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#Doctrina Divorcio: ¿Puede intervenir un solo abogado para ambas partes?

Autor: Gaggia, Romina

Fecha: 25-nov-2021

Cita: MJ-DOC-16319-AR | MJD16319

Sumario:

I. Introducción. II. El fallo anotado. III. Aspectos procesales del divorcio. IV. Posturas doctrinarias. V. Otros casos jurisprudenciales. VI. Conclusiones.

Doctrina:

Por Romina Gaggia (*)

I. INTRODUCCIÓN

El divorcio, a partir de la sanción del Código Civil y Comercial , es un proceso extra contencioso cuya finalidad es la disolución del vínculo matrimonial, sea a raíz de la petición bilateral de ambos cónyuges o unilateral de uno de los cónyuges. Se trata de un proceso donde no hay pretensión, contienda que resolver o partes.

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En cuanto al patrocinio en los procesos de divorcio, es aplicable el art. 56 del CPCCN que establece la obligatoriedad de la presentación con letrado patrocinante. En principio los peticionantes deberán presentarse con distinto patrocinio letrado, con el fin de preservar el interés familiar, la autonomía de la voluntad, libertad y derechos de ambos cónyuges.

A propósito del reciente fallo que traemos a consideración, en donde se resolvió que quienes solicitaron el divorcio por mutuo acuerdo sin existencia de hijos menores de edad ni conflictos patrimoniales no deben presentarse con patrocinio letrado individual, nos preguntamos sobre la procedencia de dicha resolución y cuáles son las ventajas y desventajas de que ambos cónyuges tengan el mismo patrocinio.

II. EL FALLO ANOTADO

En un novedoso fallo de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Lomas de Zamora (1) se admitió el patrocinio de un único letrado en un divorcio de común acuerdo (presentación conjunta) en el que no existía contradicción patrimonial, ni hijos menores de edad.

El caso trata de una petición de divorcio conjunta de un matrimonio de más de treinta años de casados, quienes se separan en el año 2013, en muy buenos términos y sin ningún tipo de litigio entre ambos.El matrimonio tuvo hijos, pero en la actualidad todos son mayores de edad y con respecto a la liquidación de comunidad, adujeron que realizaron una división en forma privada, presentando un convenio de compensación como único punto que requería homologación.

Los cónyuges que habían iniciado el proceso de divorcio con un único abogado, considerando la ausencia de litigio en su pedido, apelaron la decisión de primera instancia que exhortó a las partes a presentarse con patrocinio letrado individual.

Los peticionantes señalaron que el caso no era contradictorio, que no existía ningún conflicto entre ellos que amerite la necesidad de patrocinio individual, destacando que ello resulta un exceso ritual innecesario que solamente incrementaría los gastos del proceso en honorarios y aportes.

En este sentido, remarcan que la petición de divorcio conjunta es un reconocimiento al trabajo previo que han hecho ambos para continuar en una relación armoniosa y solidaria, aún después de su separación como cónyuges, y ello, porque tienen hijos y nietos, y aún divorciados, seguirán siendo familia.

La resolución de Cámara, con fecha 19 de octubre de 2021, sostiene que no corresponde exigir a los peticionantes un patrocinio letrado individual, pues en ejercicio de su autonomía de la voluntad han elegido compartirlo.

El CCCN regula el instituto del divorcio en los arts. 437 y 438 , en los cuales si bien se establecen diferentes requisitos y pautas referidas al proceso, nada se menciona en torno a la necesidad de que el patrocinio letrado deba ser individual.

De los Fundamentos del Anteproyecto del Código surge como un elemento esencial del proceso de divorcio el respeto por la autonomía de la voluntad de los solicitantes. En este sentido, se expresa que «Las modificaciones de fondo mencionadas producen transformaciones en el plano procedimental.De conformidad con el principio de autonomía de la voluntad de los cónyuges y la necesidad de que ellos sean los verdaderos protagonistas también en la ruptura de su matrimonio, se consigna la necesidad de incorporar al proceso un convenio regulador, que puede ser acordado por las partes o, cuando se trata de un divorcio unilateral, surgido de una propuesta; debe referirse a cuestiones que se derivan de un divorcio».

A su vez, la Cámara analiza las dos posturas doctrinarias respecto a la obligatoriedad o no de patrocinio individual. Por un lado, se encuentran los que entienden que el patrocinio letrado individual es el mejor medio para la adecuada protección de los derechos de cada cónyuge. Por otro lado, encontramos una postura más flexible, que considera que en casos donde no hay conflicto podría haber un letrado único.

