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#Fallos Cobertura del 100%: Obra social debe proveer en forma gratuita el medicamento -NUSINERSEN SPINRAZA- requerido para la menor discapacitada

Partes: C. M. D. y otro (en representación de I.C.) c/ Asociación Mutual Sancor Salud s/ amparo contra actos particulares

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Rosario

Sala/Juzgado: A

Fecha: 26-oct-2021

Cita: MJ-JU-M-135036-AR | MJJ135036 | MJJ135036

Obra social debe cubrir el 100% del medicamento -NUSINERSEN SPINRAZA- requerido para la menor discapacitada, no siendo el Estado Nacional quien deba hacerlo.

Sumario:

1.-El Estado Nacional debe garantizar subsidiariamente la provisión del medicamento solicitado por los actores si se confirmase con certeza la imposibilidad económica de la obra social demandada de proveerlo, pero ello no surge demostrado en el caso, por cuanto no se encuentra comprobado, con la certeza requerida la insuficiencia económica de la empresa de medicina prepaga, ya que no constituye tal prueba la estimación que en forma general ha realizado la contadora pública sobre el porcentaje del costo del medicamento que estaría en condiciones de cubrir la accionada.

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2.-No puede admitirse la interpretación consistente en atribuir, sin más, la obligación de brindar la cobertura de las prestaciones previstas en el régimen en estudio al Estado Nacional, soslayando para ello que, en el caso concreto, no se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el mismo ordenamiento en que se sustenta el reclamo, consistentes en la falta de afiliación por parte de la actora a una obra social así como a la imposibilidad de la peticionaria para afrontar por sí las prestaciones que solicita; una solución de esa especie importaría prescindir del texto legal, extendiendo la cobertura integral de las prestaciones previstas en la Ley 24.901 a cargo del Estado, a un supuesto específicamente excluido por el legislador, mediante la indebida realización de consideraciones que exceden las circunstancias expresamente contempladas por la norma que, al no exigir esfuerzo de interpretación, debe ser directamente aplicada.

3.-El Estado Nacional ha asumido compromisos internacionales explícitos orientados a promover y facilitar las prestaciones de salud y dicha obligación se extiende a sus subdivisiones políticas y otras entidades públicas que participan de un mismo sistema sanitario.

4.-El Estado Nacional es garante del cumplimiento de las prestaciones necesarias para resguardar la salud o la vida de una persona con discapacidad como máximo interés jurídico protegido por la Constitución Nacional; ello significa que, ante la imposibilidad de cumplimiento de la obligada directa, deberá suplir la omisión de la responsable.

Fallo:

Visto, en Acuerdo de la Sala «A» -integrada- el expediente N° FRO 71189/2018/1 caratulado: «C. M. D. Y OTRO (EN REPRESENTACIÓN DE I.C.) C/ ASOCIACION MUTUAL SANCOR SALUD S/AMPARO CONTRA ACTO DE PARTICULARES, (originario del Juzgado Federal Nº 2 de Rosario), del que resulta:

Vinieron los autos en virtud de los recursos de apelación interpuestos por: el Estado Nacional (en su carácter de tercero citado en los términos del artículo 94 CPCCN), la Asociación Mutual Sancor Salud y la actora, contra la resolución del 05 de abril de 2021 (fs. 760/785 vta.), que dispuso «Hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por C. M. D., y C. B. G., en representación de su hijo menor I.C. y ordenar a la ASOCIACION MUTUAL SANCOR SALUD, en un 70%, y al ESTADO NACIONAL, en un 30%, la cobertura del medicamento Nusinersen -SPINRAZA- en la dosis y bajo la modalidad indicada por el profesional que atiende al niño, de conformidad con los certificados médicos obrantes en autos .Imponer las costas en el orden causado (conf. art. 68 2º párrafo del C.P.C.C.N.)».

Concedidos los recursos los apelantes fundaron agravios, siendo contestados por el PEN y por ASOCIACION MUTUAL SANCOR SALUD. Elevados los autos a esta Alzada e ingresados por sorteo informático en la Sala «A», quedaron en condiciones de ser resueltos.

La Dra.Vidal dijo:

1- La representante del Ministerio de Salud de la Nación sostuvo que las medidas ordenadas en relación a su parte son contrarias a las disposiciones legales vigentes, circunstancia que torna arbitrario el decisorio del a quo ya que, está ordenando sin más, una medida contra el Estado Nacional, cuando existe un obligado principal, primario y exclusivo, totalmente solvente, que es la Asociación Mutual Sancor Salud a la que pertenece como afiliado el amparista.

Refirió que el porcentaje fijado además de ser caprichoso no tiene sustento factico ni jurídico.

Señaló que si bien su representada, garantiza el cumplimiento de los agentes del seguro, a través del poder de contralor y sancionatorio, en su caso, de la Superintendencia de Servicios de Salud, órgano autárquico, no es el responsable directo de la provisión de la prestación reclamada en estos autos, más aún, cuando no existe impedimento alguno por parte de la mutual demandada para el suministro de la medicación.

Indicó que el a quo está fallando más allá de lo pedido por el amparista, quién sólo reclamó contra la Mutual Sancor Salud y que estaba cumpliendo la medida cautelar dispuesta en autos, entonces se preguntó por qué condenar al Estado Nacional -Ministerio de Salud de la Nación-, cuando existe en todo caso, solamente una obligación subsidiaria (en caso de imposibilidad de cumplimiento de la mutual demandada) como garante del sistema de salud, conforme los tratados y pactos internacionales que invoca y cita la sentenciante.

Dijo que la magistrada de grado, condenó al Estado Nacional, a cubrir en un 30%, la cobertura del medicamento Nusinersen -SPINRAZA-, en base a un argumento poco claro, en tanto dicho porcentaje se fundamentó, sobre una resolución y no sobre alguna imposibilidad de la Mutual demandada en adquirir la medicación objeto de autos.

Alegó que la C.S.J.N. en el fallo «P., A.C/ Comisión Nacional Asesora para la Integración de las Personas Discapacitadas y otros /amparo», considerando séptimo, 289/2014 (50- P)/CS1, 16/06/2015, tiene dicho cuáles son los presupuestos exigidos para la cobertura de las prestaciones de salud por el Estado Nacional y que ninguno de los dos

presupuestos se encuentra configurado, en tanto, en el caso de marras el actor se encuentra legitimado por ser «afiliado» a Sancor Salud y además no se acreditó fehacientemente la imposibilidad de la prepaga en poder afrontar dichos costos.

Citó jurisprudencia, y de ella dedujo que la responsabilidad del Estado Nacional es subsidiaria, no correspondiendo una responsabilidad directa, ni solidaria, ni un porcentaje a cubrir de la medicación objeto de autos, por ser Sancor Salud el único responsable de autos.

Comentó que si el amparista cuenta con seguro de salud, como en este caso, es la mutual demandada la obligada a cumplir con las prestaciones médicas exigidas, y en caso que ello no ocurra, debe informarse tal incumplimiento a la Superintendencia de Servicios de Salud.

Planteó que si bien el derecho a la salud es garantizado constitucionalmente, no es exclusivo de su poderdante, ni lo obliga a asumir responsabilidades que corresponden privativamente a otras jurisdicciones, y mucho menos que no resultan exigibles a los distintos actores del sistema de salud.

Aseguró que, además de la ley 26.682 rigen las disposiciones de las leyes 24.901 y 26.689.

Resaltó que los derechos constitucionales no son absolutos, sino que se gozan conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio (art.14 C.N.), y que si bien no se discute que el derecho a la salud es el primero de la persona humana, obligar al Estado Nacional a solventar los gastos de salud de toda la población, sería negar la verdadera función de esa cartera de Estado, que es precisamente, organizar y planificar programas de salud, en base a los recursos disponibles y mediante el dictado de normas que reglamenten el ejercicio de ese derecho constitucional.

En ese correlato comentó que resulta de aplicación, a contrario sensu, la jurisprudencia derivada del precedente «LES c/ CEMIC s/ RECURSO DE HECHO» de fecha 20 de Mayo de 2014, en el cual la Corte ordenó el reenvío al Tribunal de origen para que dictara nuevo pronunciamiento por no haber fundado en las normas aplicables vigentes lo decidido para sostener la condena contra la empresa de medicina prepaga, habiendo sustentado su decisión en una argumentación dogmática, y por ende arbitraria.

Analizó las normas específicas que obligan a la demandada a cumplir la prestación requerida. Entre ellas, la Resolución Nº 201/2002 del Ministerio de Salud, los arts. 2º.

