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#Fallos Daños por obras en construcción: Tanto el constructor como el director de una obra, responden por las lesiones sufridas por una persona que caminaba por la vereda, al impactarle un objeto que cayó desde un piso superior

Partes: S. K. A. c/ Gradel & Kopelioff Arquitectos y otros s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: L

Fecha: 29-oct-2021

Cita: MJ-JU-M-135133-AR | MJJ135133

Responsabilidad del constructor y del director de una obra por las lesiones que experimentó una persona que circulaba por la vía pública, a raíz del impacto de un objeto que cayó desde un piso superior de la obra en construcción.

Sumario:

1.-Corresponde encuadrar la problemática en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, puesto que la víctima resulta ser una tercera ajena al propietario del inmueble y a las personas físicas y jurídicas que, a la época del hecho, participaban en la planificación, la organización, la dirección y la ejecución de la obra; más allá de las relaciones internas entre esos sujetos, la actora no tenía vinculación alguna con aquéllos antes de producirse el hecho ilícito.

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2.-Un inmueble en construcción es indudablemente una ‘cosa riesgosa’ en los términos del art. 1113 del CC., puesto que la ejecución de la obra introduce un riesgo antes inexistente en la sociedad y supone de por sí, dadas las características inherentes a un proyecto de esa magnitud, una probabilidad cierta de causar daños a terceros.

3.-El director de la obra es responsable por los daños padecidos por un transeúnte impactado por la caída de un objeto desde un piso superior de la obra, dado que la actividad del proyectista se engloba dentro de la locación de obra intelectual, mientras que el director tiene a su cargo dirigir, controlar y supervisar el desarrollo de la construcción, de modo que el acaecimiento del accidente que se debate resulta revelador del incumplimiento de dichos deberes.

4.-En materia de procesos de daños y perjuicios, la prueba pericial resulta de particular trascendencia en lo que se refiere a la existencia y entidad de las lesiones por las que se reclama; el informe del experto no es una mera apreciación sobre la materia del litigio, sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos.

5.-Atento que la responsabilidad de los profesionales es subjetiva, durante la obra, no puede decirse que tanto el empresario cuanto el director sean sus ‘guardianes’; con tal generalidad y semejante amplitud lo es el empresario -el constructor- pero no el arquitecto director de obra (del voto en disidencia del Dr. Liberman).

Fallo:

En Buenos Aires, a 29 de octubre de dos mil veintiuno, encontrándose reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala «L» de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en el expediente caratulado «S, K A c/ GRADEL & KOPELIOFF ARQUITECTOS Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS», de acuerdo al orden del sorteo la Dra. Iturbide dijo:

I. En la sentencia dictada a fs. 814/836, el señor juez de primera instancia hizo lugar a la demanda promovida por K A S y condenó a L K, J L G, TG 1721 S.R.L., Mundial Megaobras S.A. y Caja de Seguros S.A. (a esta última, en los términos del art. 118 de la ley 17.418) a abonar a la demandante, en el plazo de diez días, la suma de $ 85.000, con más sus intereses y las costas del proceso.

Contra dicha decisión, expresó agravios la accionante el día 30/6/2021, la citada en garantía el 2/7/2021 y los demandados el 4/7/2021, presentaciones que merecieron las réplicas de fecha 12/7/2021, 13/7/2021, 15/7/2021 y 16/7/2021. Finalmente, el 30/8/2021 se dispuso el llamado de autos a sentencia, resolución que se halla firme y consentida, por lo cual las actuaciones se encuentran en condiciones de dictar el pronunciamiento definitivo.

II. Antecedentes del caso Según lo expuso la demandante en el escrito inicial, el día 21 de abril de 2014 a las 12:00 hs. aproximadamente, la Sra. S se hallaba caminando por la vereda de la calle Teodoro García de esta ciudad, acompañada por el Sr. L D R D. Relató que en tales circunstancias, al llegar a la altura del 1721, en forma abrupta y sorpresiva cayó desde los pisos superiores (entre el 3° y el 4° aproximadamente) un caño de hierro de gran peso y consistencia, de aproximadamente 5 cm.de largo, que la golpeó fuertemente sobre el hombro, tórax y espalda, provocando su caída sobre el piso.

La actora puntualizó que los balcones del edificio en construcción daban a la calle Teodoro García y que no contaban en ese momento con ninguno de los resguardos de seguridad correspondientes, a la vez que la vereda no estaba acordonada ni con ninguna medida de seguridad para desviar la circulación peatonal.

En definitiva, a raíz de este hecho, la accionante sufrió las lesiones que describió en el escrito inicial y experimentó los daños patrimoniales y extrapatrimoniales cuya indemnización constituye el objeto de las presentes actuaciones.

III. La sentencia de primera instancia El magistrado de la instancia anterior admitió la demanda, acordó a la Sra. S $ 80.000 por daño moral y $ 5.000 por gastos médicos, de farmacia y de movilidad. Para así decidir, el Dr. C tuvo por acreditada la existencia del hecho ilícito conforme a las pruebas obrantes en autos, fundó en un factor objetivo de atribución la responsabilidad de los demandados y, ante la ausencia de eximentes que hubieran de quebrar el nexo de causalidad entre el hecho y los perjuicios, consideró configurada la obligación de reparar los daños generados a la víctima.

En cambio, el señor juez a quo rechazó el reclamo por incapacidad psicofísica sobreviniente y por tratamientos de rehabilitación, kinesiología y psicoterapia, pues consideró que en este caso concreto no se encuentran reunidos los requisitos necesarios para su procedencia.

