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#Fallos Identidad de género: Obra social debe cubrir de manera integral el tratamiento médico necesario para que la amparista transite la vida conforme a su identidad autopercibida

Partes: C. A. E. c/ Obra Social de la Universidad de Entre Ríos s/ Amparo Ley 16.986

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Paraná

Fecha: 18-oct-2021

Cita: MJ-JU-M-134842-AR | MJJ134842 | MJJ134842

Obra social debe cubrir de manera integral el tratamiento médico necesario para que la amparista transite la vida conforme a su identidad autopercibida.

Sumario:

1.-En relación a la cobertura de sesiones de depilación definitiva por láser soprano, si bien la misma no se encuentra específicamente inserta en el Programa Médico Obligatorio, resulta cierto que puede ser considerada como una de las prestaciones necesarias a los fines del cambio de imagen interesado y no meramente estético, en los términos del art. 2 de la Ley 26.743 de identidad de género.

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2.-Se entiende la necesidad de los tratamientos estipulados en relación a la identidad de género autopercibida por la amparista, la cual no se reduce sólo a la autopercepción psicológica, sino que se despliega, asimismo, en manifestaciones exteriores y sociales, que no se limitan a una cuestión meramente estética, sino que están íntimamente relacionadas con su salud psicofísica, teniendo en cuenta las particulares circunstancias del caso y el rol tuitivo que la legislación premencionada otorga a estos grupos afectados.

3.-En cuanto a la medicación específica para el tratamiento de hormonización, la accionante no logra acreditar el agotamiento de la instancia administrativa previa, ello por cuanto no obra constancia que haya ingresado solicitud alguna presentando los formularios correspondientes en la web, que fueran exigidos por la demandada para la tramitación de la medicación interesada (del voto en disidencia de la Dra. Gómez).

4.-En relación a la solicitud de cobertura de la prestación de depilación definitiva facial, debe rechazarse, por cuanto la misma no encuentra sustento en normativa alguna, puesto que no se haya contemplada en el art. 11 de la Ley 26.743, ni su dec. Reglamentario 903/2015 , así como tampoco en la res. 3159/2019 del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, Secretaria de Gobierno de Salud (Del voto en disidencia de la Dra. Gómez).

Fallo:

Paraná,18 de octubre de 2021.

Y VISTOS:

Estos autos caratulados: «C. A. E. CONTRA OBRA SOCIAL DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE ENTRE RIOS SOBRE AMPARO LEY 16.986», expte. Nº FPA 5833/2021/CA1, provenientes del Juzgado Federal N° 2 de Paraná;

y CONSIDERANDO:

I- Que, llegan estos actuados a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto y fundado por la parte actora el 10/09/2021, contra la resolución de fecha 08/09/2021, que hace lugar parcialmente a la acción de amparo promovida y condena a la demandada a acordar cobertura inmediata de sesiones de psicología con la Licenciada Fernanda Spessot y de fonoaudiología con la Licenciada Agustina Truffe, rechazando las demás pretensiones deducidas. Impone las costas en el orden causado, regula honorarios y tiene presente las reservas del caso federal efectuadas.

El recurso se concede el 14/09/2021 y quedan los presentes en estado de resolver el 21/09/2021.

II- Se agravia la apelante de la sentencia dictada, por rechazar las prestaciones de tratamiento hormonal, depilación definitiva y otras, entendiendo que los fundamentos del Juez a quo resultan parciales e insuficientes, sin analizar la situación fáctica y el compendio de derechos humanos vigente en nuestro país, en relación a las personas trans, no binarias y travestis.

Expresa que se ha resuelto en forma restrictiva sobre derechos al ejercicio pleno de una identidad autopercibida de género y libertad de desarrollo de la misma.

En cuanto a la cobertura del tratamiento de hormonización con medicación y honorarios médicos que el juez a quo entiende que no corresponde por existir otra vía previa no agotada, en razón de la exigencia de la obra social de presentar los formularios específicos para tal solicitud, expone que no tuvo noticia de ello hasta el responde en esta causa, dado que jamás la Obra Social efectuó tal requerimiento, pese a las intimaciones previas cursadas.

Destaca lo normado por la ley 26.743, impugna la consideración de que la práctica de la depilación definitiva facial no estácontemplada dentro de intervenciones quirúrgicas totales, parciales y/o tratamientos integrales hormonales expresamente previstos a los fines de la adecuación del cuerpo a la identidad de género autopercibida, vinculado con la garantía a la Salud integral.