En línea con este último criterio, Mizrahi señala que «la actividad profesional de asesoramiento que no pocas veces brinda un abogado a los esposos que de mutuo y común acuerdo acuden a él cuando deciden divorciarse constituye una muy valorable labor, y a veces, un elemento determinante para que no se agudicen los conflictos y desemboquen finalmente en un penoso juicio contradictorio». En la misma dirección, Zannoni destacaba que nada se oponía a que un solo letrado patrocinara ambos cónyuges hasta la sentencia, en tanto no surgieren controversias, caso en el cual el letrado que patrocinó a ambos debía separarse de la causa, ya que no sería ético mantener el patrocinio respecto de uno y renunciar respecto del otro.

Siguiendo esta línea de razonamiento, la Cámara entiende que en aquellos procesos de divorcio en los cuales no se adviertan conflictos entre los peticionantes ni se observen posibles perjuicios a los intereses de alguno de los integrantes del grupo familiar, no se justificaría -en principio- la exigencia de un patrocinio letrado individual.

III.ASPECTOS PROCESALES DEL DIVORCIO

El CCCN establece ciertas normas con respecto al proceso de divorcio en el Libro II Título I Capítulo 8 bajo el título «Disolución del matrimonio». Se regula un régimen de divorcio completamente incausado, en donde no existen plazos para poder solicitarlo y no se analiza la culpabilidad de los cónyuges.

Se trata de un proceso extracontencioso, exento de la mediación previa y obligatoria establecida por la ley 26.589 . En los fundamentos del Anteproyecto se señala que se «ha demostrado el alto nivel de destrucción y desgaste emocional al que se someten los cónyuges y sus familias cuando se opta por el divorcio contencioso. Así se pretende contribuir a la pacificación de las relaciones sociales en la ruptura matrimonial. La eliminación de las causales subjetivas es una manera de colaborar a superar la ruptura matrimonial de la manera menos dolorosa posible».

En el mismo sentido en el Anteproyecto se expresa que «el matrimonio se celebra y se sostiene por la voluntad coincidente de los contrayentes y, por ende, cuando la voluntad de uno de ellos o de ambos desaparece, el matrimonio no tiene razón de ser y no puede ser continuado, habilitándose por este simple y elemental fundamento, que uno o ambos puedan solicitar su divorcio. El respeto por la libertad y autonomía de la persona humana y su proyecto de vida impone la obligación de evitar forzar a un sujeto a continuar en un matrimonio que ya no se desea.La protección integral de la familia de tipo matrimonial no implica desconocer los derechos fundamentales de cada uno de sus integrantes, quienes no pueden ver conculcados sus derechos a costa o por fuerza del matrimonio». Además, remarca que «basta con que uno de los esposos no desee la continuación del matrimonio para que pueda demandar el divorcio, sin que el demandado pueda oponerse a la petición por motivos materiales, y sin que el juez pueda rechazar la petición».

En la medida en que el divorcio causado ha sido derogado, solamente queda una clasificación posible del divorcio: unilateral cuando lo requiere uno solo de los cónyuges y bilateral cuando se solicita mediante presentación conjunta.

Así lo establece el art. 437 que expresa: «El divorcio se decreta judicialmente a petición de ambos o de uno solo de los cónyuges».

En cuanto a la naturaleza del procedimiento de divorcio compartimos la postura del Dr. Kielmanovich quien entiende que se trata de un proceso no contencioso, cumplido ante los jueces, cuyo objeto es una petición determinada.

Este pedido, ya sea unilateral o bilateral, se define como «un acto en cuya virtud se reclama ante un órgano judicial y en interés del propio peticionario, la emisión de un pronunciamiento que constituya, integre o acuerde eficacia a determinado estado o relación jurídica privada, y que concluye en este caso con el dictado de una resolución constitutiva que crea un nuevo estado de familia al disolver el vínculo matrimonial.

Se trata, como reza el art. 438 del citado Código, de una petición que puede ser formulada en forma unilateral o bilateral esto es, por uno o por ambos cónyuges simultáneamente, que como tal no admite oposición del otro cónyuge, desde el momento que, como agrega el dispositivo, en ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia.Con lo que estamos en presencia de un proceso sin litigio en gráfica expresión de Carnelutti, en el que el juez no decide entre dos litigantes y, por tanto, contra uno de ellos (contra nolentem), sino en relación a uno solo que le pide que provea (adversus volentem)» (2).