IV.Los agravios

En su memorial de agravios, la actora se quejó por el rechazo de la reparación por incapacidad física y psicológica y por tratamientos futuros, criticó el quantum de los ítems que fueron admitidos y, por último, el temperamento adoptado por el primer juzgador acerca de los intereses sobre el capital de condena.

Por su parte, la citada en garantía cuestionó la cuantificación del daño moral y el criterio seguido para el cálculo de intereses.

Finalmente, los demandados cuestionaron la imputación de responsabilidad civil a su cargo y las sumas establecidas para cada uno de los rubros indemnizatorios.

V. Aplicación de la ley en el tiempo Frente a la existencia de normas sucesivas en el tiempo, aclaro que corresponde juzgar el presente caso -en sus elementos constitutivos y con excepción de sus consecuencias no agotadas- de acuerdo al sistema normativo vigente a la época de los hechos que le dieron lugar, interpretado, claro está, a la luz de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por nuestro país, porque así lo impone una correcta hermenéutica en respeto a la supremacía constitucional (esta Sala, «E, N B c/ G, C A y otros s/ daños y perjuicios», 17/3/2016, expte. N° 87.204/2012; «C, V E c/ M, J A y otro s/ cumplimiento de contrato», 26/4/2016, expte. N° 38.543/2013; «D, O E c/ Cencosud S.A. s/ daños y perjuicios», 12/5/2016, expte. N° 59.298/2011; entre muchos otros).

VI.El marco jurídico de la responsabilidad civil y la solución de fondo del caso.

La presente controversia gira en torno a los daños y perjuicios que experimentó una persona mientras circulaba por la vía pública, por la caída de un objeto desde un piso superior de una obra en construcción.

De allí que, liminarmente, corresponde encuadrar la problemática en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, puesto que la víctima resulta ser una tercera ajena al propietario del inmueble y a las personas físicas y jurídicas que, a la época del hecho, participaban en la planificación, la organización, la dirección y la ejecución de la obra. Más allá de las relaciones internas entre esos sujetos, la Sra. S no tenía vinculación alguna con aquéllos antes de producirse el hecho ilícito, siendo éste el acontecimiento -la causa fuente- que dio origen a la relación obligacional en virtud de la cual los responsables, deudores, deben resarcir integralmente a la víctima, acreedora, los perjuicios que injustamente le causaron.

En este marco, pues, coincido con el Dr. C en cuanto a que la normativa aplicable al caso es la preceptuada por el art. 1113, 2° párrafo, 2ª parte del Código Civil y la responsabilidad objetiva que de dicho precepto dimana.

Ocurre que, en efecto, un inmueble en construcción es indudablemente una «cosa riesgosa» en los términos de esa norma y en su interpretación por parte de la doctrina durante las últimas décadas (adviértase que la reforma del precepto legal data del año 1968), puesto que la ejecución de la obra introduce un riesgo antes inexistente en la sociedad y supone de por sí, dadas las características inherentes a un proyecto de esa magnitud, una probabilidad cierta de causar daños a terceros.Por ello, cuando el vicio o riesgo de la cosa es el elemento que da origen a la responsabilidad objetiva del dueño y del guardián de aquélla, la pretendida obligación de indemnizar prescinde totalmente del componente subjetivo de la culpabilidad, y corresponde a los sindicados como responsables la acreditación de la «causa ajena» a fin de alcanzar su exoneración, ya sea a través del «hecho de la víctima», del «hecho de un tercero por quien no debe responder» o del «caso fortuito o fuerza mayor» (conf. art. 1113 y concs. del Código Civil y en la actualidad art. 1729 y ss. del Código Civil y Comercial).

Ahora bien, los demandados no criticaron la obligación de indemnizar que les fuera atribuida en función de la prueba del acaecimiento material del accidente -el que no se halla controvertido a esta altura de las actuaciones- ni a la intervención de una «causa ajena» con aptitud para interrumpir el nexo de causalidad entre el hecho ilícito y los daños experimentados por la víctima, sino en virtud de los fundamentos que analizaré seguidamente.

En primer término, el Dr. G cuestionó la decisión del juez a quo de considerar pasivamente legitimada y condenar a TG 1721 S.R.L. en su carácter de titular dominial del terreno sobre el cual se edificó la construcción, puntualizando el apelante que dicha empresa contrató a Mundial Megaobras para realización de la obra, y que solo esta última tenía el control del predio y la guarda del terreno.

No comparto este planteo, ya que coincido con el temperamento vertido en la causa «M, N R c. C, E D y otros» (CNCiv, Sala «M», fallo del 29/3/2010) según el cual, tratándose de daños generados por una obra en construcción, tanto el constructor como el propietario deben responder en los términos del art. 1113 del Código Civil.

También la Sala «H» de esta Cámara, en los autos «A, R c.E E M s/ daños y perjuicios» (fallo del 13/10/2011), resolvió -con criterio al que adhiero- que «la culpa del constructor no excluye la responsabilidad del dueño, pues a éste le incumbe la responsabilidad indirecta de garantía prevista en la primera parte del art. 1113», ello, a su vez, con cita del distinguido jurista Jorge Bustamante Alsina (conf. su trabajo «Responsabilidad por daños a terceros originados en la construcción de Edificios», La Ley 1986-C, 141).

