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#Fallos La importancia de la opinión de los niños: La Corte revoca la sentencia que ordenó el reintegro de los hijos al cuidado de su madre pues debe tenerse en cuenta la férrea opinión de los niños que se oponen a estar al cuidado de su mamá

Partes: P. B. E. G. c/ B. K. E. s/ medidas precautorias

Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación

Fecha: 7-oct-2021

Cita: MJ-JU-M-134734-AR | MJJ134734 | MJJ134734

La Corte revoca la sentencia que ordenó el reintegro de los hijos al cuidado de su madre pues considera que debe tenerse en cuenta la férrea opinión expresada por los niños y la niña que se oponen a estar al cuidado de su progenitora.

Sumario:

1.-Se revoca la sentencia que ordenó el reintegro de los hijos al cuidado de su madre pues la decisión cuestionada hizo particular mérito de la existencia de un régimen de comunicación homologado e incumplido por el progenitor y de la falta de acreditación de los hechos de violencia alegados pero no ponderó adecuadamente la concordante y férrea opinión expresada por los niños y la niña que se oponían y se oponen a volver a estar al cuidado de su progenitora, así como a vincularse con ella, lo cual resulta relevante a los efectos de determinar el interés superior del niño al que debe atenderse de manera primordial.

2.-En la apreciación de las diferentes variables que contribuyen a conformar el concepto de interés superior del niño , la opinión del niño, niña y adolescente constituye un parámetro que en determinados asuntos adquiere y exige una imperiosa ponderación atendiendo a la edad y madurez de quien la emite, desde que no cabe partir de la premisa de que aquellos son incapaces de formarse un juicio propio ni de expresar sus propias opiniones.

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3.-Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a una protección especial que debe prevalecer como factor primordial de toda relación judicial, de modo que ante un conflicto de intereses de igual rango, el interés moral y material de ellos debe tener prioridad por sobre cualquier otra circunstancia que pueda presentarse en cada caso en concreto, aun frente al de sus progenitores. Dicho principio encuentra consagración constitucional en el art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, en el art. 3 de la Ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes y en los arts. 639, inc. a y 706, inc. c , del CCivCom.

4.-En asuntos en los que las circunstancias objetivas y subjetivas son susceptibles de variar o modificarse a lo largo del tiempo, los responsables de la toma de decisiones que atañen a los niños, niñas y adolescentes deben contemplar medidas útiles que respondan a los cambios que puedan operarse y que se ajusten a la satisfacción del interés superior de aquellos. En tal cometido, la evaluación de la estabilidad y continuidad de la situación presente y futura de ellos adquiere una particular trascendencia.

5.-Aun cuando la decisión apelada, dictada en el marco de un proceso sobre medidas cautelares, no constituye -como regla- sentencia definitiva a los fines del recurso extraordinario, este Tribunal ha admitido que pueda reputarse equiparable a tal cuando lo decidido es susceptible de producir un perjuicio que, por su magnitud y las circunstancias de hecho que lo condicionan, podría resultar frustratorio de los derechos constitucionales en que se funda el recurso por ser de insuficiente o tardía reparación ulterior.

Fallo:

Corte Suprema de Justicia de la Nación

Buenos Aires, 7 de Octubre de 2021

Vistos los autos: «Recurso de hecho deducido por el actor, por sí y en representación de sus hijos menores F.P.B., M.P.B. y F.P.B. en la causa P. B., E. G. c/ B., K. E. s/ medidas precautorias», para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1°) Que con motivo del convenio de tenencia homologado en el marco del juicio de divorcio, los tres hijos del matrimonio -a ese entonces de 8, 4 y 3 años de edad- continuaron viviendo con su progenitora en la casa que fuera sede del hogar conyugal ubicada en el Country Club Los Cardales, en la localidad de Campana, Provincia de Buenos Aires, donde también se encontraba el establecimiento educativo al que concurrían. Asimismo, se fijó un amplio régimen de visitas a favor del progenitor a cumplirse en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, donde este había mudado su residencia (conf. fs. 58/60 del expte. CIV 72069/2015 y fs. 11/14 e informe de fs. 62 y 133/137 del expte. 34353 s/ medidas precautorias).