El CCCN establece ciertas pautas procesales en el art. 438: «Toda petición de divorcio debe ser acompañada de una propuesta que regule los efectos derivados de éste; la omisión de la propuesta impide dar trámite a la petición.

Si el divorcio es peticionado por uno solo de los cónyuges, el otro puede ofrecer una propuesta reguladora distinta.

Al momento de formular las propuestas, las partes deben acompañar los elementos en que se fundan; el juez puede ordenar, de oficio o a petición de las partes, que se incorporen otros que se estiman pertinentes. Las propuestas deben ser evaluadas por el juez, debiendo convocar a los cónyuges a una audiencia.

En ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio.

Si existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones pendientes deben ser resueltas por el juez de conformidad con el procedimiento previsto en la ley local».

En el art. 439, a su vez, se regula el convenio regulador: «El convenio regulador debe contener las cuestiones relativas a la atribución de la vivienda, la distribución de los bienes, y las eventuales compensaciones económicas entre los cónyuges; al ejercicio de la responsabilidad parental, en especial, la prestación alimentaria; todo siempre que se den los presupuestos fácticos contemplados en esta Sección, en consonancia con lo establecido en este Título y en el Título VII de este Libro.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no impide que se propongan otras cuestiones de interés de los cónyuges».

En el art. 440 se agrega en cuanto a la eficacia y modificación del convenio regulador:«El juez puede exigir que el obligado otorgue garantías reales o personales como requisito para la aprobación del convenio.

El convenio homologado o la decisión judicial pueden ser revisados si la situación se ha modificado sustancialmente».

Kemelmajer y Herrera señalan que la propuesta regulatoria resulta necesaria para que el juez dé trámite al divorcio, lo que la constituye en un «presupuesto de proponibilidad».

El convenio regulador, en cambio, es una facultad a la que puede arribarse para regular los efectos del divorcio.

«No hay una obligación de pactar, acordar o celebrar un convenio regulador; sí hay, en cambio, una carga de presentar una propuesta» (3).

En los fundamentos del Anteproyecto también se efectúa una diferenciación respecto a este tema.

Allí se establece: «De conformidad con el principio de autonomía de la voluntad de los cónyuges y la necesidad de que ellos sean los verdaderos protagonistas también en la ruptura de su matrimonio, se consigna la necesidad de incorporar al proceso un convenio regulador, que puede ser acordado por las partes o, cuando se trata de un divorcio unilateral, surgido de una propuesta; debe referirse a cuestiones que se derivan de un divorcio (ejercicio de la responsabilidad parental, atribución de la vivienda, distribución de bienes, eventuales compensaciones económicas, etcétera). El otro cónyuge puede compartir o esgrimir otras propuestas, y el juez dirimir en caso de conflicto y homologar en caso de arribarse a un acuerdo. La omisión de la propuesta impide dar trámite a la petición».

Como podemos observar el espíritu del CCCN tiende a la atenuación del conflicto familiar por medio de la autocomposición de los conflictos.

El CCCN no define la cuestión referente al patrocinio de las partes en el proceso de divorcio. No hay duda que si el divorcio es solicitado por uno solo de los cónyuges, cada parte deberá presentarse con un patrocinio letrado diferente, ya que hay conflicto de intereses.Sin embargo, la pregunta sería si es posible actuar a través de un solo abogado en los casos de presentación conjunta en el pedido de divorcio, donde en principio, no hay intereses contrapuestos.

El Código Civil anterior tampoco tenía una respuesta con respecto a la cuestión, por lo que surgieron varias posturas tanto doctrinarias como jurisprudenciales, sin llegar a una solución unánime. Hay jurisdicciones que permiten que sea un solo abogado el que patrocine a ambas partes y otras que no permiten, como es el caso del fallo analizado según la resolución de primera instancia.

IV. POSTURAS DOCTRINARIAS

Las distintas posturas giran en torno a si cuando dos cónyuges peticionan su divorcio y la propuesta de convenio regulador es conjunta sin que medie discrepancia alguna, pueden estar asistidos por un único abogado o, por el contrario, deberán presentarse con dos patrocinios distintos.

Lo admitieron (en tanto no surgiera controversia entre los esposos) Borda, Mizrahi y Zannoni, entre otros. Lo negaron Belluscio, Azpiri, Escribano, Brodsky y Sosa, entre otros.

Desde una orientación, se ha dicho que el hecho de que ambos esposos coincidan en todos sus requerimientos ante el juez no significa que no existan intereses contrapuestos; y se entendió así que la presentación con un único letrado «resulta contraria a las normas que reglamentan el ejercicio de la profesión de abogado, y también a las de índole constitucional» (4).