En segundo lugar, se lee en el memorial de agravios en estudio que el Arq. G no debería ser considerado responsable frente a la víctima en este caso particular, porque a pesar de haber admitido su rol como proyectista y director de obra, tal carácter no se hallaría relacionado con los hechos que originaron los daños padecidos por la Sra. S.

Desde mi punto de vista, tampoco esta queja debe prosperar, dado que la actividad del proyectista se engloba dentro de la locación de obra intelectual (imagina, proyecta, piensa, dibuja o diagrama la obra) mientras que el director tiene a su cargo dirigir, controlar y supervisar el desarrollo de la construcción, de modo que el acaecimiento del accidente que se debate en la presente controversia resulta revelador del incumplimiento de dichos deberes (conf.

CNCivil, Sala «D», «H, J R c. C Z, R J y otro», 15/08/2009). En efecto, sobre el particular se ha decidido que el director de obra no sólo controla la ejecución de los trabajos, sino que interpreta los planos, aporta instrucciones técnicas y corrige eventuales errores, tanto en la recepción de los datos técnicos como en su aplicación práctica por parte de los operarios, coordinando la intervención de todos los gremios y evaluando permanentemente la labor cumplida medi ante la concurrencia a la obra, que es su principal obligación para seguir de cerca los trabajos (CNCiv., Sala M, 29-03-99, «N G C.yotro c/ Da G J y otro», JA 2000-IV-220).

Por último, tampoco habré de admitir el agravio vinculado a la responsabilidad del Arq. K, quien según el recurrente no contaría con legitimación pasiva ni debería ser obligado a indemnizar a la accionante «porque no revestía en la obra ningún rol». Ello es así, por un lado, porque comparto los sólidos fundamentos en los cuales el primer juzgador basó su decisión de condenar a ambos arquitectos demandados como integrantes de una sociedad irregular en los términos del art. 21 de la Ley General de Sociedades, y por otra parte, porque no puede concluirse seriamente, tal como lo pretendieron los apelantes, que esa sociedad no existiera y que la firma Gradel & Kopelioff fuese un simple «nombre de fantasía», cuando basta con ingresar al sitio web del estudio en cuestión (http://gkarquitectos.com.ar/wp/el-estudio/) para advertir que tanto el Arq. J L G como el Arq. L K figuran como «socio gerente» de la firma, a la vez que destacan su trayectoria profesional de más de 35 años y la conformación del «Estudio Gradel & Kopelioff Arquitectos» desde comienzos de la década del ’80.

En definitiva, y en virtud de todo lo que hasta aquí llevo dicho, propondré al Acuerdo desestimar las quejas de los apelantes y confirmar la decisión del primer juzgador en cuanto al fondo de la controversia.

VII. Alcance de la responsabilidad civil 1. Incapacidad sobreviniente Desde mi punto de vista, el daño físico y el daño psicológico conforman dos caras de un mismo bien jurídico a proteger (la integridad psicofísica de la persona humana), por lo que habré de analizarlas en conjunto en este punto de mi voto.

Tal como lo he sostenido en reiterados pronunciamientos, comparto plenamente el criterio de mi colega de la Sala «M» de esta Cámara, Dra.Benavente, quien ha expresado que por incapacidad sobreviniente debe entenderse cualquier alteración del estado de salud física o psíquica de una persona que le impide gozar de la vida en la medida en que lo hacía con anterioridad al hecho, con independencia de cualquier referencia a su capacidad productiva (conf. Alpa- Bessone, «Il fatti illeciti», en Tratatto de Diritto Privato (dir. Resigno), XIV-6, p- 9). La protección de la integridad corporal y la salud estuvo implícitamente consagrada en la Constitución Nacional de 1853 (S. C. J. Mendoza, sala I, marzo 1-1993, «Fundación Cardiovascular de Mendoza c/Asociación de Clínicas de Mendoza» E.D. To. 153 pág. 163 con nota de Susana Albanese) y, explícitamente, en el art. 42 de la Carta Magna y a través de la incorporación de los tratados internacionales, en la modificación de 1994.

Tal protección resulta, entre otros, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 25.1: «Todo ser humano tiene el derecho a un nivel de vida que le permita a él mismo y a su familia gozar de salud y bienestar; tiene derecho a la seguridad en caso de desempleo, enfermedad, discapacidad, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia»); del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 12.1: «Los Estados se comprometen al reconocimiento de derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental»); de la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 5.1: «Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral» y art. 11.1: «Toda persona tiene el derecho. al reconocimiento de su dignidad»); del art.18 del Protocolo Adicional a la Convención Americana en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales («Toda persona afectada por una disminución de sus capacidades físicas o mentales tiene derecho a recibir una atención especial con el fin de alcanzar el máximo desarrollo de su personalidad»).

Así, se advierte que la salud aparece como un bien jurídico de la mayor jerarquía a la hora de su tutela jurídica, y en virtud de ello, las consecuencias de su afectación resultan un daño resarcible, en tanto agravia el interés de la persona a mantener su nivel de salud, que es protegido por el ordenamiento (conf. Parellada, Carlos A., «Incapacidad parcial y permanente», en «Reparación de daños a la persona. Rubros indemnizatorios y responsabilidades especiales», dir. Trigo Represas, F.-Benavente, M., ed. La Ley, 2014, T. III p. 3). Si se ubica a la persona como centro y eje del ordenamiento jurídico, el contenido y la consideración del daño experimentado ha de tener especial significación (voto de la Dra.Benavente en CNCiv, Sala M, «V, A M c/L, V P y otro s/ daños y perjuicios», 6/8/2020).

