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#Fallos Filiación: El hombre que tiene dudas acerca de su paternidad, no debe esperar a ser emplazado judicialmente sino que debe tomar los pasos para definir la situación él mismo, aún por vía jurisdiccional

Partes: N. A. y otros c/ D. A. s/ filiación

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: K

Fecha: 18-oct-2021

Cita: MJ-JU-M-134909-AR | MJJ134909 | MJJ134909

El hombre que tiene dudas acerca de su paternidad, no debe esperar a ser emplazado judicialmente sino que debe tomar los pasos para definir la situación él mismo, aún por vía jurisdiccional.

Sumario:

1.-Si bien el accionado quizás internamente pudo haber continuado con dudas sobre su paternidad, al asumir ese rol en forma pública, aun cuando no se haya prolongado en el tiempo, lo ponía en situación de cumplir con su deber de reconocer a las niñas y, en caso de tener dudas, tomar los pasos para definirlo, aún por vía jurisdiccional.

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2.-La explicación brindada en la contestación de la demanda sobre que el demandado no estuviera seguro que él fuera el padre de las actoras, pues la madre tenía otra relación afectiva en ese momento, no lo exime de haber tomado las medidas pertinentes para cumplir con su deber de disipar esa incógnita.

3.-El reconocimiento de un hijo es un deber jurídico particular para ambos progenitores, pues está dirigido a una categoría específica de sujetos y no posee contenido patrimonial, más allá de los efectos de ese orden que puedan acontecer.

4.-La circunstancia biológica de que la madre sea quien da a luz y esté presente al inicio de la vida de los hijos no excluye a la figura del otro progenitor, quien tiene los mismos deberes y derechos, de igual importancia y relevancia que la figura materna.

5.-Esperar a ser intimado para cumplir con el deber de reconocer a su hijo implica demostrar un estereotipo de ajenidad con la concepción de los hijos, al igual que un obrar que contribuye a la incertidumbre de la identidad del niño o niña nacidos; apreciar que basta estar a disposición ante la solicitud que se pueda hacer, encierra una filosofía subyacente de alejamiento de los deberes parentales, en una clara visión masculina y extraña a los compromisos legales y afectivos con su descendencia.

6.-El obrar de las personas no puede infringir derechos ajenos, mas? allá de la naturaleza de estos, por lo que, de provocarse un perjuicio, deberá apreciarse desde la universalidad del ordenamiento, sin que implique soslayar que al tratarse de relaciones de familia, se analice con cuidado el cerrado entramado de vivencias enraizadas en ella.

7.-Aun cuando el reconocimiento del hijo constituye un acto voluntario, unilateral e individual de quien lo realiza, no implica que se subordine a su exclusiva voluntad.

8.-Corresponde admitir la indemnización del daño moral, ya que la ausencia del progenitor, en especial en los cumpleaños y otros hitos de su vida, afecto la espiritualidad de sus hijas.

Fallo:

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a los 18 días del mes de octubre de 2021, hallándose reunidos los Señores Vocales de la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a fin de entender en los recursos de apelación interpuestos por las partes en los autos caratulados: «N. A. Y OTROS c/ D. A. s/FILIACION», habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden del sorteo de estudio la Dra. Silvia Patricia Bermejo dijo:

I- Vienen los autos a este Tribunal con motivo del recurso de apelación interpuesto por las actoras (fs. 165 y vta.) y el demandado (fs. 166), contra la sentencia de primera instancia (fs. 151/164), los que se concedieron (fs. 167). Oportunamente, se fundaron (14 de julio de 2021 y 1 de julio de 2021, respectivamente) y la expresión de agravios de las accionantes recibió réplica (11 de agosto de 2021). Luego, dictaminó el señor Fiscal de Cámara (26 de agosto de 2021) y se llamó autos para sentencia (31 de agosto de 2021).

II- Los antecedentes del caso

La señora C. N., en representación de sus hijas menores de edad al comienzo de la acción, M. y A. N., promovió demanda de reclamación de filiación paterna contra el señor A. D. A su vez, requirió la indemnización por el daño psicológico y moral que esa omisión les habría ocasionado.

Relató que conoció al demandado a mediados del año 1998, en su lugar de trabajo y que mantuvieron una relación seria y estable.

Expresó que, al tiempo de decidir ponerle fin a ese vínculo, se realizó un test de embarazo que fue positivo. Refirió que, pese a los acosos por parte del legitimado pasivo, continuó sola la gestación y, el día 8 de julio de 1999, nacieron las gemelas M. y A.

Manifestó que no tuvo noticias del mencionado hasta después de tres años de nacidas sus hijas, cuando recibió su llamado.Mencionó que mantuvieron una serie de encuentros solos hasta que el emplazado conoció a las niñas. Señaló que lo aceptaron y compartieron unos meses de salidas los cuatro.

Indicó que, para aquel entonces, M. y A. le decían «papá».

Además, participó del inicio del Jardín de infantes.

Expuso que nuevamente comenzaron a tener problemas en la pareja y dejaron de verse, pues, según alega, se suscitaron hechos de violencia física y verbal por parte del accionado.

Finalmente, sostuvo que el señor D. decidió dejar de ver a sus hijas y que, hasta el momento de la interposición de la presente demanda, no ha vuelto a saber de él.

Aduce que las niñas le preguntaron por su padre biológico y le manifestaron su deseo de ser reconocidas por él (fs. 8/11vta.).

El señor D. se presentó por intermedio de apoderado y contestó la demanda. Negó los hechos y brindó su propia versión. Refirió que con la madre de las accionantes tenían una relación abierta y sin compromisos.

Expresó que mantuvieron relaciones íntimas por un período aproximado de dos o tres meses e hizo referencia a las parejas de la legitimada activa durante ese lapso.

Afirmó que estimaba poco probable que las menores de edad sean sus hijas.

Además, contó que se encontraron unos años después pero que la relación cesó al poco tiempo. Aludió a que, en esta época, la madre de las actoras le mencionó que las niñas podrían ser sus hijas.

Aseveró que le ofreció realizar la prueba de ADN cuando le informó del embarazo y cuando se volvieron a encontrar, si bien la señora N.