El 12 de octubre de 2015 el progenitor, después de retirar a los niños y a la niña del colegio, los llevó a vivir con él y los inscribió en un establecimiento educativo ubicado en esta jurisdicción, aduciendo que tal conducta había obedecido al pedido de aquellos quienes manifestaron no querer estar más con la madre debido a los malos tratos -físicos y psíquicos- que recibían. Dicha situación motivó que el padre solicitara la adopción de medidas de resguardo para su integridad (conf. fs. 11/14 del expte.CIV 72069/2015).

La Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó la decisión del juez de primera instancia que había declarado la competencia del Juzgado de Familia n° 1 del Departamento Judicial de Zárate-Campana en razón de haber prevenido en diversas actuaciones judiciales tramitadas entre las mismas partes; dejó sin efecto la medida cautelar de prohibición de acercamiento de la progenitora en relación a sus hijos e hija y al progenitor, y ordenó al padre abstenerse de dificultar o impedir de algún modo el contacto inmediato de aquellos con la madre (conf. fs. 141/147 del citado expte. CIV 72069/2015).

2°) Que el 29 de diciembre de 2015 la jueza local, después de oír a las partes, entrevistar a los niños y a la niña y disponer distintas evaluaciones por profesionales, admitió el pedido de la progenitora y ordenó el reintegro cautelar de los entonces infantes en el impostergable plazo de 48 horas. Asimismo, encomendó la realización de tratamientos psicológicos individuales para todos los integrantes de la familia, de peritajes psiquiátricos y psicológicos a los progenitores, y de amplios informes socioambientales en cada uno de los domicilios (fs. 17/20, 51/60, 66, 67, 68/69, 80/82, 126/130, 138/139 y 142/149 del expte. 34353 s/ medidas precautorias).

Para así decidir, hizo referencia al acotado marco cognitivo de los procesos cautelares, a la vigencia del acuerdo homologado sobre régimen de cuidados personales y de comunicación -sin perjuicio de las acciones que pudieran interponerse para su modificación- y consideró que no se había acreditado riesgo alguno para los niños y la niña que permitiera convalidar la vía de hecho ejecutada por el demandante. Destacó que, en oportunidad de ser escuchados, manifestaron su oposición a la revinculación materna pero puntualizó que no se trataba de una opinión genuina sino inducida por el padre. Dicha decisión fue apelada por este último, recurso que fue concedido con efecto devolutivo (conf. fs. 159/163 y 224 del expte.referido).

El 5 de enero de 2016, ante el pedido de parte, la magistrada habilitó la feria judicial y ordenó que se llevara a cabo el reintegro pertinente, lo que no pudo concretarse debido al grave episodio de llantos y gritos protagonizado por los niños y la niña (conf. fs. 157, 166/167, 193/194, 303/305, 315/317 y 355/358 del expte. citado). En ese contexto, el 25 de febrero se intimó al progenitor a inscribir nuevamente a sus hijos e hija en el colegio ubicado en la localidad de Campana y a hacer efectivo su traslado diario, a la par que posteriormente se le ordenó acreditar el inicio del tratamiento psicológico de aquellos a realizarse por un profesional en la referida localidad, todo bajo apercibimiento de astreintes (fs. 509/510 y 519 del mencionado expte.). Ambas decisiones fueron apeladas por la asesora de menores y el progenitor, recursos que fueron concedidos con efecto devolutivo (fs. 529/542, 545/548 y 549/550).

Asimismo, frente a los pedidos de la progenitora, el 5 de septiembre decidió que, hasta tanto se resolvieran los recursos de apelación, no se encontraban dadas las condiciones para modificar la situación de los infantes restituyéndolos sin más a la madre. En tales condiciones, después de entrevistar a cada uno, ordenó el inicio inmediato de una terapia de revinculación con su madre en sede provincial y exhortó al progenitor a su cumplimiento, bajo apercibimiento de imponer astreintes. Asimismo, tuvo por presentado al letrado designado por el hijo mayor. Dichas decisiones fueron apeladas por el padre, la madre y el citado hijo, respectivamente (fs. 691/693; 705/709; 720/732 y 768 del citado expte.).