A su vez, el Código Civil y Comercial de la Nación ha consagrado los criterios doctrinales y jurisprudenciales ya aceptados en la materia, pues tal como lo ha establecido el Máximo Tribunal, cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, ya que la integridad psicofísica tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende, además de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (CSJN, Fallos 308:1109; 312:2412; 315:2834; 318:1715 ).

Ahora bien, en materia de procesos de daños y perjuicios, la prueba pericial resulta de particular trascendencia en lo que se refiere a la existencia y entidad de las lesiones por las que se reclama; el informe del experto no es una mera apreciación sobre la materia del litigio, sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos.

En esta controversia en particular, el perito médico designado de oficio, tras examinar personalmente a la actora y teniendo a la vista los estudios médicos a los que fue sometida, concluyó en que la Sra. S presenta, como consecuencia del accidente del que fue víctima, una cervicalgia con contractura muscular dolorosa persistente, pérdida de la lordosis en radiografías y reducción del rango de movilidad de la columna, que le genera una incapacidad física permanente del 8% según el Baremo de los Dres. A y R (fs. 467).

A su vez, en lo atinente a la faz psicológica del daño, la Lic.G indicó que la demandante presenta, como consecuencia del hecho ilícito que originó estas actuaciones, un cuadro de daño psíquico por Reacción Vivencial Anormal Neurótica Grado II, que le genera un 10% de incapacidad psicológica conforme el Baremo de los Dres. C y R (fs. 426 vta).

Es cierto que el artículo 477 del Código Procesal encomienda a los jueces estimar la fuerza probatoria del dictamen pericial teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y los demás elementos de convicción que ofrezca la causa, actividad que no constituye un procedimiento mecánico, pues ello implicaría, en definitiva, dar a los peritos la facultad de fallar, quedando limitado el contenido de la sentencia a una suerte de homologación (Fajre, José B., «Prueba pericial», en Díaz Solimine, Omar L. (dir.), La prueba en el proceso civil, Buenos Aires, La Ley, t. 1, p. 356 y ss).

Sin embargo, a diferencia del señor juez a quo, no encuentro razones fundadas para apartarme de las referidas conclusiones en este litigio, al ponderarlas en el marco de las facultades que me confieren los artículos 386 y 477 del Código Procesal, habida cuenta de que la labor realizada por cada uno de los especialistas resulta consistente y científicamente fundada y que sus conclusiones no se han visto desvirtuadas por fundamentos de peso que ameriten apartarse de ellas en este caso concreto. Tal como lo ha expresado la jurisprudencia de este Fuero, que comparto, el hecho de que el dictamen no tenga carácter de prueba legal no importa que el juez pueda apartarse arbitrariamente de la opinión fundada del idóneo.Antes bien, la desestimación de las conclusiones a las que arribara ha de ser razonable y motivada, resultando imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o inadecuado uso que el experto hubiera hecho de sus conocimientos científicos, de los que por su profesión o título habilitante ha de suponérselo dotado (CNCiv., Sala J, 10/12/2009, expte. N° 76.151/94, «T, C D c/ L, L M).

Por último, no ignoro que autorizadas voces de la doctrina y la jurisprudencia han propugnado que debe distinguirse, por un lado, la configuración del daño como elemento medular de la responsabilidad civil y, por otro, la fijación del monto resarcitorio, que al constituir una consecuencia no consolidada y pendiente de determinación (deuda de valor), quedaría gobernada por el Código Civil y Comercial de la Nación (CNCiv., Sala M, «F c/ Arcos Dorados s/daños y perjuicios» del 15-9-2016; «H c/ G s/daños y perjuicios» del 11-8-2016; «C, E E c/ Colectiveros Unidos S.A.C.I.F. y otros s/daños y perjuicios», expte. nº 39.510/2013, del 7-7-2017).

Pues bien: en relación a este aspecto, aclaro que prescindiré de la utilización de fórmulas matemáticas para cuantificar la indemnización por la incapacidad sobreviniente, pues como es sabido, las fórmulas conocidas como «Vuotto» o «Méndez» no son de aplicación en este Fuero, sin perjuicio de su empleo en procedimientos seguidos ante la Justicia del Trabajo. Y aun si se prescindiera del criterio expresado en el considerando V de mi voto y se aplicase al presente litigio el art.1746 del CCCN, la solución no cambiaría, pues para fijar la cuantía de la reparación, la utilización de fórmulas aritméticas a las que alude el mencionado precepto constituye una pauta orientadora o una herramienta más a considerar a fin de dotar de mayor objetividad el principio de repara ción plena del daño (art.

1740 del CCyC), de modo que su resultado no debe ser aplicado de manera estricta.

De ahí, entonces, que tendré en cuenta tanto la entidad de las secuelas físicas y psíquicas sufridas por la damnificada como las disminuciones funcionales que el hecho ilícito le produjo y sus condiciones personales y socioeconómicas. Al respecto, según surge de las constancias aportadas a la causa y al expediente sobre beneficio para litigar sin gastos que en este acto tengo a la vista, a la época del accidente la Sra. S tenía 18 años de edad, vivía junto a sus padres y a su hermano menor en un edificio de departamentos ubicado en la Av.

Libertador de esta ciudad en el que su padre trabajaba como encargado y era estudiante de quinto año del nivel secundario.