-según refiere- siempre se negó. Por ello, la ofrece en esta oportunidad.

Luego, se expidió en cuanto al reclamo indemnizatorio y rechazó su procedencia (fs. 17/19, 25/27vta.).

Las coactoras M. y A. se presentaron, por sí, al cumplir la mayoría de edad (fs. 40).

Sustanciada la causa, se dictó pronunciamiento sobre el mérito (fs.151/164).

III- La sentencia La jueza de grado hizo lugar a la demanda y declaró que las señoritas M. y A. N. son hijas del señor A. D. Ordenó su oportuna registración en las partidas pertinentes (Circunscripción -, Tomo 1 «-«, Numero – del año 1999 CABA y Circunscripción -, Tomo 1 «-«, Numero – del año 1999 CABA). Asimismo, fijó una indemnización por daño moral a favor de cada una de las reclamantes por la suma de $400.000, con más sus intereses desde marzo de 2003 hasta la fecha del efectivo cobro y costas. Por último, reguló los honorarios de los profesionales intervinientes (fs. 151/164).

IV- Los agravios El demandado critica la decisión, en tanto tuvo por acreditada la existencia del daño. Refiere que, en todo caso, el perjuicio fue mínimo.

Manifiesta que la suma fijada es desproporcionada y que no existe relación de causalidad entre su conducta y la merma alegada.

Sostiene que actuó de buena fe y que se le imputó responsabilidad sobre la base de la culpa.

Aduce que se transcribió un relato parcial y erróneo de la pericia psicológica, forzando una interpretación favorable a los intereses de las actoras.

Opina que la experta es terminante en cuanto que las legitimadas activas no han padecido daño psíquico y que M. pudo haber sufrido una leve dolencia que podría encuadrarse dentro del rubro daño moral.

Asimismo, atribuye parcialidad en el análisis de la prueba y, especialmente, alude a la testimonial. Discute que la primer sentenciante criticara que sólo declaró uno de los testigos ofrecidos por él. Asevera que, contrario a lo expuesto en el decisorio, esa declaración ofrecida es relevante en tanto la madre de las accionantes le dijo a éste y a la señora M. S.que él no era el padre y que ella estaba embarazada de otro hombre.

Alega que su examen es fundamental para dilucidar el conocimiento o no de la paternidad y sus dudas.

Objeta que se sobreentienda que conocía de su paternidad, invirtiendo la carga de la prueba, toda vez no hay constancias en autos que lo acrediten.

Refuta que la juez de la instancia anterior exprese que se negó a acompañar la gestación, cuando de ninguna evidencia puede inferirse tal afirmación.

A su vez, se agravia por la reparación del daño moral por los mismos fundamentos expuestos.

Por último, debate que se fijen intereses desde una fecha arbitraria y no desde la interposición de la demanda.

Por su parte, las reclamantes cuestionan por exiguo el monto estipulado por daño moral a cada una. Señalan que de las constancias de las presentes actuaciones y de la prueba arrimada se concluye en el inmenso dolor y la gran aflicción que les produjo el desconocimiento y el abandono del señor D. Por ello, peticionan se eleve.

Además, controvierten la fecha de cálculo de los intereses.

Consideran que conforme surge de las declaraciones testimoniales, el demandado reapareció cuando tenían tres años, es decir en marzo de 2002. Por lo tanto, aducen que corresponde que aquellos corran desde ese año y no desde el 2003 -como se determinó en la sentencia-.

Por otro lado, solicitan se haga lugar al reclamo por el perjuicio psicológico y se establezca un importe por el tratamiento recomendado por la perito.

V- Suficiencia del recurso

Habré de analizar, en primer término, las consideraciones vertidas por el accionado al contestar los agravios de las legitimadas activas, en cuanto a la solicitud de deserción por insuficiencia del embate (11 de agosto de 2021).

Conforme lo dispone el artículo 265 del Código Procesal Civil y Comercial, la impugnación debe contener una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que se consideren equivocadas.Así, con una amplitud de criterio facilitadora de la vía revisora, se observa que el ataque cuestionado es hábil, respetando su desarrollo las consignas establecidas en esa norma del Código ritual, por lo que deviene admisible su tratamiento (art. 265, cit.).

VI- Ley aplicable

Si bien hay posturas contradictorias en este aspecto, aprecio que la acción de daños deducida por un hijo contra el padre extrapatrimonial, por falta de reconocimiento, se rige por la ley aplicable al tiempo de la ocurrencia del perjuicio causado por esa omisión, pues en materia extracontractual el momento que fija la ley aplicable es la ocurrencia del hecho ilícito (arts. 243, 252, 259, CC; 7, 587, CCCN; Cám. Apel. Civ y Com. de Azul, Sala II, sent. del 20-X-2015, publicada en Rubinzal online, RCJ 7980/15; Kemelmajer de Carlucci, Aída, «La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes», segunda parte, Editorial Rubinzal-Culzoni Editores, pág. 150). Es por ello que este caso se enmarca en las disposiciones del Código Civil.

Empero, aun cuando el alegado hecho dañoso se consumo durante la vigencia de la norma referida, no asi las consecuencias que de el se derivan. Por ello, se impone diferenciar la existencia del daño de su cuantificación. Como reseña a Kemelmajer de Carlucci, la segunda de estas operaciones debe realizarse acorde la ley vigente al momento en que la sentencia fija su extensión o medida (autora citada, «La aplicación del Codigo Civil y Comercial a las relaciones y situaciones juridicas existentes», segunda parte, Editorial Rubinzal-Culzoni Editores, pag. 234).

Por lo tanto, al tratar los rubros cuyos montos se debaten en ambos ataques, se aplicaran los articulos pertinentes del nuevo Cod igo Civil y Comercial de la Nación.

VII- Los daños y perjuicios originados en las relaciones de familia. La omisión en el reconocimiento de la filiación Como se relato, la pretensión se sustenta en los denunciados danos y perjuicios sufridos por las señoritas M. y A. N.por la omisión en el reconocimiento filial por parte del señor A. D.

