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#Doctrina Nulidad de asamblea del consorcio: Legitimación de una norma de cumplimiento imposible

Autor: Gabás, Alberto A.

Fecha: 13-10-2021

Cita: MJ-DOC-16206-AR | MJD16206

Sumario:

I. Introducción. II. Caducidad del derecho a accionar. III. Nuestra interpretación. IV. La revocación como acción de subsanación de los actos que «impiden» la caducidad. V. Actos que impiden la caducidad. VI. Los plazos de caducidad y prescripción no se superponen. VII. Una norma «nuclear» de equívoca o al menos confusa redacción en el centro de la cuestión. VIII. Norma legal que debiera tener en cuenta el juzgador.

Doctrina:

Por Alberto Aníbal Gabás

Discrepamos con el criterio doctrinario y jurisprudencial que entiende que pasados 30 días (corridos) «desde la celebración de la asamblea» del consorcio de propietarios, ya no es posible interponer la demanda (acción) judicial de ineficacia asamblearia por pérdida del derecho.

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La CNCiv., Sala H, resolvió revocar una sentencia de grado que hacía lugar a un pedido de nulidad de asamblea, en fecha 16/12/16 en los autos «TARANCO, MARIA FERNANDA c/ CONSORCIO JUNIN 1255 Y OTROS s/ NULIDAD DE ACTO JURÍDICO. Expte. 86533/2012. Cita: MJ-JU-M-102732-AR | MJJ102732 | MJJ102732 .

Corresponde aclarar que la cuestión de caducidad no fue objeto de tratamiento ni de decisión en el fallo, pero nos hemos detenido en pasaje del mismo donde se hace la referencia que transcribimos más abajo y por la que se concluye que pasados 30 días desde la celebración de la asamblea, caduca el derecho a demandar la nulidad del acto jurídico asambleario.

La parte pertinente del fallo a que nos referimos expresa: «.Bajo la ley n° 13512 no existía un plazo especial para plantear la nulidad de asamblea. Ante ello, se entendía que por ser una nulidad de acto jurídico el plazo legal era de dos años.

Conforme el CCC, no aplicable al caso, se zanjó esa cuestión por lo que el derecho a promover acción judicial de nulidad de asamblea caduca a los treinta días contados desde la fecha de la asamblea (conf. art.2060 último párrafo CCC). Plazo exiguo pero resulta coherente con los tiempos modernos, y coadyuvan a la seguridad jurídica dinámica.»

Si llamamos «seguridad jurídica» a la «imposibilidad fáctica de acceso a la jurisdicción», coincidimos con el fallo.

Previo a entrar direccionalmente en el tema que nos ocupa, respecto al fallo transcripto, corresponde expresar que no entendemos porqué refiere que durante la vigencia de la ley 13.512 que no preveía un plazo para entablar la demanda de nulidad, por ser una nulidad de acto jurídico el plazo legal era de dos años, pues el art. 4023 del código velezano -que tampoco establecía plazo de caducidad- determinaba un plazo prescripción de nulidad de todo acto jurídico era de 10 años (regla general) completando en el art. 4030 , que el plazo de dos años era solo para la nulidad del acto cuando se concretaba con violencia, intimidación, dolo, error o falsa causa, a contar desde el momento en que se producía el cese de la violencia o intimidación o desde que el error, dolo o falsa causa fuere conocida

-Caducidad del derecho a accionar

Es importante la inclusión en la nueva legislación del plazo de caducidad para impetrar dicha acción, sin embargo y conforme el criterio jurisprudencial reinante, es tan breve que difícilmente o nunca dé oportunidad al afectado, a interponerla. El derecho a promover acción judicial de ineficacia de la asamblea caduca a los treinta días contados desde la fecha de celebración de ésta.

En primer lugar corresponde expresar que tal término debiera comenzar a correr desde la recepción del acta, (como modo de imponerse de la misma) por dos razones:a) por no poder plantear la ineficacia de un acto jurídico cuyo contenido se desconoce, aun por los presentes en la asamblea, y b) porque a veces la causal de nulidad surge del texto del acta, por contener datos, hechos o circunstancias inexistentes o por el contrario omisiones de hechos ocurridos

El Código ha optado erróneamente a aplicar el principio objetivo para el comienzo del plazo, es decir, desde la fecha de la asamblea, cuando debió establecer el subjetivo o sea, desde que el propietario toma conocimiento de lo resuelto en la misma, y mas aun, desde la fecha de recepción de la copia del acta de la misma, para los que no estuvieron presentes.