A la luz de esos factores, analizados en función de los porcentajes de incapacidad ya mencionados, dado lo resuelto por esta Sala en supuestos análogos y de conformidad con el principio de la reparación integral del daño, propondré al Acuerdo admitir la queja vertida por la accionante, fijando en $ 700.000 la indemnización de la incapacidad psicofísica sobreviniente a su favor (art. 165 del Código Procesal).

2. Tratamiento psicológico Cuando el perito determina que el trastorno mental que presenta su examinado justifica un tratamiento por especialistas, indicándolo al juez, el damnificado puede percibir ese monto, como un rubro más del resarcimiento, incluso en el caso de que decida no hacer ningún tratamiento, y cargar con el peso de su malestar.La frecuencia y duración siempre serán estimativas, y también tendrán el sentido de una orientación para el juez, pues está claro que nadie puede predecir con certeza cuándo se curará una persona, o cuando la mejoría que ha obtenido ya es suficiente (CNCiv., Sala J, 23/06/2010, expte. N° 26720/2002, «P, M J c/ L, A»).

En ese contexto, lo científico llega hasta el momento de establecer que, por la patología que el perito ha detectado, la persona necesita o puede beneficiarse con un tratamiento. A partir de ese momento, se pone en juego un criterio de apreciación, tanto para la distribución de los porcentajes, como para la duración y costos de tratamiento.

Es por ello que, en mi criterio, el daño psicológico no se superpone con la indemnización de los gastos que insume el tratamiento psicológico. En lo referente a la incapacidad psicológica, hay que tener en cuenta que la propuesta de psicoterapia por el perito interviniente puede o no llevar a buen resultado, lo que depende de múltiples factores, ajenos incluso a la decisión o voluntad del paciente.

Partiendo de una hipótesis positiva acerca de resultados favorables de reducción de la minusvalía, bien puede existir un «resto no asimilable», algo imborrable de la esfera anímica (conf. Daray, Hernán: «Daño psicológico», Astrea, Buenos Aires, 1995, pág. 56/57).

En este litigio en particular, la perito psicóloga designada de oficio, a cuyas conclusiones habré de sujetarme por los motivos expuestos precedentemente, recomendó a la accionante la realización de un tratamiento psicológico por un período aproximado de 6 a 9 meses, con una frecuencia semanal y un costo aproximado por sesión de $ 400 (fs. 428).

Por tales motivos, propondré al Acuerdo de Sala admitir la crítica de la demandante, fijando la indemnización del ítem en estudio en la suma de $ 20.000 (art. 165 del Código Procesal).

3. Tratamiento kinesiológico La Dra. P recomendó a la Sra.S la realización de un tratamiento kinesiológico de 2 meses de duración, con una frecuencia de 3 sesiones semanales y sin estimar un costo aproximado para cada sesión (fs. 468). Por ello, en función de los fundamentos vertidos en los acápites precedentes, a los que me remito por razones de brevedad, y haciendo uso prudencialmente de la facultad que confiere a los magistrados el art. 165 del CPCCN, estimo equitativo admitir la crítica de la demandante y determinar la reparación de este ítem del resarcimiento en la suma de $ 15.000.

4. Daño moral

El daño moral, como toda institución jurídica, no es susceptible de una definición única e inamovible. Sin embargo, una vez celebradas las II Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, en el año 1984, se ha impuesto en nuestro medio la noción de daño moral brindada por Zavala de González, Pizarro, Chiappero de Bas, Sandoval y Junyent de Sandoval, que mantiene vigencia hasta nuestros días y comparto plenamente:según los mencionados juristas, el daño moral consiste en «la minoración en la subjetividad de la persona humana, derivada de la lesión a un interés no patrimonial (individual o colectivo). O, con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial».

Tal idea atiende a las consecuencias que produce la acción antijurídica, y pondera al daño extrapatrimonial o moral por lo que es, en términos positivos, asignándole un contenido propio y específico, no por mera contraposición con el daño material, y da cuenta de que el detrimento se traduce en una modificación disvaliosa del espíritu, expresión que destaca que la persona humana es cuerpo y espíritu, lo cual es comprensivo de múltiples aspectos de su personalidad que son dignos de protección.

Finalmente, el daño moral supera lo meramente afectivo, los sentimientos, y proyecta también sus efectos hacia otras zonas de la personalidad que merecen debida protección: la capacidad de entender y la de querer, de suerte que la mera ausencia de sensibilidad o de comprensión del dolor no excluyen la posibilidad de existencia de daño moral. Aun cuando no exista consciencia del agravio, el disvalor subjetivo puede configurarse. El sufrimiento no es, de tal modo, un requisito indispensable para que haya daño moral, aunque sí una de sus posibles manifestaciones más frecuentes. Con ello se supera el estrecho molde del llamado pretium doloris, que presupone necesariamente aptitud del damnificado para sentir el perjuicio.Por lo tanto, la pérdida de los sentimientos o de la posibilidad de experimentarlos, y más aún, de la aptitud de encontrarse en una situación anímica deseable, es daño moral (Pizarro, Ramón D., «El concepto de daño en el Código Civil y Comercial», Revista Responsabilidad Civil y Seguros, Buenos Aires, La Ley, 2017-X, p. 13 y ss).