La doctrina y la jurisprudencia no son unan imes sobre la aplicación del derecho de danos a las relaciones de familia. Sol o a modo enunciativo, autores destacados como Guillermo Borda, Bibiloni se pronunciaron por la tesis negativa, mientras que otros, como Reb ora o Mosset Iturraspe lo consideraron factible (Novellini, Norberto, «Acerca de la procedencia o no de la Indemnización por danos en el derecho de Familia», en «Derecho de Danos. Danos en el Derecho de Familia», cuarta parte (A), Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 2000, pag s. 41 y sigs.).

Destacan Atilio Anib al Alterini y Roberto M. Lop ez Cabana que hay supuestos en los cuales se niega la acción resarcitoria, se exige un factor de atribución especial, se adapta el de culpa o se analiza el daño desde la perspectiva a los sujetos involucrados. Puntualizan que, en este contexto,

además, deben tenerse en cuenta los intereses superiores en la constitucion de la familia, su estabilidad y el sentimiento de justicia de la comunidad (autores citados, «Cuestiones de responsabilidad civil en el Derecho de Familia», LL 1991-A-950).

En esta misma lin ea, se expuso que los principios generales del «. alterum non laedere (no danar a otro) y el ius suum cuique tribuere» (dar a cada uno lo suyo) se adaptan a las relaciones intrafamiliares, pues, en muchos casos, los alegados perjuicios se ocasionan en la convivencia, lo que implica una posibilidad amplia de origen de sucesos perjudiciales, en especial pues se trata de personas que comparten el hogar o lo han hecho, no extraños. Es por ello que el interes legitimo originado en la reparacion del daño causado se atempera en vista a la unidad familiar (SCBA, in re: C. 117.204, «R., C. contra T., J. Danos y perjuicios», sent.del 3-XII-2014, voto del senor Juez doctor Pettigiani).

En sin tesis, quienes, con distintos argumentos, se enrolan en una postura restringida en la aplicación del derecho de danos a las relaciones de familia lo hacen en vista de intentar mantener la paz en ese am bito, la cual se podría ver vulnerada si se habilitara con amplitud a la posibilidad de reclamar, en tanto podrían fomentarse rupturas en las relaciones que debieran sostenerse en el afecto y, en muchos casos, a lo largo de toda la vida.

Es que si bien lograr la pacificación social es uno de los fines del derecho, es te deviene absolutamente prioritario en los litigios originados en el seno familiar, lo que llevo a su incorporacion expresa en el Codigo Civil y Comercial de la Nación -ver art. 706 inc. «a», ul tima parte-. De tal manera, es el camino deseable para dirimir estas disputas fomentar las alternativas de autocomposición o, de no ser posible, lograr una justicia de acompañamiento, con la intervención de un fuero especializado y la colaboración interdisciplinaria. Empero, tales particularidades no excluyen que la familia se torne en un am bito en el cual se incumplan con los deberes y, en tal caso, ese proceder no podría quedar exento de sanción.

El obrar de las personas no puede infringir derechos ajenos, mas alla de la naturaleza de es tos, por lo que, de provocarse un perjuicio, deberá apreciarse desde la universalidad del ordenamiento. Lo afirmado no implica soslayar que al tratarse de relaciones de familia, se analice con cuidado el cerrado entramado de vivencias enraizadas en ella.

En lo que respecta a las acciones de filiación, como en este caso, tienen la particularidad -y relevancia- que su ejercicio se vincula con el conocimiento del propio origen, con el derecho a la identidad, a poseer el nombre que lo identifica con un grupo.

Muchos son los instrumentos internacionales referidos a los derechos que por medio de este juicio se consolidan, como es la identidad de la propia familia, respetar sus valores y ayudarlos a trascender (arts.5, 7.1, 18.1 y conc. de la Convención sobre los Derechos del Nino; VI y VII de la Declaración Americana de los Derechos y los Deberes del Hombre; 5.1 de la Declaración sobre la Eliminación de todas las formas de intolerancia y discriminación fundadas en la religión o en las convicciones; entre otros).

Así, se ha entendido que hay una violación del derecho a la identidad personal, al negarse el estado civil y más concretamente, el estado de familia -en el caso, el de hijo- (conf. Medina, Graciela, en «Responsabilidad Civil por la falta o nulidad del reconocimiento de hijo», en JA, 1998-III-1171).

Aun en el ordenamiento sustancial anterior el reconocimiento de la paternidad era esencial. Por ello, acorde el art. 255 del Código civil, cuando una persona se inscribía sin paternidad conocida, el Registro Civil le debía comunicar al Ministerio Público de Menores para procurar determinar la paternidad extramatrimonial y el reconocimiento por el padre. Incluso, con conformidad expresa de la madre, podía promover la acción judicial correspondiente. En el art. 583 del CCCN, en ese mismo caso, se prevé que el Ministerio Público promoverá la acción, lo que evidencia la primacía de precisar el origen filiatorio, con acento en la oficiosidad de su intervención.

Es por este motivo que aun cuando el reconocimiento del hijo constituye un acto voluntario, unilateral e individual de quien lo realiza, no implica que se subordine a su exclusiva voluntad. Como ha dicho la jurisprudencia «Que dependa de la iniciativa privada no implica que el ordenamiento niegue el derecho del hijo a ser reconocido por su progenitor. Y si el hijo tiene derecho a obtener su emplazamiento respecto del progenitor que no lo ha reconocido espontáneamente (art. 254 Código Civil derogado), es obvio entonces que éste asume el deber de reconocer al hijo, que, como tal, es un deber jurídico.» (Cam. Nac. Civ., Sala C, «E. E. M. y otro c/N. L. s/Filiación», 9572/2016, sent.del 20-IX-2019).

Por ende, se impone conjugar en el caso las particularidades reseñadas con los recaudos de la responsabilidad derivada de los danos. Devienen parámetros comunes que para responder por el perjuicio que sufre otro deben concurrir varios elementos: la antijuridicidad, el daño, la relacion de causalidad entre el daño y el hecho y los factores de imputabilidad o atribución legal de responsabilidad (SCBA, Ac 79389, sent. del 22-6-2001, ED 197, 505; C 91325, sent. del 18-11-2008).