3º y 4º de la Ley 24.901, el art.4º del Decreto Reglamentario de la Ley 24.901 y Decreto Nº 1193/98, concluyendo que las obligaciones a prestar, en el caso de discapacidad, corresponden exclusivamente, a la obra social y/o empresa de medicina prepaga a la que se encuentra afiliado el paciente.

Citó el artículo 6º de la Ley 26.689 (Enfermedades Poco Frecuentes) y como corolario expuso que de todo el plexo normativo aplicable surge claramente la obligación de cubrir la prestación requerida por su afiliado en cabeza de la prepaga.

Negó que pueda ponerse en el mismo rango en cuanto a las obligaciones a cumplir y demandar por igual, a la prepaga y a su mandante, ni aun subsidiariamente, pues si bien el Estado Nacional es el garante del sistema de salud, y el encargado de cumplir con la política sanitaria, sólo debe cumplir su rol prestacional en caso de falta de cobertura social o de tratarse de un paciente carenciado y sin los medios suficientes para afrontar los gastos correspondientes.

Citó jurisprudencia.

Manifestó que el juez consideró y le da mucha importancia a las cuestiones económicas que rodean la presente acción, pero sin embargo, Sancor Salud es una empresa solvente, líder en el mercado y el Estado Nacional no debe salir a subsidiar las omisiones de la prestadora de salud, mas aun cuando no acreditó en forma fehaciente incapacidad económica alguna, sin embargo agregó que, en tal caso, tampoco constituiría un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor que la liberaría de la obligación de prestar el tratamiento.

Indicó que tal como afirma la propia demandada, cuenta con una enorme cantidad de afiliados, siendo por ello muy alta la probabilidad de que puedan enfrentar un tratamiento de alto costo, como la del caso de autos.

Arguyó que la mutual debe asumir el riesgo propio de toda empresa de negocios que desarrolla una actividad económica, a pesar de que se vincule con prestaciones de salud, ya que dicha capacidad financiera es evaluada por el órgano auditor de los agentes del seguro, a los fines de autorizar su funcionamiento.

Adujo que de admitirsela postura del sentenciante, el Estado Nacional debería entonces subsidiar el comportamiento omisivo de la empresa de medicina privada obligada a la prestación, por lo que, de prosperar acciones como la aquí intentada, ello puede convertirse en un instrumento para que el Gobierno Nacional sea en definitiva, el único responsable de la salud del país, omitiendo que es una de las obligaciones de los agentes del seguro de salud.

Ponderó que el Ministerio de Salud de la Nación, propició todas las condiciones necesarias para una adecuada cobertura del medicamento NUSINERSEN (SPINRAZA) por parte del Subsistema de la Seguridad Social a un precio adecuado para el mercado sanitario argentino disponiéndose de los mecanismos para su reintegro, e impulsando diversas políticas públicas, a los fines del abordaje del tema en cuestión, ello en virtud de varias resoluciones dictadas durante el año 2020.

Consideró que la sentencia impugnada se apartó de las constancias de la causa, sin examinar el contenido de las normas invocadas como fundamento de las defensas planteadas, habiendo efectuado una interpretación errada de la normativa aplicable, y lesionado garantías constitucionales como las del debido proceso (Fallos: 296:256) y defensa en juicio (art. 18 C.N., Fallos: 291:245; 303:1134).

Otro motivo de agravió fue el rechazo a la citación de tercero de la Provincia de Santa Fe.

En relación a este punto, señaló que «de acuerdo con lo normado en el art.94 del CPCCN, la citación coactiva de un tercero es admisible cuando «.la controversia es común.», es decir, que el instituto de citación de terceros reconoce su fundamento en la necesidad de que el tercero participe en el proceso en el cual pueden discutirse circunstancias que afecten sus intereses, o bien el derecho de algún litigante a fin de permitir el mejor esclarecimiento de la causa», por lo que «el objeto principal es garantizar el derecho de defensa en juicio de quien podría verse alcanzado por una acción regr esiva, evitando de esta forma nuevos juicios, especialmente, cuando una de las partes al ser vencida se halle habilitada para intentar una acción de regreso contra el tercero».

Explicó que, si bien es cierto que ha generado dudas la cuestión atinente a la facultad del tercero de citar a otros, no es menos cierto que existen casos que corresponde por excepción acceder a ello para salvaguardar inviolables principios constitucionales. Que, en efecto según el art. 94 CPCCN, es procedente la intervención obligada de aquél a cuyo respecto la controversia es común, en tanto la norma pretende aludir, básicamente, a aquellas hipótesis en las cuales la parte eventualmente vencida pudiere ser titular de una acción regresiva contra el tercero, de modo que su citación a juicio tiende a evitar la excepción de negligente defensa en un ulterior proceso (Del Dictamen de la Fiscal Adjunta «ad hoc», al que adhiere la Sala). – Refirió que, en el caso en cuestión, el derecho a la salud es una facultad reservada de las provincias y que solo por excepción se le delega en casos extraordinarios al Estado Nacional.

Agregó que la salud es un tema de competencia primaria de las provincias (art. 121 de la C.N.), en su respectivo territorio y para sus propios habitantes (con respecto a ciertos y puntuales aspectos en materia de policía sanitaria y de acuerdo a lo prescripto por el art.75, inciso 18 de la Constitución Nacional, se ha entendido que existen facultades delegadas a la Nación, para proveer lo conducente a la prosperidad nacional, lo que abarcaría el derecho a la salud).

Ratificó que se trata en el presente caso, del cumplimiento de normas de carácter constitucional, que asimismo invoca el juzgado en su pronunciamiento, toda vez, que, la responsabilidad de los estados provinciales en materia de salud es primaria y, en principio, no ha sido delegada a la Nación.

En tal sentido, añadió que el sistema de salud pública tiene en nuestro país una organización de tipo federal y compartida; en consecuencia, los responsables sanitarios, efectores (hospitales y centros de salud) no dependen del Estado Nacional sino de las provincias y los municipios.

Aclaró que el Estado Nacional no puede subsidiar el comportamiento omisivo de las obras sociales y de las autoridades sanitarias de la jurisdicción provincial correspondiente.

De acuerdo a lo ut supra manifestado, dijo que se dan los prepuestos en este caso, que llevan a considerar la existencia de una conexión necesaria que configura el recaudo de controversia común impuesto por la ley de rito (art.94 CPCCN)-.

2- Por otro lado, la actora expuso que demandó a Sancor Salud y que la sentenciante incorporó un segundo condenado que no integró la litis originaria, y que sólo vino al juicio en carácter de tercero a requerimiento de la demandada.

Exteriorizó que, no habiendo sido demandado el Estado Nacional, su intervención tuvo el carácter de tercero que habilita el art 94 del CPCCN, ya que fue convocado a requerimiento de la accionada, y no de su parte.

Detalló que la razón por la cual es dable instrumentar este tipo de limitada participación en el juicio, es la de evitar que, en una supuesta acción que el demandado originario al resultar condenado entable contra la entidad citada, ésta pudiera argüir la excepción de negligente defensa (exceptio mali processus), pero en modo alguno puede tenérsela por demandada, por la simple razón de no haber sido accionada por el titular de la acreencia litigiosa.Agregó que ni el demandado ni el sentenciante pueden forzar al actor a dirigir su acción contra quien no quiere y cuando se admite la citación de un tercero a pedido de aquél, dicho sujeto no configura un nuevo demandado, debiendo admitirse la condena, exclusivamente, contra el demandado de origen pues si bien el pronunciamiento hace cosa juzgada con relación a la citada, ello no implica que pueda alcanzarla como sujeto pasivo de la obligación surgida, sino meramente determina que ya no pueda discutir la existencia de ese crédito en el juicio donde el condenado esgrima la acción regresiva contra dicho tercero.

Citó jurisprudencia y dijo que esa interpretación se ajusta a la regla del artículo 96 del código de procedimientos, según el cual la sentencia afecta al tercero como a los litigantes principales, pero ello no significa que pueda recaer condena sobre él, sino que, en caso de ser condenatoria, sólo constituye un antecedente favorable a la fundabilidad de la pretensión de regreso que se interponga frente al citado, pero no puede ejecutarse contra éste.

Afirmó que este defecto torna también incongruente la sentencia, lo que la vicia de nulidad, implicando una sentencia extra petita.