Cita normativa al efecto, reitera la restricción del ejercicio pleno del derecho de identidad y de autopercepción de las personas trans/no binarias, como ella y solicita se revoque el fallo dictado y se acoja la totalidad de las prestaciones interesadas, con costas.

Mantiene reserva del caso federal.

III- Que, el presente amparo es promovido por la Sra. C. A. E., contra la Obra Social de la Universidad Nacional de Entre Ríos (OSUNER), requiriendo la cobertura integral del tratamiento médico necesario para transitar la vida conforme a su identidad autopercibida, a saber: tratamiento de hormonización con una medicación específica, prestaciones con la psicóloga Licenciada Fernanda Spessot, de fonoaudiología con Agustina Truffe y depilación facial definitiva incluyendo específicamente honorarios médicos, medicamentos, estudios, análisis e intervenciones quirúrgicas, todo con un mecanismo que no implique reintegros y en virtud de los fundamentos que detalla.

El Juez a quo hace lugar parcialmente a la pretensión deducida y ordena a la Obra Social de la Universidad Nacional de Entre Ríos (OSUNER), que brinde a la amparista, de manera inmediata, la cobertura de sesiones de psicología con la Licenciada Fernanda Spessot y de fonoaudiología con la Licenciada Agustina Truffe, rechazándose las demás pretensiones de tratamiento de hormonizacion, depilación facial definitiva y honorarios médicos, medicamentos, estudios médicos, estudios de análisis e intervenciones quirúrgicas.Impone las costas en el orden causado, regula honorarios y tiene presente las reservas del caso federal efectuadas.

Contra dicha decisión se alza la apelante.

IV- a) Que, en primer término, resulta adecuado recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha decidido en repetidas oportunidades que los jueces no están obligados a analizar todos los argumentos articulados por las partes, sino únicamente aquéllos que a su juicio resulten decisivos para la resolución de la contienda (Fallos 276:132, 280:320, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121).

b) En este sentido, cabe destacar que no se encuentra controvertida la afiliación de la amparista, así como la solicitud de sus médicos tratantes del tratamiento hormonal y las sesiones de depilación definitiva con láser soprano, en virtud del cambio solicitado de los caracteres secundarios que responden al sexo gonadal de la actora, a la imagen de género con que se autopercibe (ver documental digitalizada). c) Al efecto, la ley 26.743 dispone -en su art. 11- que «Todas las personas mayores de dieciocho (18) años de edad podrán. a fin de garantizar el goce de su salud integral, acceder a intervenciones quirúrgicas totales y parciales y/o tratamientos integrales hormonales para adecuar su cuerpo, incluida su genitalidad, a su identidad de género autopercibida, sin necesidad de requerir autorización judicial o administrativa. Los efectores del sistema público de salud, ya sean estatales, privados o del subsistema de obras sociales, deberán garantizar en forma permanente los derechos que esta ley reconoce. Todas las prestaciones de salud contempladas en el presente artículo quedan incluidas en el Plan Médico Obligatorio, o el que lo reemplace, conforme lo reglamente la autoridad de aplicación», incluyéndose claramente en el Programa Médico Obligatorio por Decreto N° 903/2015 y Resolución N° 3459/2019 MS, que dispone la cobertura integral (100%) de los tratamientos hormonales correspondientes.

Asimismo, cabe destacar que el Principio 13, ap. a) de los Principios de Yogyakarta -en los cuales interviniera nuestro país- dispone que «Los Estados:Adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean necesarias a fin de asegurar el acceso, en igualdad de condiciones y sin discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género, a la seguridad social y a otras medidas de protección social, incluyendo beneficios laborales, licencia por maternidad o paternidad, beneficios por desempleo, seguro, atención o beneficios ligados a la salud (incluso para modificaciones del cuerpo relacionadas con la identidad de género).» (Sic). d) Al efecto, cabe destacar que el Dr. Terra dispone -en lo que aquí interesa- la necesidad de tratamiento hormonal -conforme indica- y depilación definitiva con láser, ya que «. la TRH no actúa a nivel del vello.» (ver Certificados del 20/05/2021 y 27/07/2021).

En este sentido, el sentenciante niega la cobertura en relación a la omisión de la actora de presentar los pertinentes formularios de solicitud de provisión de medicamentos, estimando que ello no resulta excesivo y/o dilatorio.

Al efecto, cabe observar que -efectuado requerimiento por la amparista- la Obra Social demandada omitió en todo momento informar sobre formularios y/o documental específica a los fines interesados (ver documental digitalizada).