3°) Que la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Zárate-Campana rechazó todos los planteos propuestos, con excepción de la designación del letrado para el hijo mayor que dejó sin efecto (fs.799/815 del citado expte.).

Destacó que aun cuando los niños y la niña habían expresado su negativa a retomar la convivencia con su progenitora, también habían dejado a salvo la alternativa de mantener encuentros supervisados con ella; asimismo, advirtió «.un encono hacia el rol materno que se presenta llamativo por su falta de sustento en los hechos concretos y comprobados de la causa que revestían entidad y gravedad para explicar tal cerrazón; dando lugar a considerar que la misma es en gran medida un defecto nocivo de la interrupción brusca, unilateral e inconsulta del vínculo a partir de octubre de 2015.».

Dado el tiempo transcurrido, remarcó que resultaba imperioso reanudar la necesaria vinculación de los infantes con su madre y, en tal sentido, consideró pertinente que ello fuera canalizado por medio de un perito de la lista.

4°) Que contra dicho pronunciamiento el padre dedujo recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley por ante la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires que, concedido con efecto devolutivo, fue desestimado (fs. 906/933, 989/990 y 1216/1227 del citado expte.).

Después de reseñar los antecedentes, de oír a los niños y a la niña y de hacer mérito de las conclusiones de los peritajes requeridos como medida para mejor proveer en esa sede (fs.1081, 1097, 1127/1132 de la referida causa), la corte local recordó que la apreciación de las circunstancias del caso para determinar la custodia personal de los infantes, en función de su interés y de la idoneidad de los padres, era una cuestión de hecho, privativa de las instancias ordinarias solo revisable en caso de absurdo, vicio que no se configuraba en autos.

A tal efecto, y en lo que al caso interesa, hizo mérito de la existencia de acuerdos vigentes sobre el cuidado personal y el régimen de comunicación; de que los hechos de violencia alegados no habían sido probados y que, pese a que se había ordenado al padre abstenerse de dificultar el contacto inmediato de sus hijos e hija con la madre, dicha vinculación no había podido llevarse a cabo. Al respecto, destacó lo acontecido en el marco de la causa seguida contra el progenitor sobre impedimento de contacto.

No obstante, entendió pertinente que en forma previa a la ejecución de la orden de reintegro, se dispusiera un régimen de contacto paulatino y asistido de los infantes con su progenitora, de modo que, resguardando su interés superior y teniendo en cuenta su edad -especialmente la de F., en ese momento de catorce años-, la medida de restitución se llevara a cabo en un contexto de paz y tranquilidad para aquellos.

Por último, afirmó que no correspondía expedirse sobre las cuestiones concernientes a la escolaridad pues las distintas presentaciones obrantes en la causa, daban cuenta de que tenían estrecha vinculación con la medida cautelar de cambio de colegio solicitada en la instancia de grado que, aunque había sido rechazada, no se encontraba firme.

5°) Que contra dicho pronunciamiento el progenitor dedujo recurso extraordinario federal que, desestimado, originó la queja bajo examen.

Señala que la corte local no ha ponderado en debida forma las disposiciones de la Convención sobre los Derechos del Niño que goza de jerarquía constitucional (art.75, inciso 22, de la Constitución Nacional), como tampoco las de la ley 26.061, en cuanto refieren al derecho de los niños a expresar libremente su opinión y a que sea tenida en cuenta a la hora de resolver cuestiones que los involucran, además de que se desconoce el carácter de sujetos de derecho de sus hijos, transformándolos en objeto de deseo de los adultos.

Aduce que se prioriza tanto un argumento formalista -la existencia de los acuerdos celebrados por las partes al momento de divorciarse-, como la voluntad de la madre, dejándose de lado el interés superior de los niños, soslayándose su capacidad progresiva y el pleno ejercicio del derecho a ser oídos y a que sus opiniones sean consideradas, especialmente respecto a la elección del centro de vida en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Agrega que nunca se opuso a la vinculación materno-filial, siempre y cuando se garantizara que iba a ser considerada la opinión de sus hijos e hija.