Son las normas generales sobre responsabilidad civil: 1) El incumplimiento objetivo, que consiste en la infraccion al deber mediante la inobservancia de la palabra empeñada en un contrato o a través de la violacion del deber general de no dañar; 2) El danoentendido como la lesion a un derecho subjetivo del incumplimiento jurid icamente atribuible; 3) La relacion de causalidad suficiente entre el hecho y el detrimento, de tal manera que pueda predicarse que el hecho es causa (fuente) del mismo y; 4) Un factor de atribución , es decir, la razón suficiente para asignar el deber de reparar al sujeto sindicado como deudor que podrá ser objetivo o subjetivo (conf. Conclusiones V Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Rosario, 1971, citadas por Atilio Anib al Alterini-Oscar Jose Ameal- Roberto M. Lop ez Cabana, «Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales», pag . 159, Buenos Aires, 2006).

Como menciona Graciela Medina, existen diversas apreciaciones del concepto de la antijuridicidad desde la perspectiva del derecho de familia pero, mas alla de ello, se admite la obligacion de reparar siempre que exista un acto antijuridico (autora citada, «Danos en el Derecho de Familia», Rubinzal Culzoni editores, 2002, pag . 26).

Estos seran los presupuestos que deberán analizarse, en tanto la demandada recurrente cuestiona que ello haya acontecido.

VIII- Responsabilidad

1. El señor D., por apoderado, explica que no discute la paternidad que exhibe el estudio de ADN, sino que él no supo que era el padre de las actoras. Avala lo afirmado en las declaraciones de los testigos.Dice en su recurso que se enteró del embarazo, que razonablemente penso que no era el padre y que en año 2003 volvió a tener relaciones con la madre de las actoras y que alli las trato a éstas.

Debate que la sentencia de primera instancia diera por cierto que por reiniciar una relacion con la madre de las reclamantes, supiera de la existencia de ellas y que ademas tambien que fuera su padre.

Denuncia la configuración de un absurdo jurid ico al invertir la carga de la prueba en cuanto al conocimiento de la paternidad. Aduna que el juez desconoce la directriz que ante la duda se libera al deudor. Por eso, también critica lo afirmado en el fallo en cuanto a que el recurrente se nego a hacerse cargo de acompañar la gestación .

Agrega que de su parte no hubo culpa por no reconocer a las actoras, pues explica que no sabía de su paternidad. Analiza que los testigos, al declarar sobre presuntos hechos de hace casi dos décadas, no aclaran quién presento al demandado como padre. Precisa que ningún testigo dió un dato concreto, sino que todos lo afirmaron como una vaga generalidad, por lo que critica que el a quo lo tuviera por cierto. Agrega que jamas su mandante se presento como padre, ninguna evidencia existe de ello, ningun testigo así lo afirmo. 2. Existe el reconocimiento del accionado, al contestar la demanda, que la actora le dijo que estaba embarazada y que el hijo podría ser de él.

Explicó que como la señora C. N., en ese momento, mantenía una relación afectiva con otra persona, le ofreció realizar el estudio de ADN (fs. 17/19 vta.).

Este reconocimiento del accionado al contestar la pretensión tiene valor de una admisión, pues aceptó como cierto un hecho alegado por la contraria (ver Hernando Devis Echandía, Hernando, «Teoría General de la prueba judicial», Tomo I, Editorial Zavalía, págs.642 y sigts.). Por consiguiente, no resulta un hecho controvertido que esta fue la primera ocasión en la cual el accionado supo del embarazo y de la probabilidad que él fuera el padre. Ello desplaza la necesidad de otra prueba para tenerla por cierta (art. 386, CPCC).

Del relato de la demanda se lee que la madre de las actoras deseó concluir su relación con el señor D., la cual se reinició tres años después.

Esta descripción es también una admisión de las legitimadas activas sobre el distanciamiento por voluntad de la madre desde esa ocasión

hasta el reencuentro tres años después. Esta revinculación se acreditó con los testimonios.

El señor L. S. M. relató que conoce a las gemelas desde que ellas tenían aproximadamente tres anos. Dice que al mismo tiempo conoció al demandado, a quien se lo presentaron como el padre de ellas en un evento al que asisti ó o después de él, no lo precisó al comienzo de su declaración. Preguntado que fue sobre cuál fue esa ocasión señaló que fue en un acto del Jardín de Infantes donde concurrían ellas (ver grabación, aproximadamente a los 4.15 minutos). Indicó que las niñas trataron al accionado como si fuera su padre (grabación, minuto 3.32).

Describió que después de tres o cuatro meses ese contacto cesó. Narró que en alguna ocasión fueron juntos a comprar el guardapolvo para ellas o un colchón, no lo recordaba con detalle (grabación, minuto 5.30; acta levantada a fs. 101).

La declaración de la señora A. C. S. fue coincidente en cuanto a que vio al demandado en forma personal cuando las niñas tendrían tres años y empezaron el Jardín. Explicó que antes lo conocía de vista, cuando llevaba a la madre de las actoras a la casa, pues ambas compartían la vivienda. Apuntó que se lo presentaron como padre en ese acto escolar y que lo veía que se comportaba como tal.Dijo que a veces, en esa época, se quedaba a dormir en ese domicilio, pero luego de un tiempo no lo volvió a ver (acta levantada a fs. 103).

La señora S. A. V. declaró conocer a las jóvenes desde que nacieron, por tener vínculo con la madre. Al demandado lo conoció como padre de las nombradas en un acto escolar, cuando así se lo presentaron (grabación a las 1.43 minutos). Interrogado sobre cómo era la relación entre las partes, dijo que sólo lo vio en esa ocasión. Señaló que ese día, durante el acto escolar, lo llamaron papá. Precisó que luego no lo volvió a ver (grabación 3.08; acta de fs. 102).

Sobre el primer período de la relación de pareja de la madre con el accionado, se ubica el testimonio de la señora P. G.

Ésta explicó que conoce al demandado desde el ano1994, por haber sido novio de su amiga, la señora M. S. Expuso que conoció a la madre de las actoras, cuando su amiga Marina le pidió que la acompañe a verla. Relató que ésta deseaba preguntarle a la señora N. si ella tenía una relación afectiva con su conviviente. Expresó que cuando la fueron a ver estaba como cajera en una estación de carga de combustible, donde iba el demandado, quien en ese momento manejaba un remis. Aquélla negó ese vínculo y le aseveró que estaba de novia con otra persona (acta agregada a fs. 104).