Sostuvo que del plexo normativo aplicable al caso bajo análisis, surge que la obligación de cobertura de la prestación requerida pesa en forma originaria sobre la demandada Sancor Salud, y solo eventualmente y con carácter subsidiario podría requerirse dicha cobertura al tercero citado.

Comentó que en el caso no se discutió el carácter de afiliado de su hijo, ni se acreditó que la demandada no pueda satisfacer la cobertura prestacional requerida por ello amén de la incongruencia procesal que implica condenar a quien no fue demandado, la condena cuestionada carece de sustento normativo.

En virtud de lo expuesto solicitó se haga lugar a los recursos impetrados condenándose en su lugar en forma exclusiva a Sancor Salud sin perjuicio de la acción regresiva que pudiere corresponderle contra el Estado Nacional.

Por otra parte se agravió de la imposición de costas enel orden causado, lo que consideró incongruente con la condena en tanto de la normativa aplicable surge que las costas se imponen al vencido. Por ello, postuló que la resolución sea revocada por contrario imperio y se impongan las costas a la demandada.

Detalló que de las constancias de autos surge que la actora realizó todos los trámites administrativos previos por ante la demandada a fin de lograr la cobertura requerida, pero como la negativa fue rotunda, no le quedó otro camino que recurrir a la vía judicial.

Esgrimió que de las constancias de autos surge que la demandada actuó de forma arbitraria lo que obligó a esa parte a iniciar las presentes actuaciones, siendo por ese motivo la única culpable en provocar la apertura de la vía jurisdiccional, motivo por el cual debe cargar con las costas del presente.

Citó doctrina y jurisprudencia que consideró aplicable al caso.

3- Asociación Mutual Sancor Salud en primer lugar alegó que se omitió prueba conducente y decisiva que acredita el porcentaje de posible cumplimiento de la mutual demandada, entre ellas la pericia producida en estos obrados.

Señaló que la pericia contable estableció diversos elementos que probaban la imposibilidad de pago de la totalidad del medicamento y más aún, el porcentaje que podía asumir su representada- y que precisamente no es el 70% que finalmente condenó-, teniendo en cuenta las registraciones contables de la mutual.

Manifestó que la Sra. Perito Contadora oficial determinó con claridad meridiana la situación financiera de su representada y que en el punto de pericia 2), afirmó que teniendo en cuenta dicha situación y el monto del medicamento, sumado a la existencia de casos análogos que venía pagando Sancor Salud, el porcentaje que estaría en condiciones de cubrir, sin desatender el resto de sus pagos y obligaciones normales y habituales era del 40%, todo ello sobre el precio de U$S 102.000 que costaba el medicamento.

Agregó que, a fs. 550 la Sra.Perito Contadora, al contestar las aclaraciones formuladas manifestó que la documental que valoró resultaba fidedigna y que el porcentaje que estaría en condiciones de cubrir Sancor Salud, se había valorado con el costo del medicamento en pesos, a una cotización de la moneda extranjera de $ 43,65 por cada una de ellas.

Añadió, que además sostuvo en el dictamen pericial que la mutual no recibía ningún subsidio del Estado Nacional como sucede con las Obras Sociales para asumir el costo del medicamento, lo cual agrava su situación financiera.

Expresó que tampoco tuvo en miras la sentenciante, que el costo unitario de moneda extranjera se ha duplicado, merced a la política cambiaria desplegada por el Estado Nacional; y más aún que sea posible asumir el 70% de los U$S 102.000 que el laboratorio cobra por cada vial según el precio de lista enunciado en la factura 0007- 00002536 de fecha 24 de setiembre de 2020.

Adujo que, de las constancias de la causa surge de manera científicamente probada la imposibilidad de pago total de su representada, la que consiste en el 40% del costo de los U$S 102.000 -que cuesta el medicamento según la lista de precio emitido e instrumentado en la factura reseñada-, lo que condice con el monto en dólares estadounidenses inicial, y no el 70% como condena la sentencia en crisis.

Citó jurisprudencia y explicó que por ello resulta auto contradictorio que no se haya valorado la prueba conducente y decisiva de peritos que probaban acabadamente el porcentaje de cobertura que podía asumir su representada.

En razón de lo expuesto, solicitó que se revoque la sentencia en crisis condenando a su representada a brindar el porcentaje del medicamento determinado por la pericial contable producida.

En segundo lugar dijo que incurre en fundamentación aparente al omitir el tratamiento de la declaración la inconstitucionalidad e inaplicablidad al caso del art 3 de la Ley 24.901, por violar el principio de razonabilidad legal (ART. 28 C.N.) y el de igualdad ante la Ley (ART.16 C.N.)- Consideró que no existe razón jurídica atendible para que los argumentos desarrollados sean omitidos y más aún cuando la aplicación de dicha norma, y su interpretación, han sido materia de debate por lo cual debió emitirse una declaración fundada sobre el punto, siendo deber expreso del Poder Judicial.

Entendió que la norma impugnada violenta el principio de razonabilidad legal.

Advirtió que existe un límite al ejercicio de l a facultades legislativas impuesto por la norma del Art 28 C.N. a través del «PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD», que constituye un requisito exigible de todo acto legítimo; por lo que en consecuencia correspondía determinar si al tiempo de dictar la norma del Art. 3 de la Ley 24.901 impugnada, el Legislador respetó o no al aludido principio observando adecuadamente las consecuencias que generaba.

Expresó que en el caso, el legislador eligió la norma impugnada como «medio» generador de prestaciones de discapacidad obligando -en el caso- exclusivamente y de manera absoluta a los agentes de seguro de salud (a su mandante), y liberando de toda carga al Estado Nacional, sin reparar que dicha norma colisiona abiertamente con las obligaciones que éste último ha asumido en los tratados internacionales incorporados en el Art 75 inc.22) de la Constitución Nacional, poniendo en cabeza de la mutual demandada obligaciones de coberturas exorbitantes que pone en riesgo claro y cierto el giro de sus actividades y la protección del resto de sus asociados como claramente surge de la pericial contable de fs 411/473 y 547/549.

Declaró que por ello, la exclusión absoluta del Estado Nacional contenida en el Art 3 de la Ley 24.901 que esgrime el tercero en su expresión de agravios, deviene inadmisible ya que dicha norma no resiste el test de razonabilidad legal exigible para la legitimidad de sus preceptos, en cuanto como consecuencia impone una obligación exorbitante e ilimitada a su mandante -en el caso un medicamento de U$S 102.000 por dosis que probadamente no puede pagar, violentando las obligaciones que el Estado asumió en el campo del Derecho a la Salud, precisamente en el Art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional-.

Por otro lado, aseguró que la norma impugnada viola el principio de igualdad ya que si el Estado Nacional se obligó a satisfacer el derecho a la salud y a la vida de sus habitantes, mal puede apartarse de manera total con fundamento en una norma interna, por la mera situación fáctica de que el ciudadano contrate un seguro de salud; y más aún – como acontece en la especie- cuando el costo de la medicación importada para una persona pone en riesgo la cobertura de salud del resto de los beneficiarios de ese seguro.

Razonó que podría pensarse que habiéndose condenado al Estado Nacional en los términos del Art 96 CPCCN y con los fundamentos brindados en la sentencia en crisis, no existiría agravio para su mandante.No obstante, comentó que debemos memorar que «el control de constitucionalidad» es un deber del Poder Judicial, y más aún como acontece en el caso donde expresamente se lo solicitó.

Por lo expuesto, solicitó que se revoque la sentencia en lo que fue materia de este agravio y se efectúe el control de constitucionalidad que concluirá con la declaración de inconstitucionalidad del Art 3 ley 24.901.

4.1- Sancor Salud al contestar los agravios del Estado Nacional, sostuvo que éste no reparó que la cautela se cumplió en la medida de los precios subsidiados que el Estado celebró con el laboratorio, que no exceden del 40% de los U$S 102.000 del precio de lista del medicamento y que a la fecha lucen extinguidos o derogados.

Puntualizó que los argumentos ensayados no pueden prosperar, ya que no logran desvirtuar la fundamentación del fallo en crisis en cuanto a extensión de la condena al tercero y su más que probada obligación frente a la imposibilidad de pago de la demandada.

Indicó que la sentencia que recurre no deja ninguna duda que el Estado Nacional fue citado a esta causa por su mandante a tenor de Art 94 CPCCN, que la citación no fue cuestionada – ni por la actora, ni por la Sra.Defensora de Menores – y que la calidad de tercero ante la existencia de una controversia común fue consentida por el ahora apelante; quien además actuó como un verdadero demandado propiciando el rechazo de la acción promovida y ejerciendo adecuadamente su derecho de defensa.

