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#Doctrina La identidad de los niños por sobre las formas y leyes locales

Autor: Quaini, Fabiana M.

Fecha: 18-nov-2021

Cita: MJ-DOC-16307-AR | MJD16307

Sumario:

I. Antecedentes del caso. II. Sentencia de grado. III. Ley 26.413. IV. La metodología para rectificar las partidas de nacimiento en origen. V. Argumentación jurídica de los padres. VI. Cámara de Apelaciones. VII. Una reflexión final.

Doctrina:

Por Fabiana M. Quaini (*)

I. ANTECEDENTES DEL CASO

Se trata de un matrimonio igualitario que decidió hacer una gestación por sustitución en Colombia. Como en dicho país no hay un marco regulatorio sobre la gestación por sustitución, se inscribió el nacimiento de las niñas que nacieran bajo el método de gestación por sustitución a nombre de la mujer gestante y de uno de los padres. Posteriormente se hizo una impugnación de maternidad y la partida de nacimiento quedó a nombre de solo un padre procreacional, el padre con carga genética. Ya no fue posible colocar al otro padre en la partida de nacimiento, por lo que las partes al llegar a Argentina realizaron una adopción integrativa.

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II. SENTENCIA DE GRADO

El juzgado resolvió favorablemente la adopción integrativa. Luego de oficiarse al Registro Civil de la Ciudad Autónoma de la Buenos Aires, donde previamente se habían registrado las partidas.

Se solicitó al Registro la inscripción de la sentencia de adopción integrativa, para la correspondiente anotación marginal de partida de nacimiento que ya se encontraban registradas en el registro de extraña jurisdicción.

El Registro responde que conforme arts. 84 y 49 , de ley 26.413 la inscripción de sentencia de adopción debía efectuarse en el registro en que se encuentra la inscripción de nacimiento original. Solicitando que se inscriba la sentencia previamente en el registro civil de Cundinamarca, Bogotá.

III. LEY 26.413

Lo que indica el art. 84 de la ley 26.413 es que las inscripciones sólo podrán ser modificadas por orden judicial, salvo las excepciones contempladas en la presente ley. En todos los casos, antes de dictar resolución, los jueces deberán dar vista a la dirección general que corresponda. En las actuaciones respectivas será juez competente el que determine la jurisdicción local del domicilio del peticionante o el del lugar donde se encuentre la inscripción original.El procedimiento será sumario con intervención del Ministerio Público.

Por su lado el art. 49 de dicha ley indica que la inscripción a que se refiere el artículo anterior se realizará en el registro en el que se encuentra la inscripción original del nacimiento. Cumplido, podrá inscribirse el nuevo asiento en el lugar del domicilio de los adoptantes, agregando al oficio que la ordene, copia de la inscripción originaria inmovilizada y con transcripción del auto que ordena la nueva inscripción.

IV. LA METODOLOGÍA PARA RECTIFICAR LAS PARTIDAS DE NACIMIENTO EN ORGIEN

Se explicó al Juzgado que el trámite para inscribir la sentencia argentina debía hacerse por reconocimiento de sentencia extranjera, no por exhorto como indicaba el registro. No entienden de estas causas los tribunales ordinarios colombianos, como si lo hacen en nuestro país. En Colombia es el tribunal superior, como si fuera nuestra CSJN quien se ocupa de estos reconocimientos.

La opinión legal elaborada por un letrado colombiano, presentada en estos autos decía literalmente «Respecto de tu consulta, relacionada con el trámite que se debe adelantar para la inscripción en el acta de registro civil de nacimiento de las niñas E y R en Colombia, de la sentencia integrativa de adopción proferida en Argentina, me permito manifestarte que, se debe presentar una demanda de -EXEQUÁTUR-, ante la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia Colombiana, con el fin de homologar el fallo proferido en el exterior». Sigue diciendo que «el procedimiento que es muy similar al nuestro y finalmente indica que en cuanto al término que demora este trámite en Colombia es de aproximadamente cuatro (4) años, en promedio, debido a la alta congestión judicial que hoy en día tiene la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia Colombiana».

V. ARGUMENTACIÓN JURÍDICA DE LOS PADRES

Se solicitó entonces al juzgado que conforme los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional; la convención de los derechos del niño arts.3, 7.1, 8.1, la propia Convención de derechos humanos arts. 17,18,19 y nuestra ley 26.061 , art. 3 y 11 sumado a nuestra Constitución Nacional art. 75. Inc. 22 que indica los tratados aquí mencionados, sumada a la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; se inscribiera supletoriamente la sentencia tal como se solicitaba, comprometiéndose los padres a realizar el exequatur en Colombia, pero el propio tiempo sumado a la pandemia hacía que las niñas no puedan tener su verdadera identidad, lo que les provoca una daño importante y una propia violencia al ser mujeres que no deben soportar.

El juzgado negó la petición por la que los padres, quienes interpusieron un recurso de revocatoria con apelación en subsidio.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha entendido que «el derecho a la identidad está íntimamente ligado a la persona en su individualidad específica y vida privada, ambas sustentadas en una experiencia histórica y biológica, así como en la forma en que se relaciona con los demás, a través del desarrollo de vínculos en el plano familiar y social» (1).