6°) Que atento a que se encontraban en juego los derechos de los infantes se dio vista a la señora Defensora General de la Nación, quien con carácter previo a emitir su dictamen y a fin de conocer la situación actual de aquellos, mantuvo una entrevista con los infantes con la participación de la perito psicóloga del Cuerpo de Peritos y Consultores Técnicos de dicha defensoría, quien posteriormente elaboró el informe que obra a fs.69/73 de la queja.

A la luz de ello, la señora Defensora General de la Nación afirmó que la solución adoptada avasallaba el interés superior de los niños y la niña quienes a lo largo del juicio habían manifestado una voluntad clara, terminante y sostenida respecto del progenitor con el que deseaban vivir y al colegio al que querían concurrir, y que no se vislumbraba un horizonte en el cual las medidas dispuestas en la sentencia apelada pudieran cumplirse seriamente, ya que la férrea negativa de los tres hermanos sobre tales aspectos, así como a vincularse con su madre, se mantenía inconmovible.

En definitiva, concluyó que no podía separárselos del medio familiar actual y desaconsejaba convalidar la medida confirmada por la suprema corte local por ser altamente probable que volviera a fracasar, perjudicando seriamente la estabilidad emocional y psíquica de aquellos. Asimismo, entendió que debía mantenerse el centro de vida en esta ciudad junto al padre y que el contacto con la progenitora debía llevarse a cabo en ese ámbito territorial, dentro de un marco terapéutico y con las modalidades que los especialistas consideraran aconsejables (fs. 74/83 de la queja).

7°) Que este Tribunal, por intermedio de la Secretaría interviniente y con el objeto de tomar contacto personal con los niños y la niña con arreglo a lo previsto por los arts. 3 y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, y 707 del Código Civil y Comercial de la Nación, convocó a una audiencia a la que comparecieron aquellos y el representante de la Defensoría General de la Nación (conf. fs.85, 90 y 91 de la queja).

8°) Que aun cuando la decisión apelada, dictada en el marco de un proceso sobre medidas cautelares, no constituye -como regla- sentencia definitiva a los fines del recurso extraordinario, este Tribunal ha admitido que pueda reputarse equiparable a tal cuando lo decidido es susceptible de producir un perjuicio que, por su magnitud y las circunstancias de hecho que lo condicionan, podría resultar frustratorio de los derechos constitucionales en que se funda el recurso por ser de insuficiente o tardía reparación ulterior (conf. Fallos: 331:2135 y sus citas).

Ello es lo que sucede en el caso pues, a la luz del desarrollo de los hechos, de lo informado por los especialistas y de lo manifestado por los destinatarios de las medidas aquí dispuestas, mantener, sin más, la solución propuesta por la corte local podría traer aparejado un gravamen de dificultosa o imposible reparación ulterior dada la crucial incidencia en la vida presente y futura de los niños involucrados en el conflicto parental e, incluso, hasta agravar una situación que en la actualidad ya luce seriamente complicada, en desmedro de todos los involucrados.

9°) Que sentado ello, los agravios del recurrente suscitan cuestión federal para su consideración por la vía intentada, desde que ponen en tela de juicio la inteligencia de las normas de un tratado que goza de jerarquía constitucional (art. 75, inciso 22, de la Constitución Nacional, Convención sobre los Derechos del Niño, arts. 3.1 y 12) y la sentencia del superior tribunal de la causa es contraria al derecho que aquel funda en ellas (conf. Fallos: 328:2870 ; 330:642; 335:1136 y 2307 ; 341:1733 ). Asimismo, el interesado invoca la errónea ponderación de las disposiciones de la ley 26.061 como del art.707 del Código Civil y Comercial de la Nación, en cuanto receptan las directrices adoptadas en el citado tratado.

10) Que en ese orden de cosas, corresponde a este Tribunal -en su carácter de garante de los derechos y garantías reconocidos en la Ley Fundamental- decidir si en el particular caso sometido a su conocimiento la decisión de la corte local, en cuanto dejó firme el fallo que dispuso i) el reintegro de los niños a su progenitora y ii) la previa revinculación materno-filial a llevarse a cabo en sede provincial, iii) así como también la realización de los tratamientos pertinentes en dicha sede, se presenta como respetuosa de los derechos consagrados en los ordenamientos referidos y como aquella que mejor responde a los intereses de los sujetos involucrados.