En base a ello consideró que los argumentos brindados en la sentencia en crisis son más que suficientes para condenarlo en los términos del Art 96 CPCCN.

Reflexionó que si los efectos procesales contra el tercero comienzan desde su citación, mal puede ahora venir quién la consintió y se comportó como un verdadero demandado propiciando el rechazo de la acción, a sentirse agraviado de que la sentencia lo afecte como al litigante principal (Art 96 CPCCN).

Agregó que, claramente la normativa reseñada y derogada por el Estado Nacional importaba por parte de éste un reconocimiento del excesivo valor de la prestación en cuestión, y por otro la necesidad de asegurar el tratamiento con el único medicamento para este tipo de casos.

En relación al tercer agravio señaló que resulta una mera disconformidad con lo resuelto y es contraria a los actos propios desplegados en toda la causa y en el dictado de los distintos instrumentos convencionales (acuerdo celebrado con el laboratorio Biogen de bonificación de precios) y diversos actos legislativos/administrativos – hoy derogados o extinguidos-, pero que permiten dar cuenta de su sometimiento sin ningún tipo de reservas a las obligaciones relacionadas con el medicamento objeto de estos obrados.

4.2- Sancor Salud al contestar los agravios de la actora exteriorizó que para que el relato recursivo adquiera coherencia la accionante debió haberse opuesto a la citación, lo que no aconteció, como tampoco expresó reservas respecto de los alcances de la condena al tercero citado en las oportunidades que tuvo. Comentó que cada vez que la accionante tuvo oportunidad de referirse a la citación, siempre lo hizo en sentido favorable a su admisibilidad – expresa o implícitamente- ; además de sostener que la ejecutoriedad de la condena era viable extenderla el tercero citado.Por ello, entendió que el retorno sobre sus propios dichos y actos válidos que pretende esgrimir ahora, como fundamento de sus agravios debe ser desestimada.

Reparó en que toda la guisa argumentada en torno a la improcedencia de la ejecutoriedad al tercero citado corresponde a la interpretación doctrinaria y jurisprudencial previa a la Ley 25.488, B.O. 22/11/2001 que creó el actual Art 96 CPCCN, por lo cual afirmó que el yerro de la apelante radica en lo que la norma derogada expresaba (Cfr. Ley 17.454 t.o. según Decreto 1042/81), y que en cambio la actual según Ley 25.488 expresa».En todos los supuestos, después de la intervención del tercero, o de su citación, en su caso, la sentencia dictada lo alcanzará como a los litigantes principales. También será ejecutable la resolución contra el tercero, salvo que, en oportunidad de formular el pedido de intervención o de contestar la citación, según el caso, hubiese alegado fundadamente, la existencia de defensas y/o derechos que no pudiesen ser materia de debate y decisión en el juicio.», por lo que dedujo que el agregado no deja lugar a dudas que la sentencia es ejecutable y el agravio referido a su falta de ejecutabilidad deviene improponible.

Citó doctrina y jurisprudencia y aseveró que todo lo argumentado acerca de la oponibilidad exclusiva entre citante y citado a los fines de una acción regresiva, y la pretendida condena exclusiva a su representada -y esgrimidaen los agravios debe ser rechazada, y así lo solicitó con costas a la apelante.

En referencia al agravio relativo a las costas, expuso que tratándose de una cuestión compleja, donde la mutual se sintió con derecho a litigar, correspondería rechazar el agravio.

5.1- El Estado Nacional al contestar el traslado de los agravios de la accionante, resaltó que el escrito de la recurrente C., era mayormente coincidente con lo manifestado por su mandante, transcribió algunas consideraciones y solicitó que se revoque el fallo apelado, en cuanto condena al Estado Nacional- Ministerio de Salud, con costas.

5.2- Asimismo, contestó el traslado de los agravios efectuados por la Mutual Sancor Salud y resaltó que carecía de fundamentación suficiente, en tanto la crítica dirigida a la resolución debe ser concreta y razonada de las partes del proveído que el apelante considere equivocadas.

Advirtió que no sólo carece de fundamentos valederos para atacar el decisorio, sino que efectúa una presentación incomprensible e improcedente, resultando poco seria su pretensión, pues plantea en esta instancia interpretaciones fuera de todo contexto legal y ajenas al tema de marras.

Resaltó que el agravio no constituye una derivación razonada del derecho aplicable, como tampoco se ajusta a las constancias obrantes en la causa, por lo que merece su descalificación como acto procesal válido, debiendo desestimarse sin más.

Al responder puntualmente los agravios, señaló que la quejosa no puede pretender deslindarse de la responsabilidad que la normativa vigente impone a las empresas de medicina prepaga, conforme a lo prescripto en la Ley 26.682 y la ley de discapacidad 24.901.Añadió que Sancor no ha acreditado en forma fehaciente la incapacidad económica manifestada, basándose en una pericia contable de hace mucho tiempo, con un precio de la medicación Nusinersen que no es el actual, el cual su mandante impugnó en su oportunidad.

En relación a la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal, indicó que constituye la más delicada función susceptible de encomendarse a un tribunal de justicia, por configurar un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como «última ratio» del orden jurídico, por lo que no debe recurrirse a ello sino cuando la estricta necesidad lo requiera (Fallos 249:51; 264:364; 288:325; 328:1416 , entre otros).

Recordó que la Corte reconoció el carácter fundamental del derecho a la salud y la especial atención que merecen las personas con discapacidad, reconociendo la obligación de los agentes de seguro de salud respecto de sus afiliados.

Expuso que la parte demandada pretende una declaración de inconstitucionalidad genérica, sin haber siquiera alegado -y mucho menos acreditado- que la autoridad de aplicación de la norma hubiere hecho a su respecto una interpretación o una aplicación que, en el caso concreto, vulnere sus derechos o les cause un perjuicio tal que amerite echar mano al último recurso posible respecto de una ley, como es su declaración de inconstitucionalidad.

Destacó que, si se sostiene que la ley, el decreto, etc., son violatorios de las instituciones provinciales y nacionales debe irse primeramente ante los estrados de la justicia provincial, y en su caso, llegar a la Corte por recurso extraordinario (Fallos: 176:315; 311: 2154, entre otros).

Por lo expuesto solicitó que se rechace la pretensión, con costas.

6) C. M. D. y C. B.G., en representación de I.C., promovieron acción de amparo contra la Asociación Mutual Sancor Salud, con el objeto de que sea condenada a cesar su actitud originada en la negativa injustificada de otorgar a su hijo la cobertura al 100% de la medicación Spinraza (Nusinersen) en la cantidad y durante el tiempo indicados por su médico tratante.

Relataron que se encuentran afiliados a Sancor Salud, junto con su grupo familiar primario compuesto por ellos y tres hijos menores de edad, al Plan Sancor 1000.

Expresaron que I.C. de dos años de edad padece Atrofia Medular Espinal tipo II; que tiene además antecedentes de hipotonía, arreflexia, fasciculaciones linguales, temblor distal; que su médico tratante es el Dr. Javier E. Linzoain -especialista en neurología infantil- y que se le ha extendido certificado de discapacidad.

Transcribieron la historia clínica y explicaron que la Atrofia Muscular Espinal tipo II (AME) es una forma infantil crónica de atrofia muscular espinal proximal caracterizada por una debilidad muscular y una hipotonía, resultado de una degeneración y pérdida de las neuronas motoras inferiores en la médula espinal y en los núcleos del tronco encefálico. Precisaron que es una patología huérfana o rara, ya que es considerada una enfermedad poco frecuente.

Señalaron que por ello el niño es beneficiario de lo dispuesto en la ley 26.689.

Remarcaron que el único tratamiento existente en el mundo es la medicación Spinraza (Nusinersen), la que mejora la función motora y la supervivencia en menores con AME, en el inicio infantil. Aseveraron que dicho fármaco fue aprobado por la FDA (Food and Drug Administration el 23/12/2016), por la Agencia Europea de Medicamentos (EMA) y en Brasil. Citaron la causa «Peralta Germán c/ OSECAC s/ amparo» en trámite ante el Juzgado Federal Nº 2 de esta ciudad.Repararon en que se trata de una medicación de alto costo para una patología huérfana o de baja incidencia.

Destacaron que realizaron los trámites pertinentes en el ANMAT; que obtuvieron la autorización para el ingreso de 4 viales de Spinraza en fecha 19/07/2018.