Por otra parte, no existe una relación de «vasos comunicantes» entre el daño patrimonial y el extrapatrimonial. El daño patrimonial no es accesorio ni conexo del daño extrapatrimonial, más allá de que muchas veces la prueba tenga el componente común de probar el evento dañoso. Son completamente independientes. Un hecho puede no causar daño patrimonial, pero sí tener una relevancia espiritual que se proyecte importantemente en el daño extrapatrimonial. A la inversa, puede haber daño patrimonial (v.gr., contractual) sin que exista afectación a la esfera extrapatrimonial (Molina Sandoval, Carlos A., «Daño resarcible», publicado en La Ley online, cita online AR/DOC/216/2019).

Ahora bien, se ha aceptado que la determinación de la existencia del daño extrapatrimonial (esto es, su valoración) transita por senderos más flexibles que los del daño patrimonial, lo que se deriva de su particular naturaleza, claramente diferente a la de aquél y no sólo por las presunciones hominis, sino también por la regla res ipsa loquitur («las cosas hablan por sí mismas», consagrada expresamente en el art. 1744 in fine del CCCN).

Ocurre que por las reglas de la experiencia es más o menos sencillo concluir que ciertos padecimientos y afecciones naturalmente se derivan de determinados hechos acreditados (Ossola, Federico A., «El daño resarcible y la cuantificación judicial del daño moral.

Dificultades y propuestas», RCyS 2017-XI-13).

A su vez, en lo relativo a la cuantificación del daño moral, el Máximo Tribunal ha resuelto que puede acudirse al dinero y a otros bienes materiales como medio para obtener satisfacciones y contentamientos que mitiguen el perjuicio extrapatrimonial o moral sufrido.En otras palabras, se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado a través de dinero, que funciona como un medio de obtener goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales.

En suma, el dinero no cumple una función valorativa exacta, pues el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida (CSJN, «B, S Ofelia c/. Buenos Aires, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios», 12/4/2011).

Tal como lo ha expresado recientemente el jurista cordobés Ramón Daniel Pizarro: «el patrimonio actúa, de tal modo, como instrumento de recepción del valor económico que deriva de la indemnización del daño moral. Ese contenido económico se incorpora al patrimonio (.) con el propósito de alcanzar la finalidad perseguida:dar satisfacción al damnificado por la única vía posible, la económica» (Pizarro, Ramón D., «El derecho a la reparación del daño moral y su relación con el patrimonio», Rubinzal Culzoni online, cita RC D 585/2021).

Aplicando tales principios al presente caso, dada la entidad de las lesiones físicas y psíquicas sufridas por la accionante (a cuyo porcentaje y características ya me referí precedentemente), las condiciones personales de la víctima (también ya analizadas) y la angustia y frustración que indudablemente le provocaron las consecuencias derivadas del siniestro (en particular, la necesida d de asistir a consultas y realizarse estudios de salud, la de atravesar un tratamiento psicoterapéutico y otro de kinesiología, sumado a la circunstancia de padecer limitaciones psicofísicas permanentes, con el consiguiente impacto que ello genera en su vida cotidiana y de relación), considero que la suma de $ 80.000 fijada por mi colega de grado resulta insuficiente a fin de procurar la plena reparación del daño extrapatrimonial en este caso concreto. De allí que dejo sentado mi voto en el sentido de rechazar la crítica de los demandados y de la compañía aseguradora y admitir la de la Sra. S, elevando el resarcimiento del ítem a $ 350.000 (art. 1078 del Código Civil y art.

165 del Código Procesal).

5. Gastos médicos, farmacéuticos y de traslado En materia de atención médica, traslado y gastos de medicamentos, el aspecto probatorio debe ser valorado con criterio amplio, sin que sea necesaria la prueba acabada de todos los gastos realizados.Ello es así, puesto que la asistencia médica, sanatorial y de farmacia provoca desembolsos de dinero que no siempre resultan fáciles de acreditar o no son reconocidos por la obra social y, además, porque lo apremiante en tales circunstancias para la víctima o sus familiares no reside en colectar pruebas para un futuro juicio, sino en la atención del paciente.

Lo mismo acontece aun en el caso de que el damnificado haya sido atendido en hospitales públicos o que cuente con cobertura de alguna obra social, ya que siempre existen erogaciones que no son completamente cubiertas.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha decidido que: «Atento a la necesidad de salvaguardar el principio de la reparación integral del daño causado, debe integrar el resarcimiento, aunque no hayan sido materia de prueba, los gastos médicos y de farmacia que guarden razonable proporción con la naturaleza de las lesiones sufridas por los actores» (CSJN, Fallos 288:139). En consecuencia, los magistrados tienen el deber de fijar el importe de los perjuicios reclamados efectuando razonablemente la determinación de los montos sobre la base de un juicio moderado y sensato.

A su vez, los gastos de movilidad constituyen erogaciones que pueden inferirse a partir de la necesidad, de parte de la víctima, de realizar traslados (por ejemplo, al hospital, clínica o consultorio médico). Al ser ello así, corresponde admitir el mayor gasto que insume la realización de los traslados en taxis o remises, si de las circunstancias puede inferirse la imposibilidad, dificultad o peligro de realizar el traslado por medio de colectivos, subterráneos o subtes (cfr.

Pettis, Christian R. en «Proceso de daños» (Dir.: Claudio M. Kiper), t. II, p. 253, La Ley, 2008).

En efecto, según lo establecido en el art.1746 del Código Civil y Comercial, «En caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial (.) se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad», de modo que este precepto, aunque no resulte aplicable a este caso concreto de acuerdo a lo indicado en el considerando V de mi voto, evidencia la consagración normativa en la actualidad de la solución que propicio adoptar sobre esta materia, conocida desde hace años en la doctrina y en la jurisprudencia civilista.

