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Autor: Durá, M. Florencia
Fecha: 10-dic-2021
Cita: MJ-DOC-16332-AR | MJD16332
Sumario:
I. Introducción. II. Análisis del precedente jurisprudencial «G., P. G. c/ V., A. K. s/ reintegro de hijo». III. Conclusiones.
Doctrina:
Por María F. Durá (*)
I. INTRODUCCIÓN
El derecho a la identidad comprende entre otras cuestiones, al derecho a conocer los orígenes y a desarrollarse en la familia. Sin embargo, no es absoluto, el límite es que este vínculo no sea perjudicial para el niño o niña en particular.
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Este derecho se encuentra consagrado en el Art. 11 de la Ley de protección integral de niños niñas y adolescentes (1), que establece que en caso de que el vínculo con la familia de origen sea perjudicial para el niño, de manera excepcional y debidamente fundada, tendrán derecho a desarrollarse dentro de un grupo familiar alternativo o a tener una familia adoptiva.
Por su parte, el Art. 9 de la Convención de derechos del niño (2),tiene una redacción similar, aclarando que el niño podrá ser separado de su familia en protección de su interés superior.
Asimismo, el Art. 594 del Código Civil y Comercial de la Nación (3), contiene consideraciones similares al abordar el concepto de la adopción.
Por lo tanto, de la normativa mencionada se puede concluir que todo niño, niña y adolescente tiene derecho a conocer sus orígenes y a desarrollarse en su entorno familiar. Sin embargo, pueden existir casos en que esto resulte perjudicial para ellos y deban ser separados de su familia de origen para ser trasladados a convivencias alternativas o sean acogidos por una familia de origen.
Estas reglas resultan de fácil comprensión en la normativa pero en la práctica se presentan diversas circunstancias que deben ser estudiadas de manera en particular, analizando la situación personal de cada niño para así poder arribar a un resultado justo y en protección de su interés superior.
A continuación, analizaremos un caso en el cual se presentó esta controversia y que finalmente fue resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
II. ANÁLISIS DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL «G., P. G. C/ V., A. K.S/ REINTEGRO DE HIJO»
En los autos caratulados «Recursos de hecho deducidos por la demandada en la causa G., P. G. c/ V., A. K. s/ reintegro de hijo » (4), se analiza un conflicto parental en el cual se plantea que niños menores de edad se retiren del domicilio que compartían con su madre y convivan de una manera alternativa hasta tanto se resuelva la situación penal de su padre.
La situación se desencadena cuando el padre de esta familia fue procesado por abuso sexual de su hijo menor, se dispuso su prisión preventiva y se denegó el pedido de excarcelación, así como también se decretó la suspensión de la responsabilidad parental a su respecto; y al mismo tiempo la madre había omitido cumplir con obligaciones a su cargo derivadas de las resoluciones judiciales firmes dictadas en el marco de dicho proceso.
De manera paralela a esta causa, se inició un expediente de cuidado personal de los niños, en el cuál se dictó una medida de mejor proveer a fin de conocer las circunstancias personales de la madre y de los niños que podrían afectar la convivencia y el desarrollo de los menores, sin embargo esta medida fue desestimada por la cámara, por considerar que no existían motivos suficientes para volver a evaluar el caso ya que las circunstancias en las que se habría dictado la medida que disponía que los niños abandonen el hogar materno, no habían cambiado.
Un aspecto de especial importancia de esta medida es que permitía tener un abordaje interdisciplinario del conflicto familiar para así poder brindar una solución efectiva y que se pueda mantener en el tiempo, ya que consistía en evaluar psicológicamente el rol que desempeñaba la mujer como cuidadora y madre de los niños, las consecuencias que implicaría en los niños la convivencia con su madre o el retorno a la vivienda de su padre, entre otras cuestiones.
Posteriormente, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires declaró mal concedidos losrecursos extraordinarios de nulidad e inaplicabilidad de la ley interpuestos por la progenitora y exhortó a que los órganos intervinientes se pronunciaran para darle fin al proceso.
Luego, los recurrentes interpusieron recursos que fueron denegados, dando lugar a las presentaciones directas que analizamos en el presente artículo.
En este sentido, la Corte considera que a la hora de denegar que se realice la medida de mejor proveer no se tuvo en consideración las implicancias que esto traería para la vida del menor, ya que se basó en cuestiones que databan de años atrás y que podrían haberse modificado con el transcurso del tiempo.
Asimismo, se considera que no se tuvo en cuenta la opinión del niño, a la hora de decidir algo tan trascendente como es la vivienda en esta etapa fundamental de su desarrollo, ya que él manifestaba su deseo de continuar viviendo con su madre.
Es fundamental que se realice la escucha del niño, teniendo en cuenta su grado de madurez. Este derecho se encuentra consagrado en el artículo Nro. 707 de nuestro Código Civil y Comercial (5), y es aplicable a todos los procesos de familia en las que intervengan personas con capacidad restringida y niños, niñas y adolescentes.
Vale aclarar que además de ser escuchados, su opinión debe ser tenida en cuenta a la hora de tomar una decisión que los afecte. En el caso que nos ocupa, si bien el niño fue escuchado, su opinión no fue tenida en cuenta, ya que de los informes surge que este se negaba a abandonar el hogar materno.
Otro punto a tener en cuenta es que, al negar la realización de la medida de mejor proveer, se negaba conocer si la decisión de que los niños abandonen el hogar se había tomado teniendo en consideración el interés familiar y el interés superior del niño.