Manifestaron que presentaron el 19/07/18 toda la documentación a la demandada a los fines de solicitar que provea la medicación, sin haber obtenido respuesta satisfactoria y que les resultaba imposible adquirirla de manera particular puesto que cada dosis ascendía a U$S125.000.

Explicaron que reclaman la medicación Spinraza (Nusinersen), elaborada por Biogen, dado que se trata del único tratamiento existente a la fecha para tratar la enfermedad. Especificaron que el niño en este estadio requiere de cuatro (4) dosis de la droga y que el tratamiento debe prolongarse durante un tiempo determinado, según lo indique el profesional interviniente.

Refirieron a la nota y al pronto despacho que presentaron ante la obra social el 16/08/2018 y el 24/09/2018 respectivamente.

Solicitaron medida cautelar innovativa a fin de que se otorgara la cobertura al 100% la medicación SPINRAZA (NUSINERSEN) requerida por I.C., en la modalidad y en la dosis indicada por su médico neurólogo tratante -Dr. Javier Linzoain-, a la que se hizo lugar mediante Resolución de fecha 12/10/2018, ordenándose a la Asociación Mutual Sancor Salud que brindara el 100% de la medicación requerida.

Por resolución de fecha 26 de agosto de 2019 esta Sala confirmó la medida cautelar impugnada.

El 24/09/2020 la demandada pidió que se modificara la cautelar dictada y se condenara al Estado Nacional a garantizarle el precio de compra de U$$ 27.000.- establecido en la resolución 202/2020 de la Secretaría de Comercio.Asimismo, requirió el reintegro a su parte de la suma de $3.500.000.- por cada dosis para la provisión del medicamento en cuestión, conforme resolución SSSN 597/2020.

Mediante resolución de fecha 15/10/2020 se hizo lugar parcialmente a la modificación de la medida cautelar dictada y se ordenó a la Asociación Mutual Sancor Salud que brindara la cobertura al 100% de la medicación NUSINERSENSPINRAZA al menor I.C., y hasta tanto se resolviera el fondo del asunto, disponiéndose que el Estado Nacional debía garantizar el precio fijado en la resolución 202/2020 de la Secretaría de Comercio Interior. Además, se rechazó el pedido de reintegro solicitado.

Con posterioridad Sancor Salud informó que BIOGEN había aceptado el pago de U$$ 27.000.- efectuado por ella pero bajo reserva, fijando un precio de lista de U$$102.000.- por lo cual solicitó que se intimara al Estado Nacional a que cumpliera con la resolución ampliatoria de la cautelar garantizando el precio allí dispuesto.

Efectuado el traslado correspondiente, la representante del Estado Nacional contestó que efectivamente Sancor Salud podía adquirir la dosis de acuerdo a la resolución 202/2020, sin perjuicio de las reservas efectuadas por la firma Biogen.

Mediante una nueva presentación la demandada informó que solicitada una dosis del medicamento al laboratorio, éste le había comunicado que el precio ascendía a la suma de U$$42.000.- (+IVA) y no a los U$$27.000.- que debía garantizar el Estado.

Corrido nuevo traslado al Estado Nacional informó que por Resolución Nº 729/2020 del 31/12/2020 se había dejado sin efecto la resolución 202/2020 que garantizaba el precio máximo de Spinraza. Asimismo, comunicó que; siendo que la sentencia que ordenaba a la ASOCIACIÓN MUTUAL SANCOR SALUD la cobertura del 100% de la medicación NUSINERSEN-SPINRAZA de fecha 15 de octubre de 2020, se encontraba alcanzada por la resolución 202/2020.

La sentencia de primera instancia (fs.760/785 vta.) hizo lugar a la acción de amparo interpuesta y ordenó a la ASOCIACION MUTUAL SANCOR SALUD, en un 70%, y al ESTADO NACIONAL, en un 30%, la cobertura del medicamento Nusinersen -SPINRAZA- e impuso las costas en el orden causado.

Para así resolver, en relación al Estado Nacional (citado como tercero por la parte demandada) consideró aplicable el artículo 96 del CPCCN en tanto ni la actora ni la defensora de menores interviniente se opusieron a la procedencia de la citación efectuada. En virtud de ello la magistrada actuante entendió que el Estado Nacional era responsable como garante del derecho a la salud y en consecuencia de la cobertura de la prestación médica requerida. Citó los acuerdos realizados entre la SECRETARÍA DE GOBIERNO DE SALUD del ex MINISTERIO DE SALUD Y DESARROLLO SOCIAL y la firma BIOGEN (ARGENTINA), así como las normas dictadas por el Estado Nacional a fin de garantizar la cobertura del medicamento reclamado y concluyó que era evidente la intervención del Estado Nacional, en virtud del alto costo de la medicación requerida, entendiendo además que la normativa reseñada importó por parte de éste un reconocimiento, por un lado del excesivo valor de la prestación en cuestión, y por otro de la necesidad de asegurar el tratamiento con el único medicamento que tiene mayor efectividad para este tipo de casos. En consecuencia dispuso que el estado se hiciera cargo del porcentaje que representaba el precio máximo (U$S 27.000) que había fijado mediante resolución 202/2020, en relación al valor del medicamento en ese momento sin el precio máximo referido; correspondiéndole así una cobertura del 30% del medicamento solicitado.

Y Considerando:

1) Preliminarmente corresponde analizar el planteo del Estado Nacional respecto a que la demandada no formula una crítica lógica y acabada con las condiciones mínimas formales de expresión de agravios, conforme lo dispuesto por el artículo 265 del C.P.C.C.N.Siguiendo un criterio amplio para juzgar la suficiencia de una expresión de agravios, estimo que en el caso se verifican dichos extremos, por lo cual corresponde rechazar lo solicitado por el tercero interviniente.

2) De las constancias obrantes en la causa, se observa que I.C. a la fecha cuenta con cinco años de edad, es afiliado a la Asociación Mutual Sancor Salud, posee certificado de discapacidad, cuyo diagnóstico es «Otras atrofias musculares espinales hereditarias». Asimismo, los estudios genéticos acompañados a fs. 38/40 indican «atrofia muscular espinal» (gen SMN1 y SMN2).

No se encuentra controvertida en esta instancia, la necesidad del medicamento Spiranza-Nusinersen, conforme lo prescripto por su médico tratante, Dr. Javier E. Linzoain neurólogo infantil- (fs. 11), lo cual es conteste con lo indicado por la pediatra tratante del niño -Dra. Carolina Vitteri- en la declaración obrante a fs. 348.

De las pruebas producidas, específicamente del dictamen emitido por el Cuerpo médico forense de la Justicia Nacional, que luce agregado a fs. 703/712 se observa que la droga Nusinersen (Spinraza) está indicada para tratar la patología que presenta el niño y que es el único tratamiento farmacológico disponible para la afección que padece.

Es dable señalar que se trata de una enfermedad neuromuscular progresiva, de origen genético, poco frecuente, de curso grave (cfr.Resolución Nº 1452/19 del Ministerio de Salud y Desarrollo Social Secretaría de Gobierno de Salud).

3) Los agravios de las partes se centran principalmente en determinar quién tiene la obligación de afrontar el costo del tratamiento requerido para el niño.

En primer lugar es necesario puntualizar que el caso en examen se encuentra enmarcado en la ley 26.682 que regula la actividad de las empresas de medicina prepaga, y que por compartir su finalidad, resultan equi paradas a las obras sociales en sus obligaciones atento lo normado por el artículo 1° de la Ley N° 24.754, el artículo 7° de la Ley N° 26.682 en sentido concordante, el artículo 1° de la Resolución N° 1319/2011 de la Superintendencia de Servicios de Salud, en cuanto dispone que la normativa dirigida en materia prestacional a los Agentes del Seguro de Salud resultan también aplicables a las entidades de medicina prepaga.

Así, el artículo 1 de la mencionada ley, en el párrafo 2º dispone: «Quedan también incluidas en la presente ley las cooperativas, mutuales, asociaciones civiles y fundaciones cuyo objeto total o parcial consista en brindar prestaciones de prevención, protección, tratamiento y rehabilitación de la salud humana a los usuarios, a través de una modalidad de asociación voluntaria mediante sistemas pagos de adhesión, ya sea en efectores propios o a través de terceros vinculados o contratados al efecto, sea por contratación individual o corporativa. En todas aquellas actividades que resulten ajenas a dicho objeto continuarán rigiéndose por los respectivos regímenes que las regulan.» Resulta pertinente valorar la trascendencia de los derechos que se encuentran comprometidos en el caso, surgiendo así el derecho a la vida, el que ha sido considerado reiteradamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación como el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional (Fallos: 302:1284, 310:112; R.638.XL., 16/05/06 – «R., N.N.c/ INSSJP s/ amparo»). También ha dicho que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo más allá de su naturaleza trascendente, su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (Fallos: 316:479, votos concurrentes).

A partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que poseen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Ley Suprema), la Corte ha reafirmado el derecho a la preservación de la salud comprendido dentro del derecho a la vida y ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos: 321:1684 y 323:1339 ).

En ese marco, la Ley N° 23.661 instituyó el Sistema Nacional de Salud con los alcances de un seguro social a efectos de asegurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país sin discriminación social, económica, cultural o geográfica. Con tal finalidad, dicho seguro ha sido organizado dentro del marco de una concepción «integradora» del sector sanitario, en el que la autoridad pública reafirme su papel de conducción general del sistema y las sociedades intermedias consoliden «su participación en la gestión directa de las acciones» (art.1). Su objetivo fundamental es «proveer al otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nivel de prestaciones eliminando toda forma de discriminación.» (art.2).

Este caso particular cuenta además con la protección de la ley 26.689 que promueve el cuidado integral de la salud de las personas que padecen las llamadas enfermedades poco frecuentes, tendiente a mejorar su calidad de vida y para ello propone dirigir acciones destinadas a la detección precoz, diagnóstico, tratamiento y recuperación (art. 3 inciso a) en el marco de efectivo acceso al derecho a la salud para todas las personas. A los efectos de la ley, se consideran EPF a aquellas cuya prevalencia en la población es igual o inferior a una persona en dos mil (1 en 2000), en relación a la situación epidemiológica nacional (artículos 1 y 2, Ley N° 26.689).

En dicha normativa, se ha establecido la obligación de todos aquellos agentes que brinden servicios médicos asistenciales a sus afiliados, con independencia de la figura jurídica que posean, de brindar cobertura asistencial a las personas con EPF incluyendo, como mínimo, las prestaciones que determine la autoridad de aplicación.

A su vez, la pretensión de los actores se encuentra bajo el amparo de la Ley 24.901, que instituye un sistema de protección integral a favor de las personas con discapacidad, que contempla acciones de prevención, asistencia, promoción y protección, con el objeto de brindarles una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos (art. 1°), y se dispone que las Obras Sociales tendrán a su cargo, con carácter obligatorio, la cobertura total de las prestaciones básicas enunciadas en la ley que necesiten los afiliados con discapacidad (art. 2).

Como resaltara la jueza de grado, la amplitud de las prestaciones previstas en ella resulta ajustada a su finalidad, que es la de lograr la integración de las personas con discapacidad (arg. arts. 11, 15, 23 y 33). Puntualmente, el artículo 38 dispone:»En caso que una persona con discapacidad requiriere, en función de su patología, medicamentos o productos dietoterápicos específicos y que no se produzcan en el país, se le reconocerá el costo total de los mismos».

Cabe recordar que también resultan aplicables al caso convenciones de máxima jerarquía constitucional como la Convención sobre Derechos del Niño -Ley N°23.849- que reconoce a todos los niños el derecho intrínseco a la vida y, en la máxima medida posible, a la supervivencia y al desarrollo (art. 6), al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y rehabilitación (art. 24); a los niños impedidos mental o físicamente, a disfrutar de una vida plena y decente, y a recibir cuidados especiales (art. 23).

Establece además el compromiso de los Estados Partes de asegurarles la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar (art. 3), resaltando que para dar efectividad a los derechos reconocidos, se han obligado «hasta el máximo de los recursos» de que dispongan (art.4).

Asimismo, a partir de lo dispuesto en la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra las Personas con Discapacidad, incorporada a nuestro ordenamiento jurídico por la Ley N° 25.280, los estados partes se comprometen a propiciar su plena integración en la sociedad y trabajar prioritariamente, entre otras áreas, en el tratamiento, la rehabilitación, la educación, la formación ocupacional y el suministro de servicios globales para asegurar un nivel óptimo de independencia y de calidad de vida para las personas con discapacidad.

Del plexo normativo descripto surge la efectiva protección que deben tener los derechos fundamentales de la persona, lo que implica la obligación de quienes se encuentran compelidos a ello, con especial énfasis los agentes del servicio de salud, en el caso la Asociación Mutual Sancor Salud de otorgar la cobertura de la medicación solicitada por la parte actora.

3) Por otra parte, el Estado Nacional – Ministerio de Salud de la Nación objetó la responsabilidad solidaria dispuesta por el a quo entre él y Sancor Salud.

Consideró que la empresa de medicina prepaga, resulta ser la única y exclusiva obligada al cumplimiento de la presente obligación.

En este punto es dable considerar que el Estado Nacional ha asumido compromisos internacionales explícitos orientados a promover y facilitar las prestaciones de salud y que dicha obligación se extiende a sus subdivisiones políticas y otras entidades públicas que participan de un mismo sistema sanitario.En tal sentido, como mencionara supra la ley 23.661 creó un sistema nacional de salud, con los alcances de un seguro social, «a efectos de procurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país sin discriminación social, económica, cultural o geográfica».

Conviene también recordar que la ley 22.431 instituye un sistema de protección integral de las personas discapacitadas- los servicios de asistencia y prevención estarán a cargo del Estado en los casos de las personas con discapacidad que no se encuentren incluidas dentro del sistema de obras sociales.

Específicamente el artículo 3 de la Ley 24.901 dispone: «El Estado, a través de sus organismos, prestará a las personas con discapacidad no incluidas dentro del sistema de las obras sociales, en la medida que aquellas o las personas de quienes dependan no puedan afrontarlas, los siguientes servicios.» Y el artículo 4º establece:»Las personas con discapacidad que carecieren de cobertura de obra social tendrán derecho al acceso a la totalidad de las prestaciones básicas comprendidas en la presente norma, a través de los organismos dependientes del Estado.» Así, el Estado Nacional es garante del cumplimiento de las prestaciones necesarias para resguardar la salud o la vida de una persona con discapacidad como máximo interés jurídico protegido por la Constitución Nacional.

Ello significa que, ante la imposibilidad de cumplimiento de la obligada directa, deberá suplir la omisión de la responsable.

En consecuencia, a partir de la normativa mencionada supra considero que el Estado Nacional debe garantizar subsidiariamente la provisión del medicamento en cuestión si se confirmase con certeza la imposibilidad económica de la Asociación Mutual Sancor Salud de proveerlo, pero ello no surge demostrado en el caso, por cuanto no se encuentra comprobado, con la certeza requerida la insuficiencia económica de la empresa de medicina prepaga, ya que no constituye tal prueba la estimación que en forma general ha realizado la contadora pública sobre el porcentaje del costo del medicamento que estaría en condiciones de cubrir la accionada, cuando a la vez se ha indicado que: «El porcentaje de incidencia del gasto anual per cápita del medicamento Spinraza sobre el resto de los gastos per cápita en salud de los asociados de la Mutual demandada del ejercicio cerrado al 30/06/2018 es de 0,175% y que el impacto del costo de dicho medicamento sobre el balance social de la demandada representa aproximadamente el 3,34% del Superávit Acumulado No Asignado(fs. 472 vta) Asimismo, de los estados contables y financieros (2017/2018) acompañados surge que el total activo del ejercicio 30-06-17 ascendió a $2.159.919.696 y el del ejercicio 30-06-18 fue de $3.705.956.072.A su vez el estado de situación patrimonial al cierre del ejercicio 30-06-17 fue de $2.237.367.125 y al 30-06-18 de $4.172.376.143, no surgiendo así demostrado el impacto negativo del balance.