Sobre esas bases, considerando lo indicado en la pericia médica a la que ya hice referencia precedentemente, como así también los informes aportados por el Sanatorio «San José» y por el Hospital «Juan A. Fernández» (ver fs. 311/335 y fs. 338/341), resulta razonable presumir la actora debió realizar gastos en concepto de atención médica, compra de medicación y traslados, acordes a las secuelas que padeció. Por ello, entiendo que el Dr. C ha hecho un uso muy prudente de las facultades que confiere a los magistrados el art. 165 del CPCCN al establecer la cuantía de esta partida y por ello propondré rechazar las quejas en estudio y confirmar el mencionado temperamento en este caso concreto (art. 165 del Código Procesal).

VIII. Intereses Como reiteradamente lo he sostenido en numerosos pronunciamientos, el punto de partida de los intereses respecto de todos los perjuicios que padeció el damnificado por un hecho ilícito debe comenzar cuando se produjo la mora, tal como disponía la doctrina plenaria de esta Cámara Civil en los autos «S de M, L c/ Transportes Doscientos Setenta S.A.», del 20 de abril de 2009. Ello es así, pues en mi opinión el deber de indemnizar nace con el daño ocasionado a la víctima el día del hecho, produciéndose en ese momento la mora del deudor, con el consiguiente inicio del curso de los intereses (art.1748 del Código Civil y Comercial de la Nación).

Es cierto que, en caso de haberse fijado las indemnizaciones a valores actuales, la aplicación de la tasa activa desde el día del acto ilícito procuraría por dos vías diferentes la actualización del valor real de las sumas adeudadas, lo que a su vez supondría la doble reparación de un mismo perjuicio. No obstante, del fallo apelado no surge en modo alguno que los montos de condena se hubieran fijado a valores actuales ni hay razones para presumirlo.

En consecuencia, votaré por rechazar la queja vertida por la citada en garantía, confirmando el cómputo de intereses para la totalidad de las partidas resarcitorias, desde el día del accidente y hasta el efectivo pago, según la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, temperamento que no supone, en la presente controversia, una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido de la víctima.

Finalmente, dado que coincido con el criterio sustentado por mi estimado colega Dr. Liberman en los autos «C, F A c/ V, G s/ daños y perjuicios» del 28 de mayo de 2014, propondré admitir parcialmente la queja de la actora y que para el caso de demora en el pago de la condena en el plazo de diez días, deban abonarse a partir de entonces intereses moratorios equivalentes a otro tanto de la tasa activa del plenario «Samudio» , en virtud de lo previsto por los art. 768 y 1747 del Código Civil y Comercial de la Nación.

IX. Conclusión Por todo lo expuesto, si mi voto fuera compartido, propongo al Acuerdo: 1) Admitir la reparación de la incapacidad psicofísica sobreviniente a favor de la actora en la suma de $ 700.000, la del tratamiento psicológico en $ 20.000 y la del tratamiento kinesiológico en $ 15.000.2) Elevar a $ 350.000 la indemnización del daño moral a favor de la accionante. 3) Liquidar los intereses sobre el capital de condena de conformidad con lo establecido en el considerando VIII de mi voto. 4) Confirmar la sentencia apelada en lo demás que decidió y fue materia de agravios, con costas de Alzada a los demandados y a la citada en garantía, quienes resultan vencidos (art. 68, primera parte y art. 69 del Código Procesal). ASÍ VOTO.

Por razones análogas a las expuestas por la Dra. Iturbide, la Dra. Pérez Pardo vota en el mismo sentido.

El Dr. Liberman dijo:

El director de obra es un profesional cuya misión consiste en vigilar y controlar que la obra se realice de acuerdo al proyecto; y lo hace en defensa de los intereses del dueño de la obra frente al empresario o contratista (Trigo Represas, Félix A., en Código Civil.

Análisis doctrinario y jurisprudencial, dir. Bueres, coord. Highton, ed. Hammurabi, t. 4A, pág. 140, con cita de Kemelmajer de Carlucci, Mosset Iturraspe y Solignac).

El art. 47 del decreto-ley 7887/55, arancel de honorarios, describe como dirección de obra «la función que el profesional desempeña controlando la fiel interpretación de los planos y de la documentación técnica que forma parte del proyecto, y la revisión y extensión de los certificados correspondientes a pagos de la obra en ejecución, inclusive el ajuste final de los mismos.» Habitualmente se considera en doctrina y jurisprudencia la responsabilidad del director de obra en los supuestos de ruina o defectos constructivos que hicieran impropia la obra para su destino.

Es lo que en el Código Civil y Comercial prevé el art. 1274:la responsabilidad del constructor se extiende, «según la causa del daño, al subcontratista, al proyectista, al director de la obra y a cualquier otro profesional ligado al comitente.». Sin embargo esta es una responsabilidad extendida, no es la común.

Es que la ruina es la circunstancia más frecuente de daño o incumplimiento total o parcial del contrato de obra. Pero el de la especie es diferente: el perjuicio ha ocurrido durante el desarrollo de la construcción y no fue perjudicado el dueño o comitente sino una persona que transitaba por la acera.

Como principio, la responsabilidad de los profesionales liberales es subjetiva, no está comprendida en las actividades riesgosas del art. 1757 del CCyC y sólo responde objetivamente cuando al daño es causado por el uso de cosas viciosas (art. 1768).