Así, y si bien es cierto que la accionante no presentó tal formulario antes de promover la presente acción, la omisión de la obra social de requerirlo expresamente patentiza que fue la conducta de la propia demandada lo que impidió a la Sra. C.cumplir con los recaudos necesarios para acceder a la prestación requerida, por lo que la falta de presentación del formulario ahora requerido no constituye un argumento válido para rechazar lo pedido.

Este Tribunal, con otra integración, ha sostenido en reiteradas oportunidades, que «.si bien resulta razonable reclamar el cumplimiento de ciertos recaudos para proceder a la cobertura peticionada, ello no puede constituirse en un obstáculo que restrinja o dilate el cumplimiento de la prestación peticionada en supuestos en los que -como el de autos- la misma se requiere para dar una adecuada asistencia sanitaria al enfermo y no existen otros medios alternativos al efecto» (cfr. «METZ DANIEL FABIAN C/ PAMI S/ AMPARO», L.S. Civ. 2012-I-184).

Tal criterio ha sido sustentado en reiteradas oportunidades por nuestro Máximo Tribunal en materia de salud, especialmente a partir del fallo «María, Flavia Judith», del 30/10/2007 (Fallos 330:4647 ), quedando claro que el análisis del juzgador respecto de los requisitos formales debe quedar supeditado al fondo de la cuestión planteada en términos de la situación de extrema vulnerabilidad en la que se presenta quien acude al auxilio de la justicia.

Por ello, estando expresamente prevista en la normativa aplicable, según se expusiera, la cobertura de tratamiento hormonal, la actitud de la Obra Social resulta arbitraria e ilegal y así debe declararse. e) Por otra parte y, en relación a la cobertura de sesiones de depilación definitiva por láser soprano, si bien la misma no se encuentra específicamente inserta en el programa Médico Obligatorio, resulta cierto que puede ser considerada como una de las prestaciones necesarias a los fines del cambio de imagen interesado y no meramente estético, siendo que el art. 2 de la ley 26.743 dispone que «. Se entiende por identidad de género a la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo.Esto puede involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios farmacológicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que ello sea libremente escogido.» (Sic; el remarcado me pertenece).

Conforme a lo expuesto, se entiende la necesidad de los tratamientos estipulados en relación a la identidad de género autopercibida por la Sra. C., la cual no se reduce sólo a la autopercepción psicológica, sino que se despliega, asimismo, en manifestaciones exteriores y sociale s, que no se limitan a una cuestión meramente estética, sino que están íntimamente relacionadas con su salud psicofísica, teniendo en cuenta las particulares circunstancias del caso y el rol tuitivo que la legislación premencionada otorga a estos grupos afectados. f) Que, respecto a la falta de inclusión de tal prestación en el PMO y amén de resaltarse lo expresamente establecido al efecto por la normativa preseñalada, cabe resaltar que tal es el criterio sustentado por nuestro Máximo Tribunal in re: «Duich Dusan, Federico c/ C.E.M.I.C.

(Centro de Educación Médica e Investigaciones Clínicas ‘Norberto Quirno’) s/amparo» de fecha 4/2014 donde se revocó una sentencia que denegaba una prestación incluída en el PMO, con remisión al dictamen Fiscal, a cuyos fundamentos nos remitimos brevitatis causae, expresando que: «.En esa misma línea, tal como se advirtió en el precedente de Fallos: 330:3725 , el art. 28 de la ley 23661 previó expressis verbis que el programa de prestaciones obligatorias se actualizará periódicamente. Allí V.E. apuntó que. «esta modalidad, por lo demás, encuentra explicación, entre muchas otras razones, en que el sistema de la ley 23361 tiene como «.objetivo fundamental proveer al otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible (art.2), con lo cual, en buena medida, este cuerpo legal, al que remite la ley 24.754, se comunica con los derechos de toda persona «al disfrute del más alto nivel posible de salud.» y «a una mejora continua de las condiciones de existencia.», enunciados en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (arts. 12.1 y 11.1), en vigor desde 1986 (ley 23.313) y que cuenta con jerarquía constitucional a partir de 1994 (Constitución Nacional, arts. 75 inc. 22).»(sic), precedente plenamente aplicable al supuesto de autos.