11) Que la Corte Suprema ha enfatizado firmemente sobre la necesidad de resolver los conflictos que atañen a los infantes a la luz del principio del interés superior del niño, en tanto sujetos de tutela preferente (confr. doctrina de Fallos: 328:2870 ; 341:1733 y sus citas).

En ese contexto, ha señalado que la consideración del referido interés superior debe orientar y condicionar toda decisión de los tribunales llamados al juzgamiento de los casos que involucran a los niños y niñas en todas las instancias, incluida la Corte Suprema, a la cual, como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal, le corresponde aplicar -en la medida de su jurisdicción- los tratados internacionales a los que nuestro país está vinculado, con la preeminencia que la Constitución Nacional les otorga (art.75, inciso 22, de la Ley Fundamental).

Ello así, pues los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a una protección especial que debe prevalecer como factor primordial de toda relación judicial, de modo que ante un conflicto de intereses de igual rango, el interés moral y material de ellos debe tener prioridad por sobre cualquier otra circunstancia que pueda presentarse en cada caso en concreto, aun frente al de sus progenitores (conf. doctrina de Fallos: 328:2870; 331:2047 y 2691 ; 341:1733). Dicho principio encuentra consagración constitucional en el art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño e infra-constitucional en el art. 3 de la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes y en los arts. 639, inciso a y 706, inciso c, del Código Civil y Comercial de la Nación.

12) Que en ese marco, este Tribunal ha señalado que dicho principio no debe ser considerado en forma puramente abstracta, sino que su contenido debe determinarse en función de los elementos objetivos y subjetivos propios de cada caso en concreto (conf. Fallos: 328:4343; 331:2047 y 2691; 334:1287 y 335:2307 ). Se trata de un concepto dinámico y flexible que deberá precisarse de forma individual, con arreglo a la situación particular y a las necesidades personales de los sujetos involucrados, tarea en la que la opinión del infante, la preservación del entorno familiar y el mantenimiento de las relaciones, así como su cuidado, protección y seguridad, se presentan como elementos a tener en cuenta para evaluar y conformar el citado interés superior (confr. Comité de los Derechos del Niño, Observación n° 14, puntos 4; 10/11; 32/34; 36/37; 52/54 y 58/74).

La ley 26.061 define al interés superior del niño como la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en ella, debiéndose respetar:a) su condición de sujeto de derecho; b) el derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta; c) el respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural; d) su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales; e) el equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien común; y f) su centro de vida.

Asimismo, el Código Civil y Comercial de la Nación ha establecido a dicho interés superior como principio a tener en cuenta en toda decisión que se dicte en los procesos en que estén involucrados niños, niñas o adolescentes y, con específica vinculación con el caso, como pauta de consideración primordial en el ejercicio de la responsabilidad parental (véase arts. 706, inciso c y 639, inciso a).

13) Que en la apreciación de las diferentes variables que contribuyen a conformar el concepto de «interés superior del niño», la opinión del niño, niña y adolescente constituye un parámetro que en determinados asuntos adquiere y exige una imperiosa ponderación atendiendo a la edad y madurez de quien la emite, desde que no cabe partir de la premisa de que aquellos son incapaces de formarse un juicio propio ni de expresar sus propias opiniones.

Tanto la citada ley 26.061 como el art. 707 del Código Civil y Comercial de la Nación expresamente así lo contemplan, receptando de ese modo lo dispuesto por el art.12 de la mencionada Convención sobre los Derechos del Niño en cuanto dispone que «Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez.». El derecho de todos los niños a ser escuchados constituye uno de los valores fundamentales de la Convención, a punto tal «que no es posible una aplicación correcta del artículo 3 si no se respetan los componentes del art. 12» (conf. Comité de los Derechos del Niño, Observación General n° 12, puntos 2 y 74).