El Estado y la sociedad deben respetar y garantizar la individualidad de cada una de las personas, así como el derecho a ser tratado de conformidad con los aspectos esenciales de su personalidad. (2). Un aspecto básico de la personalidad de cada individuo es el vínculo legal con los progenitores En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos determinó que «el derecho a la identidad forma parte del derecho a la vida privada e implica que toda persona debe tener la posibilidad de establecer los aspectos sustantivos de su propia identidad, incluyendo la relación legal paterno filial» (3). Se invocó el derecho de las niñas a la identidad y es el interés superior del niño, el que debe prevalecer sobre cualquier ley provincial y aún nacional.Es el derecho a la identidad, a la protección de la familia y el derecho al goce de los beneficios del progreso científico (4). Cierto es que, como señala destacada doctrina, «el derecho a la identidad no se limita a considerar el aspecto físico o biológico de la persona» y que «comprende también el bagaje espiritual, intelectual, político, profesional, etc. a través del cual el individuo se proyecta socialmente al exteriorizar de alguna manera estos aspectos propios de su personalidad» (5). Era necesario dotar a las niñas de un emplazamiento inmediato, que asegura la integridad de todos los elementos de su identidad (conf. art. 7 , 8 y 9 de la Convención de los Derechos del Niño y art. 11, ley 26.061), preserva el derecho de los actores involucrados en el caso. Más del derecho a la identidad que está detrás de todo el derecho filial, cualquiera sea su causa fuente, también compromete de manera directa el derecho a formar una familia, el derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y su aplicación tal como lo dispone el art. 14.1.b del Protocolo de San Salvador y lo reconoce la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Artavia Murillo y otros contra Costa Rica, del 28/11/2012 (Juzgado Civil N° 2 de Moreno, fallo cit. del 04/07/2016). Esto último prueba que fuera de lo coyuntural que apareja el aislamiento social y obligatorio motivado en la pandemia que afecta al planeta, vienen los tiempos en que la interacción con sus pares será frecuente, circunstancia que robustece la exigencia de consagrar una solución que le brinde seguridad para favorecer su desarrollo holístico.Se potencia así la necesidad de consolidar definitivamente su derecho a la identidad, dada la beneficiosa repercusión que habrá de tener en la vida social y de relación de las pequeñas (6). El derecho a la identidad de las niñas analizado desde su superior interés, se considera violentado no se limita a considerar el aspecto físico o biológico de la persona» sino que «comprende también el bagaje espiritual, intelectual, político, profesional, etc. a través del cual el individuo se proyecta socialmente al exteriorizar de alguna manera estos aspectos (7). Cabe señalar que mientras algunos autores de fuste, como De Cupis ubican la filiación materna o paterna en la identidad, otro importante sector, por considerarlos propios de un orden familiar parental, lo emplaza en el estado de familia, considerado uno de los atributos de la personalidad, noción abstracta que no corresponde a una determinada relación familiar y que comprende los elementos comunes a todas. Lo que subyace aquí es el derecho a lograr la concreta posición o cualidad de la persona en el seno de la familia que le pertenece (Cifuentes: «Derechos personalísimos», con cita del nombrado autor italiano y de Zannoni y otros autores que sostienen la otra postura).

El pedido no era «contra derecho» sino en base a una normativa internacional, que parrafeando a Kelsen, debemos categorizar las diferentes clases de normas ubicándolas en una forma fácil de distinguir cual predomina sobre las demás, de acuerdo con el principio de jerarquía. Por ello una ley provincial no puede estar sobre una mera ley administrativa, ya que eso es.

Las sentencias sobre adopción integrativa, no son para enmarcarlas en un muro, las niñas requerían una identidad, ellas tienen dos papás no uno, se sienten discriminadas ya que su segundo papá no está en su partida de nacimiento y por ello tampoco figura en su DNI y legalmente hablando solo tienen un papá.

La Dra. Alicia Etelvina Taliercio titular del juzgado N° 12 de Lomas de Zamora en los autos «D. L. B. P. J.y otra s/ exequatur» N° LZ 57346/2015 en una adopción en Haití, se modificó el apellido y nombre de un niño. No hubo anotación previa en origen. Lo mismo su par Dr. Germán Luis Meiszner hoy titular del Juzgado N° 1 de Quilmes donde colocó un segundo nombre en autos QL 9235/2010 caratulados «G. S. M. s/Reconocimiento de sentencia extranjera.» El juzgado Civil en lo Nacional N° 92 50145/2016 A., L. C. s/Exequatur Y Reconocimiento De Sentencia Extranjera», refirió a que considerando que los Tratados Internacionales incorporados a nuestro Derecho Interno con Jerarquía Constitucional hacen expresa mención a que debe reconocerse el derecho de todo niño a crecer en el seno de una familia, grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y bienestar de sus miembros y lo dispuesto en1 los artículos 240 , 321 , 339 , 340 del Código Civil; arts. 3 , 6 , 20 y 21 de la Ley 23.849 ratificatoria de la Convención Internacional sobre los derechos del Niño; y arts. 384 , 456 , 474 y cctes. del CPCC.; Que asimismo corresponde también acceder a la solicitud de adición como segundo nombre el de Raúl, por ser el nombre elegido por la madre y al que responde el niño, conforme a las facultades que a tal efecto otorga el art. 2 de la Ley 18.248.