En este orden de ideas, se ha admitido la cobertura de prestaciones por la Jurisprudencia Nacional, habiéndose manifestado que «. la sanción de la llamada ley de género 26.743 y su decreto reglamentario 903/15 nuestro país, en consonancia con los «Principios de Yogyakarta», reconoció el derecho a la identidad de género como un derecho humano fundamental que incluye el acceso al goce a la salud integral y a las intervenciones quirúrgicas como las requeridas en autos, incluyendo las prácticas en el PMO y la prohibición de restringir o limitar el ejercicio del derecho a la identidad.» (confr. Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, en autos «E. A. c/ U.P.C.N. s/ amparo (c) s/ apelación», fallo del 12/07/2018; ver -asimismo- «Identidad de Género 2018. Evolución histórica, panorama y gestión bajo el marco regulatorio actual», por Lucía Raquel Heredia).

En el mismo sentido, se ha expresado que «. las intervenciones quirúrgicas cuya cobertura aquí se peticiona no pueden considerarse «cirugías de embellecimiento» . desde que se trata de un conjunto de prácticas que tienen por fin adecuar el aspecto físico de la actora a su identidad de género autopercibida, lo cual lleva a considerarlas comprendidas dentro de las prácticas que ampara el artículo 11 de la ley 26.743 para garantizar el derecho al libre desarrollo personal.Por ello, si bien las prácticas médicas cuya cobertura se peticiona podrían ser consideradas estéticas en un determinado contexto, ciertamente no pueden calificarse de ese modo en el que rodea a la actora.» (Confr. Juzgado Contencioso Administrativo y Tributario N» 20, CABA, del 17/09/2018 in re: «T. (R.F.) F. c/ Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires s/ Amparo»), aplicables íntegramente al supuesto de autos.

Por todo lo expuesto, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto y revocar la sentencia dictada en relación a los agravios formulados, ordenando a la Obra Social de la Universidad Nacional de Entre Ríos (OSUNER), brinde a la amparista, de manera inmediata y total la cobertura de tratamiento de hormonizacion, depilación facial definitiva y honorarios médicos, medicamentos, estudios y análisis necesarios al efecto, conforme lo requerido por los médicos tratantes y de acuerdo a las pautas sentadas por la normativa aplicable.

V- Que, atento el modo en que se resuelve, corresponde imponer las costas de ambas instancias a la demandada, por resultar vencida (art. 68 -1° párrafo- del CPCCN y arts. 14 y 17 de la ley 16.986).

VI- Asimismo, corresponde regular los honorarios habidos en esta instancia, pertenecientes a los Dres. Virginia Hebe LEON, María Lidia LEON Y Ricardo Máximo LEON, en conjunto, en la cantidad de . UMA equivalente a la suma de ($.), de conformidad a lo normado por los arts. 30 y 51 de la Ley 27423 y Ac. 21/2021 de la CSJN.

VII- Que el Sr. Vocal de Cámara, Dr. Mateo José Busaniche, adhiere íntegramente a las consideraciones precedentes con excepción de la jurisprudencia citada en el apartado f) del Considerando IV-, la cual no considera aplicable al presente caso porque trata de la cobertura de prestaciones distintas a las de autos.

Por lo expuesto, SE RESUELVE:

Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto y revocar la sentencia dictada en relación a los agravios formulados, ordenando a la Obra Social de la Universidad Nacional de Entre Ríos (OSUNER), brinde a la amparista, Sra. C. A.E., de manera inmediata total cobertura del tratamiento de hormonizacion, depilación facial definitiva y honorarios médicos, medicamentos, estudios y análisis necesarios al efecto, conforme lo requerido por los médicos tratantes y de acuerdo a las pautas sentadas por la normativa aplicable.

Imponer las costas de ambas instancias a la parte demandada vencida (art. 68 -1° párrafo- del CPCCN y arts. 14 y 17 de la ley 16.986).

Regular los honorarios habidos en esta instancia, pertenecientes a los Dres. Virginia Hebe LEON, María Lidia LEON y Ricardo Máximo LEON, en conjunto, en la cantidad de . UMA equivalente a la suma de ($.), de conformidad a lo normado por los arts. 30 y 51 de la Ley 27423 y Ac. 21/2021 de la CSJN.

Tener presente la reserva del caso federal efectuada.

Regístrese, notifíquese, difúndase a través de la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y bajen.

CINTIA GRACIELA GOMEZ BEATRIZ ESTELA ARANGUREN MATEO JOSÉ BUSANICHE EN DISIDENCIA DISIDENCIA DE LA SRA. JUEZA FEDERAL, DRA. CINTIA GRACIELA GOMEZ:

I-.II-. III-.IV- a)-.b)-.c) Que, a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto, corresponde analizar si la obra social ha incurrido en una actitud arbitraria o ilegítima a fin de salvaguardar los derechos de la afiliada.