14) Que teniendo como premisas las consideraciones señaladas es obligación del Tribunal dar una solución que -en el marco de un contexto teñido por una alta conflictividad familiar que se ha mantenido a lo largo del proceso y que al presente lleva una duración indeseada- se oriente primordialmente a satisfacer las necesidades de los niños y de la niña -hoy dos de ellos adolescentes, por haber alcanzado el restante la mayoría de edad-, del mejor modo posible para la formación o consolidación de su personalidad, lo que obsta adoptar justificaciones de tipo dogmáticas o remisiones a fórmulas preestablecidas (conf. Fallos: 333:1376).

En asuntos en los que las circunstancias objetivas y subjetivas son susceptibles de variar o modificarse a lo largo del tiempo, los responsables de la toma de decisiones que atañen a los niños, niñas y adolescentes deben contemplar medidas útiles que respondan a los cambios que puedan operarse y que se ajusten a la satisfacción del interés superior de aquellos.En tal cometido, la evaluación de la estabilidad y continuidad de la situación presente y futura de ellos adquiere una particular trascendencia.

No se trata solo de otorgar una respuesta limitada a una aplicación mecánica de la ley o a una sujeción irrestricta a ella, sino de adoptar una decisión que, a partir de la realidad pasada y presente, no desatienda la consideración del futuro cercano, a fin de evitar que en la búsqueda de una alternativa posible para satisfacer los distintos intereses en juego y armonizar los derechos -legítimos- de todos los involucrados, se profundice aun más el conflicto familiar en grado tal que pueda llegarse a una vía de no retorno saludable para ninguno de los interesados.

15) Que es en cumplimiento de dicha tarea que este Tribunal debe considerar las circunstancias existentes al momento de pronunciarse, aunque sean sobrevinientes a la interposición del remedio federal (conf. Fallos:310:670; 311:1810, 2131; 318:625 ; 321:1393 , entre otros), único modo de otorgar una respuesta adecuada y una tutela judicial efectiva, máxime en asuntos que, como se señaló, presentan una dinámica cambiante que incide en la realidad en que se inserta el conflicto.

16) Que ello así, un examen pormenorizado del caso permite afirmar que la suprema corte local no efectuó el análisis que la hermenéutica constitucional y legal exigía, en particular los efectos o consecuencias que podía traer aparejada para los niños y la niña la confirmación de la medida cautelar que ordenaba su reintegro al cuidado de su madre en la forma en que fue dispuesta.

La decisión cuestionada hizo particular mérito de la existencia de un acuerdo de cuidado personal y régimen de comunicación homologado e incumplido por el progenitor, de la falta de acreditación suficiente de los hechos de violencia alegados, así como de la intervención del discurso paterno, pero no ponderó adecuadamente, a la luz del desarrollo de los hechos la incidencia que en la solución que proponía evidenciaba, la concordante y férrea opinión expresada por los niños y la niña que se oponían y se oponen a volver a residir y a estar al cuidado de su progenitora, así como a vincularse con ella (confr. fs.164, 166, 193/194, 218/219, 231/233, 254/257, 272/273, 315/317, 509, 529, 529/542, 558, 637/641, 1026/1037, 1127/1132 de los autos principales y 69/73 de esta queja).

Esta expresión de voluntad que ha sido reiterada en la audiencia celebrada ante este Tribunal, en la que ratificaron la postura que vienen manteniendo a lo largo del proceso, resulta relevante a los efectos de determinar el interés superior del niño al que debe atenderse de manera primordial, según se ha manifestado.

17) Que en efecto, no pudo pasar desapercibido que tal actitud, mantenida -con algunos vaivenes que fueron perdiendo entidad con el tiempo- al margen de que pudo haberse originado en la alienación con el discurso paterno ayudado por la posición de la madre (conf. informe fs. 1127/1132 de los autos principales)-, no ha podido ser revertida pese a las distintas intervenciones judiciales y tuvo como correlato el constante fracaso de todas las estrategias de revinculación con su progenitora y, en consecuencia, la consiguiente imposibilidad de hacer efectiva la decisión de reintegro confirmada por la suprema corte local.

Tampoco tuvo resultado positivo el traspaso forzoso dispuesto respecto de la institución educativa ante la inflexible resistencia de aquellos, pese a las diferentes estrategias que se intentaron. Ello condujo a que el colegio ubicado en la jurisdicción de Campana rechazara la matriculación para el ciclo escolar 2018, motivo por el cual fueron nuevamente escolarizados en la institución educativa a la que asistían en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (véase fs.1206).