La CSJN en «Recurso de hecho deducido por el Servicio de Rehabilitación Nacional en la causa P., A. c/ Comisión Nacional Asesora para la Integración de las Personas Discapacitadas y otro s/ amparo», dijo; 7º) Que a la luz de estos principios no puede admitirse la interpretación dada por la alzada consistente en atribuir, sin más, la obligación de brindar la cobertura de las prestaciones previstas en el régimen en estudio al Estado Nacional, soslayando para ello que, en el caso concreto, no se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el mismo ordenamiento en que se sustenta el reclamo, consistentes en la falta de afiliación por parte de la actora a una obra social así como a la imposibilidad de la peticionaria para afrontar por sí las prestaciones que solicita. Una solución de esa especie importaría prescindir del texto legal, extendiendo la cobertura integral de las prestaciones previstas en la ley 24.901 a cargo del Estado, a un supuesto específicamente excluido por el legislador, mediante la indebida realización de consideraciones que exceden las circunstancias expresamente contempladas por la norma que, al no exigir esfuerzo de interpretación, debe ser directamente aplicada (Fallos:218:56; 299:167; 311:1042; 319:2617 ; 323:1625 ; 329:5621 ; 330:4476 )

De lo expuesto resulta evidente que el Estado Nacional -mediante el Ministerio de Salud- es el responsable subsidiario en la materia a fin de no frustrar los derechos de los amparistas, en virtud de que su responsabilidad en esta materia consiste en ser garante -a través de acciones positivas- del cumplimiento por parte del agente de salud de las prestaciones que requieren sus afiliados.

Resulta necesario analizar las disposiciones dictadas por el Ministerio de Salud, mediante la Secretaría de Salud, autoridad de aplicación que fija las políticas sanitarias del seguro y lleva a cabo la política de medicamentos, a quién, en tal carácter, le corresponde «articular y coordinar» los servicios comprendidos en la ley 23.660, los establecimientos públicos y los prestadores privados «en un sistema de cobertura universal, estructura pluralista y participativa y administración descentralizada que responda a la organización federal de nuestro país (arts. 3, 4, 7, 15, 28 y 36) En ese marco, mediante Disposición N° 2062/19 -APN-ANMAT#MSYDS se autorizó, «BAJO CONDICIONES ESPECIALES» la inscripción en el Registro de Especialidades Medicinales (REM) de la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica de la especialidad medicinal de nombre comercial «SPINRAZA» y nombre genérico «NUSINERSEN», importada a la República Argentina por la firma BIOGEN Argentina S.R.L. y se ordenó la extensión del correspondiente certificado con vigencia de un (1) año desde la fecha de la aludida disposición.

Por Resolución N° 1452/2019 (RESOL -2019-1452- APN-SGS#MSYDS), publicada el 12/08/2019, se incorporó al Plan Médico Obligatorio el principio activo NUSINERSEN para pacientes con Atrofia Muscular Espinal en los Tipos I, II y IIIa, estableciendo la cobertura del 100% para los beneficiarios a cargo del Agente del Seguro de Salud y Entidades de Medicina Prepaga. En los considerandos de dicha resolución se dispuso:»NUSINERSEN es la única terapia farmacológica específica aprobada y disponible hoy en día con evidencia científica de efectividad clínica y magnitud de beneficio».

Resulta oportuno destacar que mientras se encontraba en vigencia esta resolución, el menor I.C. recibió la infusión de tres (3) dosis, en fechas 03/09/2019, 07/01/2020 y 09/06/2020 (cfr. fs. 678).

El 23 de junio de 2020, la ANMAT dictó la Disposición N° 4529/20 (DI-2020-4529-APN-ANMAT#MS) mediante la cual se dispuso la reinscripción del Certificado de Inscripción en el Registro de Especialidades Medicinales N° 58.924, correspondiente a la especialidad medicinal «SPINRAZA/NUSINERSEN, SOLUCIÓN PARA INYECCIÓN INTRATECAL, 12

mg/5ml», por el término de un (1) año, con vigencia válida hasta el 1 de marzo de 2021, manteniendo la categoría de registro «BAJO CONDICIONES ESPECIALES» y con la indicación para el tratamiento de la Atrofia Muscular Espinal (AME) Tipos I y II asociada con el gen SMN1 ubicado en el cromosoma 5q, previo diagnóstico de la enfermedad mediante un estudio genético previo.

Por Resolución N° 1114/2020 (RESOL – 2020-1114- APN- MS), de fecha 26 de junio de 2020, se rescindió el Acuerdo de fecha 2 de mayo de 2019 suscripto por la entonces Secretaría de Gobierno de Salud y la firma BIOGEN Argentina S.R.L. (art.1), y se solicitó a la Secretaría de Comercio Interior del Ministerio de Desarrollo Productivo de la Nación su colaboración a fin de garantizar la provisión del medicamento SPINRAZA, principio activo NUSINERSEN, en el mercado argentino y a un precio razonable para todo el sistema de salud (art 3).

Mediante Resolución N°1115/2020 (RESOL – 2020- 1115- APN- MS), de fecha 26 de junio de 2020, se derogó la Resolución Nº 1452/19 de la entonces Secretaría de Gobierno de Salud y se estableció, a través de su artículo 2, la obligación de los Agentes del Seguro de Salud y de las Entidades de Medicina Prepaga de garantizar la continuidad de la cobertura de los tratamientos de pacientes con Atrofia Muscular Espinal (AME) en los Tipos I, II y IIIa iniciados durante la vigencia de la Resolución N° 1452/19. (el destacado me pertenece) El 27 de junio de 2020 la Superintendencia de Servicios de Salud dictó la Resolución N° 597/2020 (RESOL# 32597878#3068275032020-597-APN-SSS#MS) por medio de la cual incorporó la patología Atrofia Muscular Espinal (AME) al Anexo IV de la Resolución Nº 400/16 SSSALUD, modificado según su similar Nº 46/17 SSSALUD, con los requisitos específicos, coberturas, medicamentos y valores máximos a reintegrar a los Agentes del Seguro de Salud que, como Anexos I (IF-2020-40438435-APNGGE# SSS) y II (IF-2020-40537378-APN-GGE#SSS), forman parte integrante de ella.

El 30 de junio de 2020 la Secretaría de Comercio Interior del Ministerio de Desarrollo Productivo fijó, a través de la Resolución N° 202/2020 (RESOL-2020-202-APNSCI# MDP), el precio máximo de venta en el país del principio activo NUSINERSEN SPINRAZA 12 mg/5mL.En tal sentido, en su artículo 1° dispuso «. como precio máximo de venta del principio activo «Nusinersen (Spinraza) 12mg/5mL», solución para inyección intratecal, por un vial, el valor de DÓLARES ESTADOUNIDENSES VEINTISIETE MIL (U$S 27.000). Dicho valor deberá ser convertido a PESOS ($) al tipo de cambio vendedor del BANCO DE LA NACIÓN ARGENTINA, del día anterior a la fecha del efectivo pago.» e intimó a la firma BIOGEN Argentina S.R.L. «a arbitrar las medidas conducentes para asegurar la provisión y comercialización del medicamento individualizado en el Artículo 1º de la presente medida, durante el período de vigencia de la misma» (art. 3).

Finalmente el 23 de diciembre de 2020 la Secretaría de Comercio Interior del Ministerio de Desarrollo Productivo de la Nación dictó la Resolución SCI 729/2020 por la cual dejó sin efecto, a partir del 31 de diciembre de 2020, la anterior Resolución SCI 202/2020 citada, en virtud de la propuesta voluntaria formalizada por la firma BIOGEN ARGENTINA S.R.L. para atender la provisión del medicamento SPINRAZA en el sistema de salud argentino, que fuera aceptada por el Ministerio de Salud en el entendimiento de constituir un beneficio en el sistema de salud debido a que no obligaba a tomar acciones por ningún financiador, no se presentaban condicionantes respecto a la cobertura del producto en el PMO, el precio informado era conocido y público e incluía la logística del producto redundando en su accesibilidad.Ello se dispuso sin perjuicio de las contrataciones, compromisos o pedidos de provisión del medicamento SPINRAZA en curso, ya celebrados y pendientes de cumplimiento, así como las acciones que en el futuro se realicen para mejorar sus condiciones de compra.

Considerando que la demanda se inició el 26/09/2018, que cautelarmente se hizo lugar a lo solicitado el 12/10/2018, siendo confirmada mediante Acuerdo del 20/08/2019 y que la resolución 1115/2020 establece que los agentes del seguro de salud y las entidades de medicina prepaga deben garantizar la continuidad de la cobertura de los tratamientos de pacientes con la patología como la del caso de autos, iniciados durante la vigencia de la Resolución 1452/2019 de la Secretaría de Gobierno de Salud, luce la obligación del agente de salud de otorgar la medicación requerida.

En consecuencia, teniendo en cuenta todo lo expuesto, propongo al acuerdo revocar parcialmente la sentencia dictada en cuanto ordenó que el Estado Nacional otorgue la cobertura del 30% del medicamento NUSINERSENSPIRANZA- y disponer la cobertura del 100% a cargo de Asociación Mutual Sancor Salud, debiendo el Estado Nacional garantizar subsidiariamente la provisión del medicamento en cuestión, si existiere eventualmente imposibilidad económica de la empresa demandada comprobada con certeza para afrontar el costo, lo que equivaldría a la inexistencia de obra social en los términos del artículo 3 de la Ley 24.901.