Belluscio por su parte señalaba que «esta última es la solución acertada no sólo porque al acuerdo inicial puede seguir la controversia, sino también porque cada uno de los cónyuges debe ser aconsejado independientemente, lo que no puede hacer un único abogado» (5).

Desde otro sector, en cambio, no se entendió vedado un único patrocinio, sujetándolo a lo que dispongan las reglas procesales del ámbito local (6). En este aspecto, precisamente, el Código de Procedimiento de Familia de la Provincia de Córdoba (modificado por la ley 10.305 ), acepta en su art.94 que el divorcio bilateral se presente en un mismo escrito con un único patrocinio letrado; por supuesto, en tanto se acompañe una sola propuesta reguladora de los efectos del divorcio.

En el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, al menos, prevaleció el criterio opuesto al patrocinio único, entendiendo que el abogado individual para cada cónyuge era la mejor solución para la adecuada protección del asistido; y el argumento esbozado fue que la presentación conjunta no significa que no se plantee una verdadera disputa entre los cónyuges.

Mizrahi discrepa con la última interpretación, ya que no advierte transgresión a ética alguna con el patrocinio único, ni mucho menos que con esta actuación se roce el «prevaricato». Más aún, la actividad profesional de asesoramiento que no pocas veces brinda un abogado a los esposos, que de mutuo y común acuerdo acuden a él cuando deciden divorciarse, constituye una muy valorable labor y, a veces, un elemento determinante para que no se agudicen los conflictos y se logre acordar sobre todos los efectos del divorcio.

En esta línea de razonamiento además, señala que los cónyuges «tendrán sus razones para hacerlo y en tanto no se perciba algún vicio de la voluntad o manejos engañosos o fraudulentos, imponer la obligatoriedad del patrocinio independiente no hará otra cosa que crear un escollo más a la ya delicada situación por la que atraviesan los esposos. Y decimos que es sólo interponer un escollo, pues esa exigencia no tiene contrapartida benéfica alguna: si la pareja tiene decidido que un solo abogado los asista y patrocine, así lo harán, de modo que en el caso de aparecer -para cumplir con el rito- el nombre y la firma de otro profesional, ello sólo tendrá un mero carácter figurativo, sin que medie su participación real.Bien conocen esta práctica los estudios jurídicos; de modo que se impone de una vez por todas un mayor sinceramiento en la actuación tribunalicia» (7).

Zannoni sostenía que aunque el patrocinio letrado es obligatorio por el art. 56 del Cód. Procesal de la Nación, las características de este proceso permiten que «un solo letrado patrocine a ambos cónyuges en la presentación conjunta y que ese patrocinio único se mantenga hasta la sentencia, en tanto no surgieren controversias, o sea el conflicto de pretensiones que es lo que caracteriza al proceso contencioso. Es más, la realidad suele mostrar que un solo letrado puede perfectamente ilustrar a ambos esposos, antes de comparecer al tribunal, sobre la naturaleza del procedimiento, sus efectos, y el modo más conveniente de resolver los problemas conexos. Es que el letrado, en estos casos, cumple una labor de composición extrajudicial de eventuales conflictos para permitir, luego, tramitar el divorcio por presentación conjunta» (8).

V. OTROS CASOS JURISPRUDENCIALES

Podemos citar los siguientes precedentes:

-«Si en la presentación conjunta formulada por los cónyuges, no se advierte litigio alguno, como ocurren en el presente divorcio vincular fundado en los arts. 215 y 236 del Código Civil, el patrocinio de ambos por el mismo abogado, no encuentra impedimento alguno en el art. 61 de la ley 5177» (9).

– «La presente acción se ha originado conforme lo autoriza el art. 333 del C.P.C.C. (demanda y contestación conjuntas) proceso en el cual no solo deviene innecesario la fijación de audiencia sino que también posibilita la presentación con patrocinio único.Nada obsta que un mismo abogado patrocine a los esposos, porque ambos coinciden en el objeto de la litis, pero de suscitarse alguna controversia éste no podrá continuar representando a uno u otro» (10).

– «Si bien destacada doctrina autoral apuntala la idea de que ya sea que la petición de divorcio se efectúe de manera individual o conjunta, ambos cónyuges deben contar con su propio patrocinio letrado, en tanto el hecho de que ambos coincidan en la presentación de un único escrito, para formular el planteo ante el juez, no significa que no existan intereses contrapuestos; estimamos que, en casos como el de autos, no resulta aplicable. Los cónyuges declararon la inexistencia de bienes en común, asimismo acordaron un sistema de comunicación amplio e inclusive una cuota alimentaria semanal que contempla las necesidades de su único hijo.