El interés familiar es uno de los principios que debe tenerse en cuenta al momento de abordar un conflicto familiar.El interés familiar, debe comprenderse como el examen global del conflicto, entendiendo que este no es simplemente interglobal o intersubjetivo sino que involucra una institución global compleja como es la familia.
Este principio se encuentra expresamente mencionado en varios artículos del Código, precisamente en el Art. Nro. 471 relativo a la gestión de los bienes en la comunidad, en el Art. Nro. 506 sobre el régimen de separación de bienes, en el Art. Nro. 522 sobre la protección de la vivienda familiar, en el Art. Nro. 645 sobre los actos que requieren consentimiento de ambos progenitores y en el Art. Nro. 721 relativo a las medidas provisionales en el divorcio y la nulidad del matrimonio. Sin embargo, debe considerarse al interpretar cualquier cuestión de familia.
Por otro lado, la Convención de derechos del niño (6) establece que todas las decisiones que se tomen en medidas concernientes a niños, niñas o adolescentes, tanto en sede administrativa o judicial, deben tener como principal consideración el interés superior del niño.
La ley de protección integral de niños, niñas y adolescente (7), establece en su art. Nro. 1 que todos los derechos contenidos en ella se encuentran sustentados por el interés superior del niño. Seguidamente establece que se debe entender por interés superior a la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en la ley.Enuncia asimismo, que cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.
A su vez, es muy importante lo mencionado en la Convención de Derechos del Niño sobre la obligación de cuidado de los padres con respecto a sus hijos y el derecho que tienen estos últimos de vivir junto a sus progenitores, sin embargo, esto debe aplicarse con ciertos límites, en pos de proteger el interés superior del niño.
Para analizar esta cuestión es necesario relacionar el artículo Nro. 7 con el Nro. 9 de la mentada Convención. Por su parte, el Art. 7 establece que el niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.
El Art. 9 se refiere específicamente a la separación del niño de sus padres y establece que los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de los mismos contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.Otra cuestión que analiza la Corte a la hora de cuestionar la decisión tomada por la Cámara es el hecho de que esta basa su sentencia en características personales de la madre, que no permitían concluir por sí solas el grave perjuicio que causaría para el niño la convivencia con ella.
En este orden de ideas, resulta importante mencionar la ley de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, que en su art. 39 dispone que las medidas excepcionales que disponen que los niños estén privados de su entorno familiar tienen como objetivo la conservación o recuperación por parte del sujeto del ejercicio y goce de sus derechos vulnerados y la reparación de sus consecuencias. Estas medidas son limitadas en el tiempo y sólo se pueden prolongar mientras persistan las causas que les dieron origen (8).
En relación a ello, la ley provincial de promoción y protección integral de los derechos de los niños en su Art. 33 contiene un enunciado similar que establece el límite de las medidas en el tiempo: «las medidas de protección de derechos son limitadas en el tiempo, se mantienen mientras persistan las ca usas que dieron origen a la amenaza o violación de derechos o garantías, y deben ser revisadas periódicamente de acuerdo a su naturaleza» (9).
Finalmente teniendo en consideración todo lo mencionado y entendiendo que la decisión a la que arribó la Cámara no tiene en cuenta el interés superior del niño, la Corte decide revocar el fallo y confirmar la decisión del juez de primera instancia.
III. CONCLUSIONES
De lo expuesto podemos concluir que la preservación del entorno familiar para el desarrollo de las personas menores de edad debe ser respetado siempre que no sea perjudicial para los niños, niñas y adolescentes.A fin de poder arribar a una decisión que prive a los niños de su familia de origen, los esfuerzos jurisdiccionales deben estar destinados a analizar las particularidades del caso, realizando siempre la escucha del niño y teniendo en cuenta su opinión, así como también un estudio interdisciplinario de la persona que esté a cargo del menor.
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(1) Ley 26.061 , Ley de protección integral de niños niñas y adolescentes, promulgada el 21 de octubre de 2005.
(2) Ley Nº 23.849,Convención sobre los Derechos del Niño, promulgada el 16 de octubre de 1990.
(3) Ley 26.994,Código Civil y Comercial de la Nación, promulgado el 7 de octubre de 2014.
(4) «Recursos de hecho deducidos por la demandada en la causa G., P. G. c/ V., A. K. s/ reintegro de hijo», Corte Suprema de Justicia de la Nación, 16/09/2021.
(5) Ley 26.994,Código Civil y Comercial de la Nación, promulgado el 7 de octubre de 2014.
(6) Ley Nº 23.849,Convención sobre los Derechos del Niño, promulgada el 16 de octubre de 1990.
(7) Ley 26.061, Ley de protección integral de niños niñas y adolescentes, promulgada el 21 de octubre de 2005.
(8) «Recursos de hecho deducidos por la demandada en la causa G., P. G. c/ V., A. K. s/ reintegro de hijo», Corte Suprema de Justicia de la Nación, 16/09/2021.
(9) «Recursos de hecho deducidos por la demandada en la causa G., P. G. c/ V., A. K. s/ reintegro de hijo», Corte Suprema de Justicia de la Nación, 16/09/2021.
(*) Abogada. Maestranda de Derecho de Familia, Infancia y Adolescencia en la Universidad de Buenos Aires. Desempeña funciones en la Dirección General Adquisiciones y Contrataciones del Ministerio de Justicia y Seguridad CABA.