Existen supuestos en que la nulidad no es precisamente de la asamblea propiamente dicha, sino la falsedad ideológica del contenido del acta, donde es posible que se incluyan cuestiones no tratadas en asamblea como resueltas, o viceversa, omisión de cuestiones tratadas y omitidas en el acta.

Si bien no se trata de una acción de ineficacia de acto jurídico, sí lo es del instrumento de exteriorización de la voluntad de toda persona jurídica, es decir, el acta del libro respectivo, y se corre el riesgo de que, planteada la nulidad de la misma se invoque la caducidad

Este derecho puede resultar directamente lírico, a la luz del novedoso párrafo del art.2060 del CCyC, en el caso que en la asamblea que carece de mayorías para resolver, se hayan propuesto decisiones por la simple mayoría de presentes, que requieren ser remitidas a los propietarios ausentes y esperar quince días para su contestación, desde la fecha de recepción de la decisión tomada, -adhiriendo, no adhiriendo o guardando silencio respecto a la misma- lo que hará que al momento de la remisión del acta definitiva por parte del administrador a los propietarios, hayan expirado esos treinta días desde la realización de la asamblea.

Al plantear la ineficacia asamblearia bajo el régimen de la ley 13.512, al no referirse a la cuestión, se arribaba al despropósito de tener aplicar el plazo de prescripción -no de caducidad- de actos jurídicos que era de diez años. Dicha ley omitía por completo el tema de la nulidad de las asambleas y mucho menos hacía referencia al plazo para impugnarla o entablar la acción judicial pertinente.

El código hoy vigente contempla la posibilidad de demandar la invalidez y establece el plazo para ello.

La primera advertencia a realizar es que estando expresamente determinado el plazo de caducidad de treinta días en el código de fondo, cae en abstracto cualquier otro plazo que determinen los reglamentos de propiedad horizontal, en el supuesto que esté previsto.

Esta norma es indisponible o imperativa. La caducidad es una institución jurídica de orden público, irrenunciable y puede ser decretada de oficio e invocada por el Ministerio público

Las normas del Código Civil y Comercial prevalecen frente a cualquier disposición de los reglamentos, en base al articulado que establece el orden de preeminencia normativo en el plano de las personas jurídicas (y el consorcio lo es) que emergen del art. 150 que expresamente dice: «Leyes aplicables. Las personas jurídicas privadas que se constituyen en la Republica Argentinas se rigen:a) por las normas imperativas de la ley especial, o en su defecto de este Código; b) Por las normas del acto constitutivo con sus modificaciones y de los reglamentos prevaleciendo las primeras en caso de divergencia, c) por las normas supletorias de las leyes especiales, o en defecto, por las de este Título.»

Si a ello sumamos que las previsiones legales de la propiedad horizontal son de orden público, y por tanto inderogables por voluntad de los particulares, como todo derecho real, no hay duda que carece de vigencia y operatividad cualquier disposición reglamentaria sobre plazos para plantear la nulidad judicial.

La actual legislación ha cometido un verdadero pecado original respecto a las asambleas de consorcios, al legitimar el plebiscito como forma de resolver las cuestiones planteadas que conforme a la ley o al reglamento exigen determinadas mayorías que no se alcanzan, autorizando a que la simple mayoría de presentes (y representados) proponga decisiones, las que se comunicarán a los propietarios ausentes, a fin de que adhieran o no a las mismas, (la no respuesta representa una adhesión) y así poder arribar a la mayoría suficiente para resolver el punto tratado.

¿Por qué hablamos de pecado original? porque han desnaturalizado la verdadera esencia de toda asamblea de personas, como es la «deliberación».

La deliberación es la ratio essendi de todo órgano colegiado, caso contrario se incurre en un verdadero despropósito o absurdo.

Admitir que un órgano deliberativo puede resolver sin deliberar (excepto en el caso de haber unanimidad de integrantes de la persona jurídica) es un contrasentido.

La deliberación no es un acto jurídico, pero es un presupuesto necesario para la formación del acto jurídico asambleario.

Refiriéndonos al art. 2060 del CCyC hemos expresado: «El segundo párrafo más allá de su texto confuso, representa una desnaturalización del funcionamiento de cualquier órgano de la voluntad de toda persona jurídica.La adhesión individual fue uno de los temas con los que jamás cohonestó ni la doctrina ni la jurisprudencia, pues elimina algo medular de toda asamblea de cualquier persona jurídica: la deliberación.

La deliberación si bien no es un acto jurídico sino una faz de la asamblea es sin embargo un derecho de cada uno de los propietarios, de modo que no puede obligarse a los mismos a que procedan a emitir el voto, sin exponer sus razones, propias del proceso deliberativo y previo a la toma de decisiones.