La doctrina ha interpretado que los cónyuges tendrán sus razones para ocurrir a la justicia con el patrocinio de un único letrado, y en tanto no se perciba algún vicio de la voluntad o manejos fraudulentos o engañosos, imponer la obligatoriedad del patrocinio independiente no hará otra cosa que crear un escollo más, a la ya delicada situación por la que atraviesan los esposos» (11).

VI. CONCLUSIONES

El patrocinio letrado en los procesos de divorcio es una cuestión que aún no se encuentra definida en cuanto a la posibilidad de la presentación única cuando no hay conflictos entre las partes. Como comentamos, en general dependerá de la postura que asuma cada jurisdicción.

Observamos un avance en los casos, sobre la aceptación de un abogado único para ambos cónyuges, cuando la petición es conjunta, no hay hijos menores de edad, presentan un convenio reg ulador sobre todas las cuestiones correspondientes, es decir, en los casos en donde se comprueba que no hay ningún tipo de litigio. Contar con un solo abogado implica para los peticionantes reducir en gran medida los gastos causídicos.

Por supuesto que el patrocinio de un único letrado tiene sus límites.En los casos en donde se presentan con un único letrado, pero surgen conflictos durante el trámite del divorcio, el abogado único tendrá que apartarse inmediatamente de la causa, por resultar incompatible con su imparcialidad entre las partes.

En este sentido consideramos necesario una modificación de los códigos procesales, teniendo en cuenta los cambios introducidos en el CCCN con respecto al divorcio incausado y la ausencia de conflictos en muchos de los casos, haciendo posible el patrocinio único.

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(1) Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Lomas de Zamora, Sala I. «R. A. G. y otro/a | Divorcio por presentación conjunta». 19/10/2021. Cita: MJ-JU-M-134916-AR | MJJ134916 .

(2) Kielmanovich Jorge L; «El proceso de divorcio extracontencioso, La Ley, 30/03/2016,1, cita online AR/DOC/881/2016

(3) Kemelmajer de Carlucci, Aída Herrera, Marisa; «Convenio regulador en el divorcio. Respuestas a preguntas equivocadas». Publicado en La Ley 17/03/2015, La Ley 2015-B, 1134. Cita Online: AR/DOC/754/2015.

(4) VELOSO, Sandra F., en RIVERA, Julio César – MEDINA, Graciela (directores), «Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado», Ed. La Ley, 2014, t. II, p. 73; en Mizrahi, Mauricio Luis. «El divorcio, sus efectos y el trámite procesal». La Ley, Año LXXXI, N° 148, 7/8/2017.Cita Online: AR/DOC/1754/2017

(5) Belluscio, Augusto Cesar. «Manual de derecho de familia» t. I, Ed. Astrea. 7 edición 2002.

(6) HERRERA, Marisa, en LORENZETTI, Ricardo L. (director), «Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado», Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, t. II, p. 742. En Mizrahi, Mauricio Luis. «El divorcio, sus efectos y el trámite procesal». La Ley, Año LXXXI, N° 148, 7/8/2017.Cita Online: AR/DOC/1754/2017

(7) Mizrahi, Mauricio Luis. «El divorcio, sus efectos y el trámite procesal». La Ley, Año LXXXI, N° 148, 7/8/2017.Cita Online: AR/DOC/1754/2017

(8) Zannoni, Eduardo A: Derecho Civil – Derecho de Familia, T. 2. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1993.pag. 134

(9) CCiv. y Com. Quilmes, Sala II, «G., A. J. y otra s/Divorcio Vincular por presentación conjunta». 26/5/98, LLBA, 1998-1279.

(10) Boletín Judicial Nº 25 – Año 2.010 – Excmo. Tribunal de Familia Formosa. Causa: «S., A.J. c/S., E. s/Div. por la causal objet.» -Sentencia Nº 89/10- de fecha 11/03/10; voto de la Dra. Viviana Karina Kalafattich-Juez de trámite.

(11) Cámara de Apelación Civil y Comercial Mar del Plata – Sala segunda. registro nro. 239-r. folio nro. 503/4. expediente nro.165763. Juzgado de Familia nro. 2. «J. C. A. y otro/a s/ divorcio por presentación conjunta». 21/06/ 2018.

(*) Abogada (UBA), Profesora Derecho de Familia y Sucesiones, UBA y UCES.

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