4) Otro punto a dilucidar es el agravio del Estado Nacional referido al rechazo de la citación d e tercero de la Provincia de Santa Fe.

La figura del tercero interviniente en juicio se encuentra contemplada en el art.94 del CPCCN que establece:

«El actor en el escrito de demanda, y el demandado dentro del plazo para oponer excepciones previas o para contestar la demanda, según la naturaleza del juicio, podrán solicitar la citación de aquél a cuyo respecto consideraren que la controversia es común.» «La figura de la intervención de terceros contemplada en el artículo 94 del CPCCN requiere para su admisibilidad que la controversia fuere común, interpretándose que tal expresión se refiere a los casos en que se tiende a evitar nuevos juicios, especialmente cuando una de las partes, al ser vencida, se hallare habilitada para intentar una pretensión de regreso contra el tercero, y también cuando la relación o situación jurídica sobre la que versa el proceso, guarda conexión con otra situación jurídica existente entre el tercero y cualquiera de los litigantes originarios, de manera tal que el tercero podría haber asumido inicialmente la posición de litisconsorte del actor o del demandado». (CNAT Sala II Expte Nº 14.532/09 Sent. Def. Nº 101.359 del 27/12/2012 «Torres, Adolfo Roque c/ Ehrencap SA y otro s/ Despido»).

Tratándose en este caso de una intervención de tercero a pedido de la parte demandada debe señalarse que es de interpretación restrictiva y de aplicación excepcional, pues como regla no se puede obligar a la parte actora a dirigir su demanda contra quien no quiere.

Sin embargo dicho carácter restrictivo cede cuando hay un interés legítimo afectado. En tal sentido, se ha dicho que: «La intervención de terceros en el proceso es de carácter restrictivo y debe ser admitida sólo por excepción, cuando las circunstancias demuestren que así lo exige un interés legítimo.» (CPCC Comentado, Anotado y Concordado Santiago Fassi – César Yañez. Astrea 1988 T. 1 pág.511).

Sagüés considera que la intervención de terceros en un trámite de amparo sería posible en cuanto aparezca un interés legítimo de la cuestión traída a debate porque el acto cuya legalidad se discute pueda ocasionarle un perjuicio o un beneficio (SAGÜÉS-DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL-ACCIÓN DE AMPARO- LEY 16.986 comentada y concordada con las normas provinciales. Amparos por mora, electoral y laboral. Amparo contra particulares- 3 – ED. ASTREA).

Es decir que ante la posibilidad de que se viera afectado seriamente algún derecho constitucional del tercero se vería justificada su intervención, debiendo conciliarse su incorporación al proceso con la vía expedita, rápida y urgente del amparo de modo de no entorpecer su finalidad y que esto no se traduzca en un obstáculo que solo tienda a dilatar la solución definitiva al caso (cfr. Acuerdo del 30/07/2021 de la Sala «B» en el expediente nº FRO 13324/2020 en Inc. de Apelación en autos: «Guerin, Andrés c/ O.S.U.N.R s/ AMPARO LEY 16.986».

Ahora bien, en el caso quien pidió la citación del Ministerio de Salud de la Provincia de Santa Fe fue el tercero citado por la parte demandada y a su vez el actor se opuso, por lo cual entiendo que no corresponde hacer lugar al agravio.

«No corresponde extender las facultades procesales del tercero citado más allá de los límites a que dio lugar su intervención; por lo que no puede pedir intervención coactiva de otro tercero, con fundamento en que la controversia es también común con éste, pues tal petición es un resorte exclusivo de las partes originarias» (comentario al art. 94 CPCCN, comentado anotado y concordado con los códigos provinciales, Ed.Astrea, año 1999, Fenochietto) 5) En cuanto al planteo de inconstitucionalidad del artículo 3º de la ley 24.901 debo puntualizar que no cumple el requisito de suficiente fundamentación, atento que no basta la simple afirmación de que una norma es contraria a la Constitución Nacional, sino que es preciso demostrar la lesión alegada razonadamente y con relación a las concretas circunstancias de la causa (Fallos 252:328; 258:255; 276:303; 274:423). Además, la declaración de inconstitucionalidad de las leyes, o de alguna de sus partes constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un Tribunal de Justicia y configura un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerada «ultima ratio» del orden jurídico, ya que las leyes debidamente sancionadas y promulgadas, esto es, dictadas con los mecanismos previstos en la ley fundamental gozan de una presunción de legitimidad que obliga a ejercer dicha atribución con sobriedad y prudencia resultando procedente únicamente cuando la repugnancia de la norma con la constitución sea manifiesta, clara e indudable, supuesto que por lo precedentemente dicho, aquí no se configura (C.S.J.N. «Pupelis, María Cristina y otros s/ Robo de armas, sent. 4/5/91; ídem «Bruno Hnos, S.C. y otro c/ Adm. Gral. De Aduanas s/ Recurso de apelación», sent. 5/12/92).

6) Por último, en cuanto al agravio de la actora relativo a las costas, no se advierten razones que justifiquen un apartamiento del principio rector del artículo 14 de la ley 16.986, en la medida en que los peticionarios se vieron obligados a promover el proceso a fin de obtener la tutela de los derechos constitucionales conculcados, motivo

por el cual propongo al acuerdo que se impongan a la demandada vencida en ambas instancias (art. 68 CPCCN). Así voto.

El Dr. Aníbal Pineda dijo:

1) Concuerdo con la solución propuesta por la Dra. Vidal para el fondo del asunto.No obstante, disiento con la distribución de las costas.

2) En este caso particular se advierte que con posterioridad al inicio de la acción (26/9/18, fs. 80 vta.) el medicamento NUSINERSEN «SPINRAZA» fue aprobado por el ANMAT mediante la Disposición Nº 2062 del 1º/03/2019.

El 12/08/2019 el Ministerio de Salud dictó la Resolución Nº 1452/2019 que dispuso incorporar el referido medicamento dentro del Programa Médico Obligatorio, sin embargo, con posterioridad dictó la Resolución Nº 1115/2020 del 29/06/2020 que derogó la Resolución anteriormente citada por considerar que no era recomendable la incorporación del medicamento a la cobertura obligatoria del país debido al impacto negativo sobre la salud pública, la equidad y el aspecto económico que ello podría ocasionar, sin perjuicio de garantizar la continuidad de la cobertura de los tratamientos de pacientes iniciados durante la vigencia de la Res. 1452/2019.

En tal contexto, la mutual demandada pudo creerse con derecho a controvertir, por lo que estimo justo distribuir las costas en el orden causado en ambas instancias (art. 68 segundo párrafo del C.P.C.C.N.).

En este sentido me expedí en el expediente CCF 3642/2017/CA4 caratulado «Donato, Aquiles Abel y otros c/ Obra Social Trabajadores Pasteleros s/ Amparo Ley 16.986» mediante Acuerdo de la Sala «B» -que integro como vocal subrogante- del 24 de septiembre de 2020, que puede consultarse en http://www.cij.gov.ar. Así voto.

El Dr. Fernando Lorenzo Barbará dijo: adhiero al voto de la Dra. Vidal, por cuanto comparto en lo sustancial sus fundamentos. Es mi voto.

Atento al resultado del Acuerdo que antecede, SE RESUELVE:

I) Revocar parcialmente la sentencia recurrida del 05/04/2021 en cuanto ordenó al Estado Nacional la cobertura del 30% del medicamento NUSINERSEN-SPIRANZA-. II) Disponer la cobertura del 100% de la prestación requerida a Asociación Mutual Sancor Salud. III) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida (art. 68 del C.P.C.C.N.). IV) Regular los honorarios de los profesionales actuantes ante la alzada en el % de lo que respectivamente se les fije en primera instancia. Insertar, hacer saber, comunicar en la forma dispuesta por Acordada nº 15/13 de la C.S.J.N. y oportunamente devolver los autos al Juzgado de origen.

EDM

ELIDA ISABEL VIDAL

JUEZA DE CÁMARA

ANÍBAL PINEDA

JUEZ DE CÁMARA

FERNANDO LORENZO BARBARÁ

JUEZ DE CÁMARA

Ante mi Eleonora Pelozzi Secretaria de Cámara

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