Aun habiendo una asamblea legalmente convocada, si se la limita haciendo que cada condómino simplemente vote los puntos del orden del día o las mociones que puedan presentarse, aquélla estará viciada por una irregularidad en la sustancia del acto, como es la deliberación.

La asamblea es un órgano y el acto es un todo integral y unívoco y exterioriza su voluntad, que es una sola. No representa una mera suma de voluntades individuales, sino de un producto, algo nuevo, a partir de un proceso de elaboración, llamado deliberación, del que emerge la voluntad única del consorcio, que es un sujeto distinto a cada uno de sus integrantes». (1)

Colombres, afirma que «es un presupuesto para la formación de la voluntad de los entes colectivos». (2)

Lo cierto es que dicha norma en su parte pertinente expresa:«.La mayoría de los presentes puede proponer decisiones, las que deben comunicarse por medio fehaciente a los propietarios ausentes y se tienen por aprobadas a los quince días de notificados, excepto que éstos se opongan antes por igual medio, con mayoría suficiente.»

Mas allá de la defectuosa redacción («proponer decisiones» de por sí, es erróneo, pues las «decisiones» son la consecuencias o resultados de las «proposiciones» y no su contenido) se requiere todo un trámite de remisión de esas resoluciones tomadas y luego de recepción -o no- de respuestas, que no está legislado, ni en cuanto a las formas y los tiempos, dejando al arbitrio del administrador toda la diligencia.

Todo ese engorroso trámite cuyo procedimiento no está legislado, quedando en manos del administrador decidir la forma y tiempo de hacerlo, conspira sustancialmente contra la posibilidad de plantear la ineficacia asamblearia.

Mas abajo, se completa el tema, porque antes, es preciso mencionar la desprolijidad -como mínimo- que representa el hecho de finalizar la sesión y dejar el acta sin cerrar a la espera de las respuestas de los propietarios ausentes respecto a las decisiones tomadas por la simple mayoría, que en los hechos llevará algunos meses, sobre todo en ciudades turísticas donde el 75% de los propietarios no habitan el edificio y residen en el interior y aun exterior del país.

A ello se suma deben firmar el acta dos propietarios, conf. art.2062 del CCyC además del presidente de la asamblea y el secretario, por lo que una vez completada el acta deberán los designados concurrir al domicilio de la administración a firmar algo que no redactaron y a veces se domicilian en otras ciudades.

Se podrá argumentar que el acta se cierra después de finalizada la sesión presencial, pero ello en realidad es una expresa irregularidad habida cuenta que hasta que no se cumplan los plazos de contestación de las decisiones a los ausentes, no se conoce si han sido o no aprobadas, por lo que mal se puede considerar que el acta se pueda cerrar sin el resultado de la votación, lo que la transforma no solo en incompleta sino en carente de eficacia u operatividad. Toda asamblea consta de tres fases, constitutiva, deliberativo y resolutiva, mas una cuarta de exteriorización de la voluntad, mediante la confección del acta.

Volviendo al tema de la forma y tiempo de la comunicación de las decisiones a los propietarios ausentes, no hay plazo de remisión, solo de contestación. No hay modo -en cuanto al contenido- de confeccionar la nota a aquellos, y no se sabe si se debe remitir, solo la decisión tomada, si hay que enviar el total del acta hasta el cierre el día de la sesión, si se debe mencionar qué mayoría representa en números o porcentual, la que tomó la decisión, si hay que transcribir el artículo, etc. etc. lo que hace que lo que se envía pueda ser considerado -en término vulgares- «cualquier cosa».

A mayor abundamiento, nos preguntamos: ¿Qué ocurre si el administrador no remite nada?, ¿Qué ocurre si el administrador comienza a ejecutar lo resuelto a espaldas de los ausentes que nunca fueron consultados y pasan los 30 días de caducidad del derecho a accionar que establece el art.2060 del CCyC.?

Y afinando el análisis se puede arribar a mayores despropósitos.

Si la demanda de ineficacia de la asamblea debe impetrarse en la justicia dentro de los treinta días de realizada la asamblea prácticamente podría ser atacada de nulidad.

Aquél que no concurrió a la asamblea prácticamente nunca podría plantear la acción pues cuando tome conocimiento de lo acontecido, esos treinta días habrán expirado.