Al respecto, cabe destacar que la acción de amparo procede contra todo acto u omisión que, en forma actual o inminente: lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos en la Carta Magna (art. 43 de la Constitución Nacional).

Se ha dicho que «la ilegalidad o arbitrariedad manifiesta como presupuesto de la admisibilidad de la acción de amparo, se presentan a través de conductas contrarias a derecho, que se enfrentan con las normas positivas o bien, en caso de arbitrariedad, como nota subjetiva caracterizada por el mero voluntarismo apuntado a la violación del derecho.Su carácter manifiesto implica que el juez debe advertir sin asomo de duda que se encuentra frente a una situación palmariamente ilegal o resultante de una irrazonable voluntad del sujeto demandado» (CNFed. Civ. y Com., Sala I, 12/10/95, «Guezamburu, Isabel c/ Instituto de Obra Social», L.L. 1996-C-509).

d) Que, resulta oportuno recordar que corresponde a las partes acreditar las circunstancias fácticas que invocan. Ello obedece a la estructura misma de nuestro sistema procesal, en el cual los hechos, por ser los fundantes de la pretensión, deben ser acabadamente verificados o probados a fin de poder ser tomados en consideración; incluso en esta clase de procedimientos abreviados.

Que, el art. 377 del C.P.C. y C.N. consagra dicha pauta, cuando establece que «incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer», aplicable a autos en virtud de lo dispuesto en el art. 17 de la ley 16.986.

En tal sentido, cabe recordar que «.quien invoca ciertos hechos como fundamento de su pretensión tiene la carga de acreditarlos (art.377 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), y si no logra cumplir con esa carga mediante la actividad probatoria desarrollada durante el juicio, corre el riesgo de que su acción sea rechazada.» («Fallos»: 327:2231; 331:881 ; entre otros). e) Que, en cuanto a la medicación específica para el tratamiento de hormonización, la accionante no logra acreditar el agotamiento de la instancia administrativa previa, ello por cuanto no obra constancia que haya ingresado solicitud alguna presentando los formularios correspondientes en la web, que fueran exigidos por la demandada para la tramitación de la medicación interesada.

Corresponde señalar que, por otra parte, la demandada prueba con la presentación del Informe del Sistema Informático de consumo de la amparista, que la misma ha utilizado dicho canal para obtener la autorización de otras medicaciones (ver documental digitalizada). f) Que, en relación a la solicitud de cobertura de la prestación de depilación definitiva facial, resulta ajustado a derecho lo resuelto por el magistrado de grado, por cuanto la misma no encuentra sustento en normativa alguna, puesto que no se haya contemplada en el art. 11 de la ley 26743, ni su Decreto Reglamentario 903/2015, así como tampoco en la Resolución 3159/2019 del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, Secretaria de Gobierno de Salud.

Por todo lo expuesto, no se advierte conducta arbitraria y/o ilegal de la demandada , lo cual conlleva a la desestimación de los agravios formulados y a la confirmación de la sentencia dictada.

V- Por último y en relación a las costas habidas e esta instancia corresponde imponerlas en orden causado, de acuerdo a lo prescripto por los arts. 14 y 17 de la ley 16.986 y el art. 68, segundo párrafo, del CPCCN.

VI- Asimismo, corresponde regular los honorarios habidos en esta instancia, pertenecientes a los Dres. Virginia Hebe LEON, María Lidia LEON y Ricardo Máximo LEON, en conjunto, en la cantidad de . UMA equivalente a la suma de ($.), de conformidad a lo normado por los arts.30 y 51 de la Ley 27423 y Ac. 21/2021 de la CSJN.

Por lo expuesto, SE RESUELVE:

No hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora y confirmar en todas sus partes la sentencia dictada.

Imponer las costas en ambas instancias en el orden causado (art. 14 y 17 de la ley 16986 y 68, segundo párrafo, del CPCCN).

Regular los honorarios pertenecientes a los Dres. Virginia Hebe LEON, María Lidia LEON y Ricardo Máximo LEON, en conjunto, en la cantidad de . UMA equivalente a la suma de ($.), de conformidad a lo normado por los arts. 30 y 51 de la Ley 27423 y Ac. 21/2021 de la CSJN.

Tener presente la reserva del caso federal efectuada.

Regístrese, notifíquese, difúndase a través de la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y bajen.

CINTIA GRACIELA GOMEZ

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