En los divorcios tampoco se hace depender una anotación de divorcio a su inscripción donde se casaron las partes, donde se manifestara que las leyes que reglamentan el ejercicio de una actividad administrativa como puede ser las inscripciones en el Registro Civil, no pueden dejar sin efecto ni ignorar situaciones previstas por las normas de derecho internacional privado que resultan aplicables.(8) También se refirieron a que las leyes que reglamentan el ejercicio de una actividad administrativa, como pueden ser las inscripciones en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, no pueden dejar sin efecto ni ignorar situaciones previstas por las normas de derecho internacional privado y no se puede exigir mayores formalismos por previsiones administrativas resultaría contradictorio y obstruccionista (9).

VI. CÁMARA DE APELACIONES

El tribunal Superior remarcó que si bien seria innecesario ahondar en la jerarquía constitucional que la referida Convención, ostenta en el ordenamiento jurídico argentino (art. 75 inc.22 Const. Nac.), refiriéndose a la CDN, si era propio subrayar el deber de efectuar el control de convencionalidad que pesa sobre los jueces locales, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de los instrumentos internacionales no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin (voto de García Ramirez en el caso «Myrna Mack Chang»; Corte IDH «Almonacid Arellano», «Trabajadores Cesados del Congreso», «Cabrera García y Montiel Flores», «Gelman», entre otros).

Refirió a que esta dilación en el cumplimiento de una sentencia, de la que lamentablemente no son ajenos otros tantos supuestos, adquiere sin embargo un matiz diferencial en la especie, a poco se considere la condición de personas vulnerables y sujetas a preferente tutela que ostentan E. y R., en tanto niñas cuyo interés superior debe atenderse (arts. 3.1 CDN; 706 inc. c Cód. Civ. y Com.), y la índole del derecho comprometido.

Así, de seguirse el trámite previsto por la ley local, no sólo se vería comprometido el derecho a la identidad de E. y R., sino también su derecho a obtener decisión judicial efectiva dentro de un plazo razonable (arts. 75 inc. 22 Const. Nac. y 8.1 y 25.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos; 15 Cons. Pcial.; 706 Cód. Civ y Com.).

VII.UNA REFLEXIÓN FINAL

Aún existe discriminación en relación con todos los niños cuyos jueces piensan de otra manera pero, enfocados en los niños y los que se aferran a las formas y las leyes locales, violando el derecho a un trato igual y no discriminatorio conforme art. 16 de la CN, art. 4 de la Constitución de la provincia de Buenos Aires, art 11 , 37 de la Constitución de la Ciudad.

Evidentemente sin pensar en los niños.

La burocracia no debe aplastar el derecho a la identidad, a la igualdad en el trato de los niños y debemos ser por sobre todo prácticos.

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(1) (OC-24/17, «Identidad de Género e Igualdad y no Discriminación a parejas del mismo sexo», párr. 91, y caso «Contreras y otros c. El Salvador», párr. 113).

(2) (OC-24/17, cit., párr. 91).

(3) (casos «Mennesson c. Francia», sentencia del 26 de junio de 2014, párr. 96; «Labasse c. Francia», sentencia del 26 de junio de 2014, párr. 75; «Foulon y Bouvet c. Francia», sentencia del 26 de julio de 2016, párr. 55 y 58 y «Affaire Laborie c. Francia», sentencia del 19 de enero de 2017, párr. 29 y 32).

(4) (art. 14, inc. 3 , ley 48; Fallos: 329:5266 , «Asociación Lucha por la Identidad Travesti Transexual» y sus citas; CNT 57589/2012/1/RH1, «Puig, Fernando Rodolfo c/Minera Santa Cruz SA s/ despido», sentencia del 24 de septiembre de 2020, cons. 4).

(5) (Famá, María Victoria, «La Filiación», Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009, pág. 44 y ss).

(6) Confirmado Sala I Cam Nac Apelaciones «S, M, D. y otros c/ A. S. S. s/ Filiación», Expte. N°: 55.012/2017 28/08/2020).

(7) (Famá, María Victoria, «La Filiación», Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009, pág. 44 y ss).

(8) (Partes: R. S. A. y G. T. R. | divorcio. Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de Santa Rosa Sala III Fecha: 18-sep-2018 Cita: MJ-JU-M-114495-AR )

(9) Partes: H. Y. M. divorcio por presentación unilateral Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul Sala I Fecha: 30-jun-2020 Cita: MJ-JU-M-126251-AR

(*) Abogada, Universidad Católica Argentina de La Plata. Máster en Derecho Comercial Internacional, Universidad de Tours, Francia. Máster en Derecho Comercial Internacional y en Derecho de Negocios Internacionales, Toulouse, Francia. Licenciada en Derecho, España (homologación de título). Ha presentado ponencias sobre su especialidad en distintos países.

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