El riesgo cierto de imposibilidad de plantear la ineficacia de la asamblea del consorcio, se agrava, por ejemplo, en la provincia de Buenos Aires a partir de la sanción de la ley 13.951 de mediación obligatoria, que expresamente en su art. 40 contempla el supuesto de suspensión de la «prescripción» en caso de pedido de mediación, coincidiendo con el art. 2542 del código, pero nada dice sobre la suspensión de la «caducidad» a diferencia de la ley nacional 26.589 que en su art. 18 dice: «Prescripción y caducidad. La mediación suspende el plazo de prescripción y de la caducidad en los siguientes casos:.b) En la mediación por sorteo, desde la fecha de adjudicación del mediador por la autoridad judicial.»

Se sabe que la caducidad no se suspende ni interrumpe, excepto que la ley expresamente lo determine.

La diferencia práctica entre la prescripción interrumpida y la caducidad impedida está en que la primera reinicia el plazo legal, mientras que la segunda hace que la caducidad no se produzca ( CSJN, 13/12/88, «Sud América T. y M. Cía. de Seguros c/ S. A. S.Scandinavian AS», LL, 1989-B-371 y DJ, 1989-1-1012).

En definitiva este derecho a demandar por ineficacia resulta directamente abstracto, excepto que se considere al pedido de mediación como fecha de interposición de la demanda o como mínimo acto inequívoco y manifiesto de exteriorización, que «consolida» el derecho a peticionar la ineficacia de la asamblea, cuyos efectos son el impedimento de la caducidad, aunque en realidad no figura entre los actos que el art. 2569 del CCyC. enuncia como impeditivos.

Mas allá de las normas expuestas nuestra posición es que la mediación debe tomarse como acto de interposición de la demanda en los sistemas jurídicos donde aquél procedimiento es obligatorio previo a la acción judicial propiamente dicha y por lo tanto enerva a la caducidad.

-Nuestra interpretación

Si nos detenemos en el análisis del texto del art. 2060 in fine del CCyC, podemos inferir que lo que el legislador quiso decir -a nuestro entender- ha sido otra cosa.

La norma habla por un lado del «derecho» (cuestión de fondo) y por el otro de la «acción» (cuestión de forma o procesal).

La frase normativa en cuestión dice así: «El derecho a promover la acción judicial de nulidad de la asamblea caduca a los treinta días contados desde la fecha de la asamblea».

Una cosa es la titularidad del derecho y otra cosa su ejercicio, que lógicamente es posterior. Obviamente que si no se tiene el derecho, menos se tiene la acción, y aun consolidado el derecho, la acción es decisión potestativa del eventual nulidicente. Perder el derecho a accionar es distinto conservar el derecho pero perder la acción, pues ésta es potestativa del titular del derecho

Distinto hubiera sido si el Código hubiese expresado:«El plazo para interponer la acción judicial de ineficacia caduca o se extingue a los 30 días de la celebración de la asamblea, aunque de todas formas no soluciona el problema, pues ese plazo sigue siendo fatal.

En la redacción actual consideramos que se puede «consolidar» el derecho de manera extrajudicial como modo de impedir la caducidad,.

Nuestra posición responde a estas preguntas:

¿Existe algún modo o alguna acción, que consolide ese derecho a accionar, antes de que venza el plazo de caducidad y consecuentemente se impida que ésta se produzca?

¿Existe alguna manifestación o acto que enerve el plazo quitándole operatividad y garantice la posibilidad de accionar?

¿Hay algún modo de impedir que se cumplan esos 30 días sin necesidad de tener que plantear efectivamente la acción judicial, conservando el derecho’

Entendemos que sí.

Antes de continuar realizamos una aclaración procesal: El plazo es de fondo y no procesal, por lo que se cuentan los días inhábiles, sin perjuicio que se admitirá la interposición de la demanda, dentro de las dos horas hábiles del día subsiguiente, al de vencimiento del plazo, conf. art. 124 del Código adjetivo.- (CNCom.Sala C, 24/06/85, LL 1986-A-285).

Decir -como lo hace la norma- que «el derecho» se pierde, significa que si pasan treinta días sin que el futuro nulidicente formule una manifestación impugnatoria o cuestionante del acto asambleario, una exteriorización de su voluntad, por el medio que desee, pero que sea claro, ostensible, fehaciente y llegue a conocimiento del consorcio (acto recepticio) -representado en este caso por el administrador- que represente una voluntad de demandar la nulidad, y consecuentemente allí -recién- se configura la caducidad de ese derecho -como expresa textualmente la norma- y por lo tanto ya no podrá accionar, precisamente porque su derecho a hacerlo caducó, al dejar pasar ese plazo de 30 días sin objeción alguna, en silencio absoluto que la ley presume que obra como consentimiento del acto.

La norma no dice «treinta días para interponer la demanda» en cuyo caso en ese plazo debemos tener constancia de juicio iniciado (o pedido de mediación como mínimo) sino que habla del derecho a promover la acción, o sea lo previo a la acción judicial.