La decisión persistente de insistir con retornar a una convivencia con la progenitora que los hoy adolescentes rechazan y de continuar con un proceso de revinculación judicial forzado, no hizo más que profundizar el gravísimo conflicto de relación materno-filial y familiar, derivado principalmente de la incapacidad de los adultos responsables de poder arribar a un acuerdo en lo referente al cuidado personal de sus hijos.

18) Que la exigencia legal que impone a los jueces escuchar la opinión de los niños no implica el cumplimiento de una mera formalidad ni impide que aquellos puedan desatender sus preferencias si de los elementos obrantes en la causa surge que satisfacerlas no es conducente al logro de su superior interés.

Empero, cuando las circunstancias del caso advierten sobre la necesidad de atender sus expresiones, es responsabilidad de los magistrados adoptar una decisión que, al contemplarlas, conjugue de la mejor forma posible todos los intereses en juego sobre la base de parámetros sustentados en – 17 – una razonable prudencia judicial y teniendo en miras que es la conveniencia de la persona en formación lo que debe guiar la labor decisoria.Máxime cuando dichas expresiones se han mantenido inalteradas en el tiempo pese a los intentos orientados a lograr una morigeración de su contenido y no se avizora la posibilidad cierta de modificación en las condiciones actuales.

19) Que las consideraciones expuestas no importan convalidar el actuar del progenitor que trasladó de manera unilateral a sus hijos a esta ciudad hace ya más de cinco años ni implica desconocer el derecho de los progenitores a decidir, de común acuerdo, las cuestiones que hacen a la responsabilidad parental, como tampoco la validez de los acuerdos que se celebren en tal sentido y menos aún -y aquí reside lo medular de la decisión- poner en discusión que debe buscarse una alternativa para que, de algún modo, pueda lograrse la concreción de un proceso de acercamiento y/o revinculación de estos niños y niña -hoy adolescentes- con su progenitora.

Frente a la nota de provisoriedad que gobierna estas cuestiones, se trata de verificar la razonabilidad de anclar una solución en la ponderación de un acuerdo adoptado en un momento determinado de la vida familiar cuando las circunstancias que lo motivaron se han visto modificadas por distintas razones -cuya ponderación es objeto de un análisis diferente- y cuando su cumplimiento conlleva desoír la clara manifestación de voluntad en sentido contrario a lo allí convenido de quienes, en definitiva, son los principales destinatarios, con riesgo de provocar consecuencias no deseadas.

20) Que constituye un deber ineludible de los jueces adoptar decisiones que procuren resguardar el derecho recíproco de comunicación materno-filial como el deber del padre conviviente de garantizarlo (conf. arts.652 y 655, inciso d, del Código Civil y Comercial de la Nación); empero, en el caso el devenir de los acontecimientos ha demostrado que tal cometido no puede concretarse en las condiciones y el modo dispuestos por las decisiones judiciales que vienen siendo cuestionadas.

Las constancias de la causa dan cuenta de que ello no ha dado ningún resultado positivo para los involucrados, a punto tal que los expertos intervinientes en las distintas instancias han considerado que la cronicidad del conflicto familiar reviste características de gravedad pues los niños viven la actual intervención judicial como «un castigo para ellos» y sienten que es a ellos a los que se les imponen las consecuencias de las decisiones que se adoptan (conf. fs. 1127/1132 del expte. principal).

A tal efecto resultan elocuentes las distintas consideraciones y conclusiones formuladas por el Cuerpo de Peritos y Consultores Técnicos de la Defensoría General de la Nación en su informe en punto a que el fracaso sistemático de las medidas judiciales impuestas ha llevado la disfuncionalidad familiar a una etapa de marcada gravedad y a la necesidad de considerar medidas alternativas de resolución de la problemática que eviten procesos de victimización secundaria y la imposición de una metodología que ya ha fracasado en el pasado, al tiempo que dan cuenta de la posible implementación como recurso terapéutico de lo que se denomina «una desvinculación constructiva» para encarar un nuevo vínculo desde otra perspectiva (véase informe a fs.69/73 de la queja).

