable la intención del Estado que, mediante la invocación de prerrogativas fundadas en la emergencia, pretende reparar la privación de una vida mediante una indemnización pagadera en bonos de deuda pública, por cuanto la dilación en su cancelación que ello supone implica, en la práctica, dejar sin remedio legal efectivo a los derechohabientes de la persona cuya existencia se ha extinguido por responsabilidad de aquél (Conf.CSJN, en autos «Mesquida, Gregorio Hugo y otro c/ Estado Nacional -Armada Argentina y otro s/ accidente en el

ámbito militar y fuerzas de seguridad», del 28/11/06; criterio mantenido en «Morrow de Albanesi, Viviana María y otros c/ Estado Nacional -Ministerio de Relaciones Ext., Comercio Internacional y Culto» , del 17/08/10, y «Bordagaray, Rubén y otra c/ Fuerza Aérea Argentina», del 31/08/10).

Así, si bien en la especie los actores no han quedado en una «situación de desamparo e indigencia» que implique falta de medios para vestirse o alimentarse, lo cierto es que, dadas la particulares circunstancias acaecidas en autos y teniendo en cuenta la doctrina fijada al efecto por el Alto Tribunal, considero que los montos aquí reconocidos se encuentren comprendidos en la excepción prevista en la normativa referida.

En consecuencia, corresponde confirmar lo decidido en este punto por el juez de grado, debiendo aclarar que, a los fines de reclamar lo condenado al Estado Nacional, se deberá seguir el procedimiento establecido en las leyes 23.982 -Art. 22- y 24.624 -Arts. 19 y 20- incorporados a la ley permanente de presupuesto, las cuales regulan la ejecución de las sentencias que reconocen créditos que no se encuentran consolidados.

En las condiciones descriptas, considero que corresponde rechazar el recurso intentado y confirmar el pronunciamiento recurrido con la aclaración precedentemente establecida.

Por todo lo expuesto, voto por desestimar el recurso de la codemandada Estado Nacional y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada en lo que fue materia de agravios, con la aclaración establecida en el Consid. VII; sin costas en esta Alzada por no haber mediado intervención de la contraria.

Los Dres. Néstor Pablo BARRAL y Alberto Agustín LUGONES, por análogas razones, adhieren al voto precedente. En mérito a lo que resulta del Acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE:

Desestimar el recurso de la codemandada Estado Nacional y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada en lo que fue materia de agravios, con la aclaración establecida en el Consid.VII, sin costas en esta Alzada por no haber mediado intervención de la contraria. A los fines del Art. 110 del Reglamento para la Justicia Nacional, se deja constancia de la integración de esta Sala p or Resolución CFASM 43/2020.

Regístrese, notifíquese, hágase saber a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. (Acordada 24/13 y ley 26.856) y -oportunamente- devuélvase.

NOTA: para dejar constancia que las disposiciones del presente Acuerdo fueron emitidas en forma virtual y electrónica por los señores jueces Marcos Moran, Néstor Pablo Barral y Alberto Agustín Lugones, vocales de la Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín, quienes lo suscribieron través de firma electrónica (Ac. CSJN 4/2020, 6/2020, 8/2020, 10/2020, 12/2020, 13/2020, 14/2020, 16/2020, 18/2020, 25/2020, 27/2020 y 31/2020; Ac. CFASM 61/2020 y providencias de presidencia del 20/3/2020, 1/4/2020, 13/4/2020, 27/4/2020, 12/5/2020, 26/5/2020, 9/6/2020, 30/6/2020 y 20/7/2020; y DNU 297/2020, 325/2020, 355/2020, 408/2020, 459/2020, 493/2020, 576/2020, 605/2020, 641/2020, 677/2020, 714/2020, 754/2020, 792/2020, 875/2020, 956/2020, 1033/2020, 67/2021, 125/2021, 168/2021, 235/2021, 241/2021 y 287/2021).

MARCELA SILVIA ZABALA

SECRETARIA DE CÁMARA

ALBERTO AGUSTIN LUGONES

JUEZ DE CAMARA

MARCOS MORAN

JUEZ DE CAMARA

NESTOR PABLO BARRAL

JUEZ DE CAMARA

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