Y es lógico porque para entablar cualquier acción judicial, previamente, se debe tener derecho a ella.De modo que transcurriendo esos treinta días desde la asamblea, la inactividad del eventual nulidicente, le hace perder su derecho a recurrir a la justicia.

Entonces lo que quiere decir la ley (el espíritu del legislador) es que hay que manifestar, o dar cuenta expresa u ostensible de ejercer tal derecho, por ejemplo con una carta documento, con una constancia notarial, con una diligencia preliminar, es decir, un acto que llegue a conocimiento del consorcio, manifiesto, probable, de que, se quiere y se va a ejercer ese «derecho» a accionar; representando una verdadera puesta en mora al consorcio para que deje sin efecto la resolución, caso contrario se demandará la nulidad.

Porque no puede perderse de vista que esa asamblea viciada, advertido el representante legal del consorcio de tal irregularidad por el eventual demandante de nulidad, puede dejar sin efecto la resolución cuestionada o toda la asamblea, y para ello se requiere, ese acto impugnatorio previo.

-La revocación como acción de subsanación de los actos que «impiden» la caducidad

Hay algo de lo que no se habla y es del procedimiento previo al pedido judicial de nulidad que se configura con la actitud del propietario -eventual accionante-, que antes de ello debe notificar al consorcio el vicio o causa de la invalidez y en su caso la intimación a subsanarlo por los medios correspondientes.

No puede peticionarse la nulidad del acto j urídico asambleario si previamente no fue impugnado, y es evidente que aquél que no concurrió a la asamblea no puede hacerlo, ya que desconoce lo acontecido. El mero silencio obra como consentimiento.

El acto anulable puede ser saneado sin necesidad de acción judicial y entre los modos de hacerlo se encuentra la confirmación, revocación, etc.

Si el consorcio revoca la decisión impugnada no se requiere entablar ninguna acción.

«En principio, la revocación emerge del mismo órgano que produjo la resolución viciada, es decir la asamblea de copropietarios.Al impugnar una decisión, el copropietario procede a poner en mora al consorcio, de manera que lo intima como consecuencia de tal impugnación, a que revoque la decisión, la deje sin efecto, y en caso de no proceder, le quedará expedita la vía judicial, para obtener la anulación, por vía judicial.

¿-Cuál es el procedimiento de revocación-?: Se deberá convocar por parte del administrador, a una asamblea, ya que solo el mismo órgano que produjo la resolución, puede revocarla; por otra parte no existe ningún órgano o autoridad de jerarquía superior a la asamblea.- La revocación puede ser de toda la asamblea o solo de uno o alguno de los puntos decididos.-

La revocación en las antípodas de la confirmación, no tendrá efecto retroactivo y producirá sus efectos a partir de su sanción.». (3)

El riguroso plazo de caducidad de 30 días daría por tierra con la posibilidad de evitar el desgaste y costo que acarrea todo juicio, cuando la cuestión o litigio se pude resolver por los propios órganos naturales de esta persona jurídica e incluso evitando que la futura sentencia sea absolutamente abstracta.

Si se sigue a pie juntillas la norma en estudio, el propietario eventual futuro accionante de nulidad no correrá el riesgo de lograr una solución extrajudicial de la cuestión pretendiendo la revocación, ya que seguramente, agotada esta instancia se habrá vencido el plazo perentorio y fatal de 30 días para accionar.

Por ejemplo se puede impugnar en su totalidad el acto jurídico asambleario (porque participaron y formaron parte de la voluntad asamblearia terceros no propietarios sin acreditar representación alguna) o solo parcialmente, (no de los supuestos es que se haya reformado el reglamento o removido al administrador sin las mayorías reglamentarias para ello) y en ese caso antes de ocurrir a la justicia, lo común es que se impugne lo resuelto (total o parcialmente) intimando al representante legal a que se abstenga de cumplir las decisiones tomadas precisamente por su antijuridicidad y en su caso se convoquea nueva asamblea a fin de purgar los vicios de la anterior.

Si luego, el administrador, ignora el requerimiento, éste valió como puesta en mora al consorcio y habilitada la vía judicial.

Suponiendo que el propietario no procede de tal manera y plantea directamente la acción de nulidad y resulta luego que las decisiones asamblearias no se cumplen, el administrador advertido de la o las irregularidades deja sin efecto y no hace cumplir lo resuelto antirreglamentariamente, la referida acción será absolutamente abstracta con las consecuencias que el accionante posiblemente, no solo perderá el juicio, sino que corre el riesgo cierto de tener que asumir las costas.