En vista al contexto en el cual ella oyó el testimonio de la madre de las reclamantes, en presencia de la conviviente del demandado quien quería saber si entre ellos había una relación afectiva, no puede considerarse que sus respuestas hayan estado libres de presión, en especial pues la misma testigo relató que fueron a su lugar de trabajo, un lugar público (arts. 386, 456, CPCC).

En definitiva, el reencuentro de la pareja, luego de aproximadamente tres años, quedó acreditado por el relato de los testigos M., S.y V. (arts. 386, 456, CPCC). Todos ellos afirmaron que conocieron al señor D. en el acto escolar de las niñas, cuando ellas tenían aproximadamente tres años. También, como se mencionó, fue presentado ese día como su padre y se comportó como tal.

En cuanto a las fotos acompañadas a la demanda, en la cual se lo aprecia al señor D. con las actoras cuando eran niñas (fs. 3 y 4), además de no estar certificadas y haberse negado por el demandado (fs.

17/19vta., esp. fs. 17 vta.) es lo cierto que se corroboran con las declaraciones de los testigos, en tanto sería -acorde la que parece la edad de las gemelas- el momento en el cual el accionado retomó la relación con la señora N. (art. 386, CPCC). Incluso, se identifica que ese es el demandado por la foto coincidente de él obrante en la pericia genética (fs. 66/81, esp. fs. 76).

En síntesis, aprecio relevante que, de los hechos acreditados, surge que el señor D., cuando las niñas tenían tres años, fue a un acto al Jardín de Infantes y se presentó como el padre, lo que refrendaron los testigos allí presentes (M., S. y V.; arts. 386, 456, CPCC).

Si bien el accionado quizás internamente pudo haber continuado con dudas sobre su paternidad, al asumir ese rol en forma pública, aun cuando no se haya prolongado en el tiempo, lo ponía en situación de cumplir con su deber de reconocer a las niñas y, en caso de tener dudas, tomar los pasos para definirlo, aun por vía jurisdiccional. Por ello, aun cuando este obrar -en tanto se demostró que fue un solo acto escolar y algunas salidas, las que no se precisaron, pero que se extendieron por el

lapso de dos o tres meses- no hayan implicado la posesión de estado prevista en el art.256 del CC, en cuanto a que tuviera un valor equiparable a un reconocimiento expreso, sí son útiles para demostrar su convicción de poder ser el progenitor (conf. art. 386, CPCC) 3. La explicación brindada en la contestación de la demanda sobre que el señor D. no estuviera seguro que él fuera el padre de las actoras, pues la madre tenía otra relación afectiva en ese momento, no lo exime de haber tomado las medidas pertinentes para cumplir con su deber de disipar esa incógnita.

Los deberes jurídicos deben acatarse tal como la ley los regula, en tanto su fuente es justamente legal, a diferencia de lo que acontece con las obligaciones, ya sea que nacidas de la voluntad de las partes o de la ley, entre otras fuentes, podrían renunciarse si no se vulnera el orden público. Un deber, como es el del reconocimiento de un hijo, no.

Como mencionan Pizarro y Vallespinos, el deber jurídico es la necesidad de ajustar la conducta a los mandatos que emergen del ordenamiento jurídico integralmente considerado. Quien está alcanzado por un deber jurídico está compelido a observar determinado comportamiento, ya sea positivo o negativo. Es por ello que se distinguen los deberes jurídicos generales, los particulares y, dentro de éstos, a una categoría más específica, impuesta a ciertos sujetos que deben hacer una conducta determinada, con la finalidad de satisfacer un interés ajeno y con contenido patrimonial, lo cual sería una obligación (Pizzaro, Ramón y Vallespinos, Carlos, «Tratado de las obligaciones», Tomo I, Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2017, págs.26 y sigts.).

El reconocimiento de un hijo es un deber jurídico particular para ambos progenitores, pues está dirigido a una categoría específica de sujetos y no posee contenido patrimonial, más allá de los efectos de ese orden que puedan acontecer.

Justamente, en una gestación por naturaleza, la cual involucra a una mujer y a un hombre, la existencia de este deber y su cumplimiento efectivo y temporal permite disipar el estereotipo de género vinculado a que las mujeres deben ser madres y por lo tanto son ellas quienes deben ocuparse de los asuntos relacionados con la procreación y educacion de los niños (Comisión IDH, Informe Nº 4/01, Caso 11.625, «María Eugenia Morales de Sierra c. Guatemala», del 19 de enero de 2001, par r. 2, 35, 37).

Esta suerte de distinciones explica a los estereotipos de género insertos en la sociedad e invisibles a su identificación. Ese término engloba a la construcción o comprensión de los hombres y las mujeres, en razón de sus distintas funciones físicas, biológicas, sexuales y sociales, con un significado de contenido fluido, con tintes diversos según la cultura, los lugares y la época.

Como es sabido, la visión con esa perspectiva abarca a una diversidad mucho más amplia que la aquí tratada y con repercusiones también en cuanto a los vínculos filiales que de los distintos tipos de uniones se originan, además de las de fuente en la naturaleza, en la cual este voto se centra por el litigo a dirimir (conf. art.558, CCCN).

La circunstancia biológica de que la madre sea quien da a luz y esté presente al inicio de la vida de los hijos no excluye a la figura del otro progenitor, quien tiene los mismos deberes y derechos, de igual importancia y relevancia que la figura materna.

Por ello, este deber del hombre de reconocer su vínculo biológico encierra una connotación especial, en tanto le permite cumplir con la función social más relevante que pueda tener una persona. Más allá que el acto del alumbramiento es individual, la vida de los hijos es una empresa común de ambos progenitores, no sólo de la madre. Aun cuando para el derecho, la política y la percepción social el enfoque de la igualdad sexual implica una equivalencia, el sexo es una distinción. Y es justamente esa divergencia que ha llevado a justificar ciertos modelos que finalmente excluyen y discriminan. Como menciona Ferrajioli, la diferencia del sexo, por su carácter originario e insuperable, es paradigmática, por ofrecer un paradigma idóneo para iluminar las restantes diferencias de identidad (lengua, etnia, religión, etc.) en oposición a las desigualdades, que no tienen relación con las identidades de las personas, sino con las discriminaciones y/o con su disparidad de condiciones sociales (Ferrajoli, Luigi, «Derechos y garantías. La ley del más débil», Editorial Trotta, Madrid, 1999, págs. 73 y 74).