Claro es que, estando a la época en que ocurrió el siniestro que motivara estas actuaciones, estas normas no son aplicables. Sin embargo, la sistematización recogida en la ley 26.994 no entraña novedades en relación a lo que entendían doctrina y jurisprudencia anteriores.

Es más, el artículo antes transcripto recepta en esta parte -con algo más de amplitud- lo ya normado en el art. 1646 del Código Civil, texto según ley 17.711.

En ese orden de ideas, Bustamante Alsina encuadra las obligaciones profesionales de arquitectos, ingenieros y constructores como de resultado en lo referente a la preparación del proyecto y la ejecución de la obra. Pero no en cuanto a la obligación de seguridad que comporta el contrato; en esta parcela, al igual que en la dirección y vigilancia de la ejecución de la obra, sólo debe aplicar su diligencia, conocimientos y prudencia Bustamante Alsina, Jorge: Teoría general de la responsabilidad civil, 6ª ed. act., Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1989, #1502, pág. 488).

Entiendo que en el caso que tratamos, durante la obra, no puede decirse que tanto el empresario cuanto el director sean sus «guardianes» (encomillado en el original) (ver Trigo Represas, en Código Civil. cit., #5, pág.163). Con tal generalidad y semejante amplitud lo es el empresario -el constructor- pero no el arquitecto director de obra.

El edificio era construido por la empresa TG 1721 S.R.L. (el empresario antes, hoy el constructor).

Ahora bien, según Spota, el arquitecto director de obra responde por las violaciones a sus deberes profesionales tanto frente al comitente cuanto a los terceros. O sea que, como dice este autor, responde por indemnización de daños a terceros por vicio de la construcción o de los materiales si hay prueba de culpa; pero no es un guardián jurídico de la obra (ver Spota, Alberto G., Tratado de la locación de obra, 3ª. ed. ampl. y act., Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1978, volumen III, pág. 116, N° 479).

En ese orden de ideas, y siguiendo la recapitulación que hace Spota, el empresario, el constructor, es responsable como guardián jurídico y la responsabilidad es objetiva por tratarse de una cosa riesgosa. El dueño también es responsable indistinto con el empresario. Pero «la responsabilidad del locador de obra intelectual (director de obra, proyectista) sólo puede fundarse en el hecho propio culpable (art. 1109) o doloso (art. 1077)», salvo el caso de ruina porque en ese supuesto rige (regía) el art. 1646 (Spota, op. cit., N° 480, pág. 117/8).

Coincidentemente se ha resuelto que el locador de obra intelectual no es dueño ni guardián de la obra para que se le atribuya responsabilidad por riesgo o vicio (CNCiv., Sala H, 5-7-2000, «B c. G», L.L. 2001-A, 23, con cita de la Sala K, 14-3-97, «F de R c. Tuero»). En ese carril, se ha explicado que el director de obra no es guardador de ninguno de los elementos que sirven a la consecución de la obra (CNCiv., Sala J, 20-9-05; «A c. Empresa de Construcciones»; J.A. 2006-I-311; E.D. diario 7-3-06, fallo 53.881 («A., S.P. c.Empresa.»).

Por si lo antedicho no fuese suficiente, remito a los importantes y esclarecedores trabajos de Sergio O. Bertone, con abundante cita de legislación, doctrina y jurisprudencia nacional y extranjera («La dirección de las obras en los distintos sistemas de ejecución»; L.L. 2003-B, 1204. «El mito del director de obras.»; LLBA. 2010-1187.

«¿Quién manda en un proceso constructivo?»; RCyS. 2012-VI, 30).

En fin, habida cuenta que en autos se ha atribuido responsabilidad a los arquitectos K y G por ser directores de la obra, criterio que -como he explicado- no comparto, voto por revocar la sentencia y rechazar la demanda a su respecto, e imponer las costas de su actuación en el orden causado, toda vez que, frente a algunas decisiones opuestas, la parte actora pudo creerse con derecho a demandarlos. En lo demás, adhiero al meditado y equitativo voto de la Dra. Iturbide.

Con lo que terminó el acto. Firmado: Gabriela Alejandra Iturbide, Marcela Pérez Pardo y Víctor Fernando Liberman (en disidencia parcial).

Por ante mí:

Manuel J. Pereira Secretario de Cámara

Buenos Aires, 29 de octubre de 2021

Y VISTOS: lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el tribunal decide: 1) Admitir la reparación de la incapacidad psicofísica sobreviniente a favor de la actora en la suma de $ 700.000, la del tratamiento psicológico en $ 20.000 y la del tratamiento kinesiológico en $ 15.000. 2) Elevar a $ 350.000 la indemnización del daño moral a favor de la accionante. 3) Liquidar los intereses sobre el capital de condena de conformidad con lo establecido en el considerando VIII del voto de la Dra. Iturbide. 4) Confirmar la sentencia apelada en lo demás que decidió y fue materia de agravios, con costas de Alzada a los demandados y a la citada en garantía, quienes resultan vencidos.

Difiérase conocer acerca de los recursos de apelación interpuestos contra la regulación de honorarios en primera instancia y la fijación de los correspondientes a la Alzada hasta tanto exista liquidación definitiva aprobada.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Hácese saber que la eventual difusión de la presente sentencia está sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2° párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional.

Gabriela Alejandra Iturbide

Marcela Pérez Pardo

Víctor Fernando Liberman (en disidencia parcial)

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