El tema es muy sencillo, cuando la demanda se notifique al consorcio, el administrador se presentará en autos y expresará que el actor carece de acción pues el consorcio demandado advertido de la irregularidad desistió de ejecutar lo resuelto, le restó eficacia y mas aún, hasta puede denunciar que se ha convocado o se va a convocar a otra asamblea para replantear la cuestión.

Se estaría entonces ante el caso de una nulidad por la nulidad misma, absolutamente abstracta.

La ineficacia objeto del juicio ya estaba declarada extrajudicialmente.

Es como demandar judicialmente el cobro de una deuda luego de que fue pagada.

Esa manifestación de impugnación representa una «consolidación» del derecho a accionar. Entonces la acción judicial propiamente dicha, una vez manifestado el derecho a accionar dentro del plazo de treinta días con lo que se impide la caducidad, está sujeta a la prescripción cuyo plazo es de dos años, conf. art. 2562 inc. a) del CCyC.

-Actos que impiden la caducidad

El art. 2570 del CCyC dice «Los actos que impiden la caducidad no obstan a la aplicación de las disposiciones que rigen la prescripción», o sea que la voluntad manifestada de recurrir a la justicia, no impide que luego la futura acción prescriba, aunque existen algunas discrepancias doctrinarias al respecto.Una vez que el futuro nulidicente manifiesta su derecho a entablar la demanda dentro de los treinta días, que enerva el plazo de caducidad, tiene luego dos años para interponer la demanda.

Los plazos de caducidad y prescripción no se superponen.

Zabala Rodríguez nos enseña que: «Generalmente el término de caducidad precede al de prescripción, es decir que cuando existe ese plazo de caducidad, el interesado debe hacer una manifestación o asumir una conducta en ese lapso, y solo después de efectuada esa manifestación o acto, empieza a correr la prescripción» (4)

Por su parte Nissen afirmaba -durante la vigencia de la anterior legislación comercial pero conceptualmente vigente y aplicable actualmente-: «.pero también a diferencia de la prescripción, esa actividad destinada a mantener vivo tal derecho, o darle nacimiento, no supone, también la mayor parte de los casos, una demanda judicial, sino, al contrario, una conducta del interesado, que puede consistir en una manifestación a su contraparte, en una constatación por terceros o incluso puede caracterizarse mediante una actitud pasiva (art. 472 Cód. de Comercio) a diferencia de lo que ocurre con la prescripción, en la cual la demanda judicial tiene efectos interruptivos de ella, en relación a un derecho ya adquirido y perfeccionado para el interesado».(5)

El plazo de caducidad (art.2566 y ss.): es aquel plazo dentro del cual se debe realizar un hecho (positivo o negativo) o un acto, que dará nacimiento o consolidará un derecho o una acción; vale decir que dentro del plazo de caducidad deberá necesariamente cumplirse el acto de que se trate para que surta sus efectos jurídicos, y que no realizado el mismo en el tiempo propio, quedará definitivamente cerrada la posibilidad de practicarlo ya eficientemente (6)

Pero, la realización del acto es uno de los elementos integrantes del supuesto previsto para que se origine o consolide el derecho o nazca la acción, ya que antes más que un derecho cabe hablar de una mera expectativa; la no realización del hecho o acto no determina pues ninguna extinción del derecho, sino que por el contrario obsta que éste nazca o se consolide. (7)

Con ello se da cumplimiento a la ley y a partir de ese momento comienza el plazo de prescripción. La caducidad es de derechos, la prescripción es de acciones. La prescripción es posterior a la caducidad. La caducidad extingue el derecho no ejercido conf. art. 2566 del CCyC.

Obviamente si se interpone la demanda judicial, ello no solo impide la caducidad sino que al mismo tiempo interrumpe la prescripción conf. art. 2546 del CCyC.

-Una norma «nuclear» de equivoca o -al menos- confusa redacción en el centro de la cuestión

Si bien la caducidad, a diferencia de la prescripción, no se interrumpe ni se suspende pues los plazos son fatales, si pueden «impedirse» ante determinados actos previstos por la ley.

Así, el art. 2569 del CCyC dice: «impide la caducidad.b) el reconocimiento del derecho realizado por la persona contra la cual se pretende hacer valer la caducidad prevista por el acto jurídico o en una norma relativa a derechos disponibles».

En el caso concreto que planteamos nos referimos a caducidad prevista por la ley o sea una norma jurídica (CCyC) sobre derecho disponibles

La norma presupone la existencia de dos personas:

1. La legitimada para oponer la caducidad

2.La persona «contra» la que se opondría la caducidad.