Es por eso que, desde una perspectiva de género, no podría esperarse que el padre sea intimado para responder al reconocimiento que se le reclama. Incluso, de tener dudas, podrá solicitar una prueba de

ADN para asegurar su paternidad, la cual podrá ser consensuada o recurrir a la justicia para su producción. Esperar a ser intimado para cumplir con su deber implica demostrar un estereotipo de ajenidad con la concepción de los hijos, al igual que un obrar que contribuye a la incertidumbre de la identidad del niño o niña nacidos.Apreciar que basta estar a disposición ante la solicitud que se pueda hacer, encierra una filosofía subyacente de alejamiento de los deberes parentales, en una clara visión masculina y extraña a los compromisos legales y afectivos con su descendencia.

En el razonamiento esbozado en la contestación de la demanda, el accionado le adjudicó a la madre de las reclamantes una vida íntima vinculada a otro hombre, lo que le originaba dudas en su paternidad del embarazo. Sin embargo, en la medida en que hubo alguna posibilidad que el accionado hubiera podido ser el pad re, la vida privada de la madre de ninguna manera podía ser un justificativo a su omisión, sino, a todo evento, hubiera tenido que lograr la seguridad que requería -con la realización de los análisis pertinentes- para definir la existencia de su deber y, si fuera el caso, proceder al reconocimiento de sus hijas.

El comparar el deber del reconocimiento del padre con el que un particular puede asumir ante una deuda de orden patrimonial -que se empleó como argumento- es invisibilizar el preconcepto que guió su comportamiento reticente y expectante en cuanto a su potencial rol de hombre procreador, desvinculándose de las consecuencias de su vida sexual.

Por ello, la reinterpretación del deber jurídico de reconocer la paternidad por el hombre, cuando conozca del embarazo de la mujer con la cual tuvo relaciones íntimas, disipará las dudas de la identidad del niño o niña por nacer o nacido y logrará equiparar las responsabilidades de ambos padres biológicos con respecto a su descendencia.

Es así que, en este deber, se plasma una especial dinámica originada en la misma biología. De tal manera, en este supuesto particular, considerar a los sexos como individuos, es decir, de a uno por vez como si no pertenecieran a un género, como menciona MacKinnon, oscurece las realidades colectivas tras la máscara del reconocimiento de los derechos individuales (MacKinnon, Catharine, «Feminismo inmodificado», editorial siglo XXI, Buenos Aires, 2014, pág.113). En otras palabras, en ciertos casos, como interpreto que es el ahora en examen, no basta con analizar las conductas de cada persona, sino de apreciarlas como un reflejo de un suceso social que debiera modificarse.

La reinterpretación de los derechos a la luz de las nuevas realidades y aprendizajes sociales permitirá eliminar algunas de las mas ocultas y a la vez mas generalizadas formas de discriminacion contra las mujeres, lo que exige la deconstruccion de los estereotipos de gen ero, los cuales son notablemente resilientes y resistentes a ser erradicados o reformados (ver Rebecca J. Cook y Simone Cusack, «Gender Stereotyping: Transnational Legal Perspectives», Traduccion al espanol por Andrea Parra, University of Pennsylvania Press, 2009, publicado en https://www.law.utoronto.ca /utfl_file/count/documents/reprohealth/estereotipos-de-genero.pdf).

Cuando el señor D. fue al colegio y se presentó como padre, aun cuando todos los testigos presentes en ese momento se refirieron a que su presencia fue por pocos meses y luego se interrumpió, estaba en su poder requerir aún judicialmente -si la madre de las gemelas se negabala prueba genética para definir si existía un deber de reconocer a esas niñas, las cuales no tenían filiación paterna y cuando él había tenido una relación íntima con la madre al tiempo de la concepción.

Incluso, debo aclarar que entiendo que el deber de reconocer a sus hijas -previo a disipar sus sospechas- se originó cuando él supo del embarazo, lo que dijo que se enteró de la señora N. Fue el momento en el cual él debió de haber procurado el análisis de ADN -si tenía dudaspara definir si reconocía a las niñas al nacer. Empero, tal reflexión no incide en la solución del caso, en atención al alcance del recurso.En este litigio las actoras pretenden mantener el sentido de la sentencia de primera instancia de considerar la mora para el cómputo de los intereses desde los tres años, por lo que, en virtud de la prohibición de la reformatio in peius, se mantendrá el sentido de este aspecto de la sentencia, en tanto no se cuestionó (art. 271, CPCC).

IX- Daño moral

1. Las actoras consideran que el daño moral es exiguo y que la suma admitida debiera aumentarse.

Por otro lado, el legitimado pasivo ataca la existencia del daño y de su cuantificación. Cabe aclarar que si bien cuando comienza su recurso se refiere al daño en general, en tanto la sentencia en crisis sólo admitió el de orden moral, lo mencionado en ese embate debe remitirse a éste.

Como sostuvo esta Sala, esta indemnización persigue la satisfacción de la víctima por el victimario, a través de una prestación de índole patrimonial que se le impone a este último a favor de aquélla, aunque no siempre el rol de tal reparación es estrictamente resarcitorio, sino que puede ser satisfactorio, como ocurre en el daño moral.

En esa dirección se orienta la opinión prevaleciente en doctrina al propiciar la reparación integral, para algunos plena, de todo perjuicio provocado (arts. 3, 1078, CC; 7, 1741, CCCN).

Debe decirse, asimismo, que si bien es cierto que el daño moral, por aplicación de las reglas que rigen la carga de la prueba, debe ser acreditado por quien pretende su reparación, es prácticamente imposible utilizar para ello una evidencia directa por la índole espiritual y subjetiva del menoscabo.