La necesidad de afrontar la revinculación materno-filial desde otro enfoque y recurriendo a una técnica que difiera de la hasta ahora intentada sin resultados concretos favorables, aún en su mínima expresión, se ve reflejada en el último informe acompañado por la institución que tenía a su cargo el proceso de revinculación en esta jurisdicción -por decisión de las partes- que pone de manifiesto la seria y conflictiva situación del grupo familiar que ha llevado a dar por concluida su intervención en el asunto dada la imposibilidad de continuar con el mismo (confr. informe acompañado en formato digital del 15 de abril de 2021).

21) Que frente a las circunstancias actuales, mantener lo resuelto en las distintas instancias -reintegro de los niños a la progenitora- no resulta viable ni acorde con la prudencia y la mesura que deben primar en la búsqueda de dar solución a conflictos en los que se encuentran involucrados los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes. Esta Corte Suprema ha tenido oportunidad de señalar que «los jueces deben pesar las consecuencias futuras de sus decisiones, sobre todo cuando los destinatarios son los niños» (Fallos: 331:941).

En virtud de ello, la decisión que se adopte respecto de la conflictividad familiar que impera en el caso deberá inevitablemente atender a la evolución que tenga el tratamiento psicológico que deben mantener los hoy adolescentes y los adultos -cuya continuación y debida acreditación resultan esenciales para el resguardo de su integridad- tendiente a recomponer los lazos familiares y a alejar miedos e inseguridades de los primeros, paso imprescindible para arribar posteriormente al establecimiento de una paulatina, adecuada y saludable revinculación, todo ello sujeto a sus necesidades (confr. informe citado a fs.69/73 de la queja).

Para el logro de dicho cometido, resultará imprescindible que, por un lado, el progenitor conviviente extreme sus esfuerzos a fin de permitir que el vínculo con el progenitor no conviviente pueda ir restableciéndose en un clima de paz y tranquilidad, evitando circunstancias que puedan llegar a agravar la situación personal de los involucrados que, de por sí, ya se encuentra en un estado delicado y, por el otro, que la progenitora adopte idéntica conducta con el propósito de ir recreando una relación materno-filial que, indefectiblemente, se ha ido perdiendo con el tiempo.

Asimismo, constituirá una nota esencial para alcanzar una solución que permita un acercamiento familiar genuino y adulto -con los tiempos propios que demandan las relaciones interpersonales- que ambos progenitores enfoquen su atención en la persona de sus hijos y dejen de lado cualquier desavenencia entre ellos que configure un obstáculo, impedimento o dificultad para el avance en la vinculación familiar.

22) Que en ese orden de ideas, dada la alta conflictividad que se advierte entre las partes -puesta de manifiesto por la suprema corte local al hacer referencia a la cantidad de causas judiciales existentes- y en consonancia con la finalidad protectoria del interés superior del niño que guía la decisión que se adopta, el Tribunal encomienda a los progenitores, principalmente, como también a los magistrados, a profundizar sus esfuerzos para lograr soluciones respetuosas de los derechos y la condición personal de los niños en plena formación, entre los que se encuentra el de mantener relaciones y contacto directo y permanente con ambos padres, no cabe admitir que pueda verse lesionado como consecuencia de sus comportamientos. Constituye deber de aquellos extremar las medidas a su alcance tendientes a hacerlo efectivo (conf. arts. 3, 9, 10 y 11 de la Convención sobre los Derechos del Niño; art. 11 de la ley 26.061).

Por ello, y habiendo tomado intervención la señora Defensora General de la Nación, se hace lugar a la queja, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario interpuesto y, con el alcance indicado, se revoca la sentencia apelada. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por medio de quien corresponda, proceda a dictarse un nuevo fallo con arreglo a lo expresado. Costas de esta instancia en el orden causado en atención al tema debatido. Agréguese la queja al principal, notifíquese y devuélvanse las actuaciones.

Firmado Digitalmente por ROSATTI Horacio Daniel

Firmado Digitalmente por MAQUEDA Juan Carlos

Firmado Digitalmente por LORENZETTI Ricardo Luis

Firmado Digitalmente por HIGHTON Elena Inés

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