¿Quién es la persona legitimada para oponer la caducidad?: «El consorcio» que es la eventual parte demandada de la acción de nulidad.

¿Quién es la persona contra la que se opondría la caducidad?: «El propietario», eventual impugnante, accionante por nulidad, que es el legitimado activo de esta acción y contra quien corre el plazo de caducidad.

¿Qué reconocimiento de derecho puede efectuar el propietario? (que es el supuesto que prevé la norma en su inciso b); evidentemente es el derecho de la contraparte, o sea del consorcio, pues su propio derecho no requiere ser reconocido para tener vigencia. En el mejor de los casos y siguiendo simplemente el sentido común, el reconocimiento de su derecho coincidiría con la interposición de la demanda.

Pero si reconoce el derecho del consorcio, es imposible que se interrumpa la caducidad, pues ese derecho «reconocido» es precisamente el de pedir la caducidad o ampliando el espectro, reconocer la validez del acto cuya ineficacia se pediría.

De ser así, representa un verdadero contrasentido entender que reconocer a una parte su derecho a pedir la caducidad significa el impedimento de la caducidad, que favorece al propio sujeto que reconoce el derecho.

Si el «reconocimiento» del derecho lo realiza el propietario -conforme a la norma-, difícilmente podría entenderse que lo que reconoce es el derecho del consorcio (la contraparte), pues el derecho del consorcio es a invocar o pedir la caducidad, y en este caso se trata de «impedir» la caducidad, por lo que sería un verdadero absurdo pensar que la caducidad se impide reconociendo el derecho a pedir la caducidad.No queda otra alternativa que entender que para que la caducidad se interrumpa, es evidente que el derecho que debe reconocerse es del actor nulidicente, pues se trata de una «sanción» contra quien debe oponerla (el consorcio)

De modo que si tomamos el artículo citado de forma estrictamente textual, debemos pensar en que el propietario lo que reconoce es «su propio derecho» que es el de accionar por nulidad, pero en ese caso sería un acto sobreabundante e innecesario pues los derechos no requieren ser auto reconocidos para poder ejercerlos, si se tienen, se ejercen o no, a opción del titular.

Ello nos esfuerza a interpretar el sentido -o espíritu- de la norma y esa interpretación oscila entre dos posibilidades:

a.- Entender que existe un error de redacción pues para producir ese efecto de «impedimento» de la caducidad, la norma debió decir «el reconocimiento del derecho por la persona que pretende hacer valer la caducidad (en este caso el consorcio) que reconoce el derecho del propietario, reconoce el vicio o la causal de nulidad y consecuentemente, a impetrar la acción judicial, lo que automáticamente o de pleno derecho impide la caducidad.b.- Pensar que la redacción es correcta, en cuyo caso, ese acto (en principio innecesario) de reconocimiento de parte del propietario actor de su propio derecho no sería en verdad un reconocimiento, sino una actividad, una manifestación, un acto ostensible, manifiesto impugnatorio del acto asambleario y anoticiante de la futura acción de nulidad, una exteriorización de la voluntad, por el medio fehaciente que se desee (carta documento, actuación notarial, etc.) pero que sea claro y llegue a conocimiento del consorcio, (acto recepticio) -representado en este caso por el administrador- de CONSOLIDACION DEL DERECHO con lo cual se impediría la caducidad, sin perjuicio del comienzo -o la continuación- del plazo de prescripción.

-Norma legal que debiera tener en cuenta el juzgador.

Mas allá de lo expuesto hay una disposición legal en nuestro CCyC que si bien rige para el supuesto de plazos de caducidad convencional (no legal) el espíritu de la misma debiera tenerse en cuenta también aplicarse en los casos de plazos legales de caducidad y concretamente respecto del art. 2060 del CCyC., simplemente porque no hay ningún motivo para la separación entre caducidad legal y caducidad convencional, que tienen exactamente la misma naturaleza y efectos, y el espíritu del legislador debe ser el mismo para ambos supuestos: Evitar que se establezcan plazos tan breves, que se traduzcan en definitiva en plazos de cumplimiento imposible. Y este es precisamente el caso del art. 2060, 2do. párrafo antes citado: una arbitrariedad legal que se transforma en un absurdo jurídico, como lo hemos demostrado. Hoy por hoy, dicha norma representa un absoluto lirismo.

El art. 2568 expresa: «Nulidad de la cláusula de caducidad. «Nulidad de la cláusula de caducidad.Es nula la cláusula que establece un plazo de caducidad que hace excesivamente difícil a una de las partes el cumplimiento del acto requerido para el mantenimiento del derecho o que implica un fraude a las disposiciones legales relativas a la prescripción».