En cambio, es apropiado el sistema de la prueba presuncional como idóneo, a fin de acreditar el daño de ese orden. Los indicios o presunciones hominis se efectúan a partir de la acreditación por vía directa de un hecho del cual se induce indirectamente otro desconocido, en virtud de una valoración hecha por el Juzgador basada en la sana crítica (art.163 del ritual).

Por lo tanto, es necesario probar indefectiblemente la existencia del suceso que origina el daño, debiendo darse entre aquél y este último una relación de causalidad que conforme el curso normal y ordinario permite, en virtud de presunciones hominis, acreditar el perjuicio.

En estos autos, los testigos S. V. y M. dieron cuenta de cómo les afectó a las niñas la ausencia de su progenitor, en especial en los cumpleaños y otros hitos de su vida. Así, en tanto la dolencia y afectación al espíritu ha quedado acreditado, entiendo prudente que en vista a la edad de las reclamantes y demás condiciones especiales, la suma se confirme (art. 1741, CCCN; 165, 386, CPCC).

X- Daño psicológico y su tratamiento

Las actoras critican la denegatoria del daño psicológico. Estiman que ambas sufrieron consecuencias adversas de este orden fruto de la falta de reconocimiento y posterior abandono al que las sometió el demandado. Destacan que A. posee «rasgos de dependencia e inseguridad» y M. presenta «rasgos de inseguridad y aislamiento».

Aprecian que ello incide en la psiquis de las jóvenes como un verdadero daño psicológico que bien puede ser justipreciado, como también tratado mediante terapia psicológica, como lo recomienda la propia perito actuante en autos. Peticionan se incluya la cobertura del tratamiento psicológico dentro de los rubros a reparar.

El accionado transcribe partes de la pericia psicológica para alegar la inexistencia del daño de este orden.

Advierto que el dictamen realizado por la perito designada de oficio cumple con los recaudos de objetividad, imparcialidad, exhaustividad, claridad y formación, al igual que contiene argumentaciones lógicas y sustentadas. Por consiguiente, lo considero fiable, más allá de las distintas interpretaciones y puntos de vista que puedan exponer (en este sentido ver Carina Gómez Fröde, «La prueba pericial médica (El establecimiento de los criterios para su emisión, admisión y valoración», publicada en Estudios de Derecho Procesal en Homenaje a Eduardo Couture», Editorial la Ley Uruguay, Tomo I, pág.661; esta Sala, mi voto en «I., A. O. c/ Obra Social de Agentes de Lotería y afines y otros s/Daños y Perjuicios – Resp. Prof. Médicos y Aux.», n° 65979/2009, sent. del 28- VII-2020).

Dable es precisar que el dictamen debe valorarse de conformidad a las reglas de la sana crítica y con sujeción a las normas de aplicación al caso (SCBA, B 50984, sent. del 4-VII-1995, «Acuerdos y Sentencias» 1995-II-810; SCBA, B 52359, sent. del 14-XI-2007).

Además, al apreciar las experticias, los jueces ejercen facultades propias, no teniendo las conclusiones de los expertos eficacia vinculante (SCBA, Ac. 38915, sent. del 26-IV-1988, «La Ley» 1988-D-100, «Acuerdos y sentencias» 1988-I-720, D.J.B.A. 1988-134, 345; SCBA, Ac 49735, sent. del 26-X-1993; Ac 56166, sent. del 5-VII-1996; Ac. 61475, sent. del 3-III- 1998).

Las reglas de la sana crítica indican que para apartarse de la pericia suficientemente fundada, es necesario oponer argumentos

científicos que pongan en duda su eficacia probatoria. Las meras opiniones en contrario, sin esgrimir razones científicas fundadas, son insuficientes para provocar el apartamiento de las conclusiones vertidas por quien es experto en un área de la ciencia o técnica (art. 477 del C.P.C.C.).

Más allá de la lectura parcializada que pretenden darle ambas partes a la pericia psicológica, la experta fue clara en cuanto a la inexistencia de daño psicológico, al igual que de su tratamiento de este orden.

Del dictamen mencionado se lee: «Siguiendo al Dr. Ernesto Risso, en su texto `Daño psíquico Delimitación y diagnostico.Fundamento teorico y clinico del dictamen pericial´, el concepto de daño psíquico obedece a la conformación de un sin drome psiquiat rico coherente (enfermedad psiq uica), novedoso en la biografía del sujeto, relacionado causal o concausalmente con el evento de autos (accidente, enfermedad, delito), que ha ocasionado una disminución de las aptitudes psíquicas previas (incapacidad), que tiene caracter irreversible (cronicidad) o al menos jurídicamente consolidado (dos anos). Se excluyen las patologia s transitorias, que no resultan incapacitantes, como asi también los sin tomas aislados que no constituyen una patología nueva en el sujeto.» (fs. 114/124, presentada también a fs. 125/138).

«Por lo tanto, las actoras no han conformado un cuadro psicopatologico nuevo o inédito, y si bien hubo una perdida transitoria del equilibrio conseguido, ello no implico una patología compatible con el concepto de daño psíquico, dado que no resulto crónica o jurídicamente consolidada.» (fs. 114/124, presentada también a fs. 125/138; arts. 386, 477, CPCC).

«Los indicadores hallados, dan cuenta de un proceso psíquico realizado que ha conllevado un gasto energético elevado para su tramit ación y que conserva las huellas del malestar de esa ep oca, incidiendo estos factores en el desarrollo de su personalidad. Si bien no corresponde a esta perito establecer el daño moral, se ilustra a V.S. acerca de que los indicadores hallados en ambas peritadas, acerca de lo padecido, podrían relacionarse con dicho concepto.» (fs. 114/124, presentada también a fs. 125/138).

Por consiguiente, al no haberse acreditado el daño, no puede ser indemnizado, pues, para ello, debe ser cierto (arts. 3, 519, 520, 1068, 1069, Cód. Civil; 7, CCCN). De proceder la indemnización en este supuesto, se produciría un enriquecimiento sin causa.

En definitiva, en tanto el daño psicológico no se ha acreditado, se impone desestimar la apelación de las actoras en ese sentido y se postula mantener la decisión de la instancia.Por otro lado, no existe agravio a este respecto para el demandado, en tanto la sentencia no ha receptado este ítem y el de las actoras no ha de prosperar.