La norma tiende a sancionar al abuso de derecho emergente de una disposición convencional que establezca un plazo de caducidad tan breve que en la práctica transforme en imposible impedir su curso y consecuentemente su fatal cumplimiento.

Y conforme a lo ya expuesto es el caso típico del art. 2060 pues si se espera que un propietario puede entablar una acción judicial a partir de un plazo perentorio e ineludible de caducidad de 30 días «desde la realización de la asamblea, lo que en definitiva se está legitimando es la imposibilidad absoluta de accionar.

No estamos muy equivocados si afirmamos que en los hechos a los 30 días de realizada la asamblea los propietarios, éstos no solo desconocen lo resuelto en la asamblea, probablemente el administrador ni siquiera pudo remitir la copia del acta a los propietarios -por lo menos- ausentes ya que con la nueva legislación, que hace que una vez finalizada la asamblea, el administrador debe, en su caso, remitir a los propietarios ausentes las decisiones adoptadas por la simple mayoría de presentes -que son casi todas, aun las que requieren mayorías especiales- y esperar 15 días desde las respectivas notificaciones para que los mismos contesten pronunciándose por su aprobación o no, el plazo de marras se habrá irremediablemente extinguido.

Y si queremos ser rigurosos en el análisis, es muy probable que todas las remisiones o contestaciones ni siquiera lleguen a destino, algunas se extraviarán, otras tardarán meses en llegar por deficiencias del correo, y en muchos casos serán devueltas por no haber persona que las reciba en su destino, etc.etc.

El plazo de 30 días es realmente una ilusión y da toda la impresión que los redactores de la norma desconocen por completo como funciona y se desarrolla en el plano de los hechos esta persona jurídica consorcial.

Por lo tanto este plazo legal de caducidad de 30 días que se ajusta estrictamente a lo previsto en el art. 2060 hace que la posibilidad de entablar la demanda de ineficacia en término, resulte imposible, por lo que sugerimos que los jueces no soslayen -a pesar que dicha norma se refiere a caducidades convencionales- la aplicación analógica.

Teniendo en cuenta el art. 2 del CCyC que dice:. «Interpretación. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento», sumado a que estamos en el campo de los derechos privados, donde el orden público no está en juego, más aun dentro del funcionamiento interno de los órganos de una persona jurídica y donde las partes del eventual juicio son los integrantes de esos órganos, no vemos ningún obstáculo para el que juzgador en base a la norma transcripta y el espíritu intrínseco del art.2568 (evitar abusos y respetar y hasta privilegiar el principio de razonabilidad) debiera, como mínimo, en los casos que el actor acreditara que no tuvo posibilidad -por el motivo que fuere, excepto su propia culpabilidad- de hacerse del contenido del acta de la asamblea en crisis, admitir la demanda de nulidad mas allá de los 30 días que fija la norma, mientras haya habido un acto impugnatorio ostensible y expresamente manifestado al consorcio.

No obstante esta final conclusión residual, entendemos que la manifestación explicita de voluntad, ostensible, clara y que llega al destinatario (consorcio o administrador) por medio fehaciente o personalmente, de plantear la nulidad del acto jurídico asambleario, por parte del propietario afectado, debiera entenderse como consolidante del derecho a entablar la acción de nulidad, con efectos impeditivos del cuso de la caducidad, sin perjuicio de la plena vigencia de los plazos de prescripción.

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(1) Gabás, Alberto Aníbal, «Propiedad horizontal», Hammurabi, Bs.As. 2018, pag. 303.

(2) Colombres, Gervasio, «La teoría del órgano en la sociedad anónima», «Monografías jurídicas», Abeledo-Perrot, Bs. As. 1964, pag. 51.

(3) Gabás, Alberto Aníbal, «Nulidad de la asamblea del consorcio», Hammurabi, Bs.As. 2003, pag. 54/55.

(4) Zabala Rodriguez, Carlos J., «Código de Comercio y leyes complementarias», Depalma, Bs.As. 1975, t. VI, pag. 312.

(5) Nissen, Ricardo A. «Impugnación judicial de actos y decisiones asamblearias», Depalma, Bs. As. 1989, pag. 147.

(6) Lopez Mesa, Marcelo: Derecho de las obligaciones, t. II, cap. 24.

(7) Lopez Mesa, Marcelo, «La caducidad de los derechos en el nuevo Código Civil y Comercial», Ed. Microjuris.com Argentina; 27 agosto 2015; MJ-DOC-7364-AR | MJD7364(ref:MJD7364).

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