Tampoco puede receptarse la crítica de las accionantes en cuanto al tratamiento, pues ese rubro no integró la demanda, por lo que su petición en esta instancia es tardía, por no haberla sometido al juez de grado para su conocimiento. La Alzada debe expedirse sobre las cuestiones de hecho y de derecho sometidas al Juez de primera instancia, lo que no acontece en este caso (conf. art. 271, CPCC).

Como ha dicho nuestra Suprema Corte, «El destino del principio de congruencia es conducir el proceso en términos de razonable equilibrio dentro de la bilateralidad del contradictorio y exige que la sentencia se muestre atenta a la pretensión jurídica que forma el contenido de la disputa» (SCBA, Ac 34286, sent. del 17-9-1985, AyS 1985-II-687; SCBA, Ac 46716, sent. del 10-12-1991 AyS 1991 IV, 432; SCBA, C 99072, sent. del 10-9-2008).

A mayor abundamiento, como se dijo, cabe agregar que tampoco la pericia recomendó la realización de tratamiento alguno (arts. 330, 356 inc. 1, 377, 386, CPCC).

XI- Cómputo del plazo de los intereses Critican las actoras que, en la sentencia apelada, la sentenciante fijó los intereses (del daño moral) desde que el demandado reaparecio en la vida de sus dos hijas, indicando que ello ocurrio en marzo de 2003, cuando las ninas tenia n «cinco anos». Empero aclaran que a esa fecha las actoras contaban con tres anos. Señalan que su reaparicion se produjo en marzo de 2002, es decir, un anoantes de la fecha fijada en el fallo, como punto de partida del com puto de los intereses establecidos. Es con sustento en ello que solicitan se fije el com puto de los intereses desde el mes de marzo de 2002 y no de 2003.

Por su lado, el demandado ataca la fecha fijada en la sentencia para el cómputo de los intereses por arbitraria.Expone que debe disponerse desde la interposicion de la demanda. Objeta la afirmación del fallo en cuanto a que se presento como padre en distintos am bitos sociales, lo que, a fin del cálculo de los intereses, fijó en marzo de 2003, por cuanto argumenta que no hay evidencia que lo avale, por lo que tenerlo por cierto implicaría invertir la carga de la prueba.

Si bien el accionado pretende equiparar la constitución en mora para el reconocimiento de la filiación con una obligación de orden patrimonial, como ya se mencionó, hay disparidades sustanciales, ya explicadas, por lo que no es procedente.

Como establece el ordenamiento positivo, la constitución en mora es relevante, pues «La mora es un estado o situación permanente: una vez constituida subsiste indefinidamente hasta que el moroso satisfaga la obligación o hasta que concurra una causa especial que la suspenda.» (SCBA, Ac 45813, sent. del 3-XII-1991).

Por lo expuesto con anterioridad, en tanto cuando el señor D. reconoció que había sido informado por la señora N. cuando quedó embarazada, entiendo que habría sido este el momento desde que se incumplió con el deber de tomar las medidas que creyera necesarias para definir la existencia del deber y, en tal caso, proceder a cumplirlo. Sin embargo, no se ha discutido por las actoras que el cómputo de los intereses debiera calcularse desde que el legitimado pasivo asistió al acto escolar, cuando ellas tenían tres años y se presentó públicamente como su padre. La crítica se focaliza en que fue en el año 2002 y no 2003.

Tal fecha, acorde se describió acerca de cuándo se originó el daño, no es arbitraria, como opina el accionado, ya que lo relacionaron a cuándo asumió públicamente su rol de progenitor.

En definitiva, aprecio que le asiste razón a las actoras en cuanto a que ellas tenían tres años en el año 2002 y no 2003 como se dijo en la sentencia (ver partidas de nacimiento de fs.5).

En consecuencia, postulo modificar la sentencia en cuanto establecer como cómputo para los intereses el mes de marzo -lo que no ha llegado debatido- pero del año 2002.

XII- Por los fundamentos vertidos postulo al Acuerdo: 1) Modificar la sentencia apelada en cuanto a disponer que los intereses se computen desde el mes de marzo de 2002 hasta su efectivo pago; 2) Confirmarla en todo lo restante que ha sido motivo de recurso y agravio; e 3) Imponer las costas de la Alzada al demandado recurrente en su esencial condición de vencido (arts. 68, 69 CPCC).

El Dr. Li Rosi, por las consideraciones y razones aducidas por la Dra. Bermejo, vota en igual sentido a la cuestión propuesta. Ante mi:

JOSE M. ABRAM LUJÁN

(PROSECRETARIO LETRADO).

Buenos Aires, 18 de octubre de 2021.

Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo transcripto precedentemente, por unanimidad de votos el Tribunal decide:

1) Modificar la sentencia apelada en cuanto a disponer que los intereses se computen desde el mes de marzo de 2002 hasta su efectivo pago; 2) Confirmarla en todo lo restante que ha sido motivo de recurso y agravio; e 3) Imponer las costas de la Alzada al demandado recurrente en su esencial condición de vencido (arts. 68, 69 CPCC) Se difiere la regulación de honorarios para una vez aprobada en autos la liquidación definitiva (art. 279 CPCC).

Se deja constancia que la Vocalía N°32 se encuentra vacante.

Regístrese de conformidad con lo establecido con el art. 1° de la ley 26.856, art. 1 de su Decreto Reglamentario 894/2013 y arts. 1, 2 y Anexo de la Acordada 24/13 de la CSJN.

La difusión de la presente resolución se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, segundo párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y art.64 del Reglamento para la Justicia Nacional.

En caso de su publicación, quien la efectúe, asumirá la responsabilidad por la difusión de su contenido.

Notifíquese por secretaría y cúmplase con la comunicación pública dispuesta en las Acordadas de la C.S.J.N. 15/2013 y 24/2013.

Oportunamente, devuélvase a la instancia de grado.

SILVIA P. BERMEJO

RICARDO LI ROSI

JOSE M. ABRAM LUJAN (PROSECRETARIO LETRADO)

JUEZ DE CAMARA

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