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#Fallos Violación al principio de buena fe por parte de la madre: Traslado unilateral de la hija y posterior incumplimiento del régimen de comunicación suscripto por la misma madre

Partes: S. M. c/ M. J. G. s/ cuidado personal de hijos

Tribunal: Cámara Segunda de Apelación en lo Civil y Comercial de La Plata

Fecha: 23-sep-2021

Cita: MJ-JU-M-134651-AR | MJJ134651 | MJJ134651

Aun cuando transcurra un plazo razonable, el traslado del niño a otra localidad, con oposición del otro progenitor y desoyendo las mandas judiciales, no puede ser utilizado para transformarlo en su nuevo ‘centro de vida’.

Sumario:

1.-Se encuentra probada la violación del principio de buena fe por parte de la progenitora, ante el traslado unilateral de la niña y el posterior incumplimiento del régimen de comunicación por ella misma suscripto.

2.-No es ni ajustado a derecho ni respetuoso del interés superior de la niña convalidar el traslado efectuado de forma inconsulta, unilateral y mediando oposición del padre, además de que en ese caso se estarían avalando conductas contrarias al ordenamiento jurídico.

3.-Los traslados realizados de mala fe para eludir la jurisdicción a la que está sometido un sujeto no han de producir efectos para la atribución de competencia alguna respecto del hijo que fue trasladado irregularmente, más allá de que se pretenda exhibir un certificado de residencia y se glosen -temerariamente- constancias de inscripción en un establecimiento escolar del nuevo lugar.

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4.-El régimen de comunicación se ha visto lesionado, conforme las denuncias de incumplimiento efectuadas por el padre y la justificación de la madre, la que se traduce en un límite unilateral y por tanto nocivo del vínculo de la niña con el padre y su familia paterna.

5.-La progenitora alega haberse mudado por cuestiones laborales, pero tal argumento es relativo, siempre que se mudó a la localidad de Olivos, distante aproximadamente a 20 kilómetros del centro de CABA -donde trabaja- y con un tránsito vehicular intenso en ese trayecto que se traduce en que la cercanía en tiempo no sea lo significativa que aquella alega.

6.-De las manifestaciones de la madre se desprende claramente que el círculo afectivo al que hace referencia es el de ella y solo parcialmente el de su hija de quien se debe tutelar su superior interés; la totalidad de la familia paterna de la menor -los abuelos, su tía y su padrino- se encuentran en La Plata por lo que concluir que el centro de vida de la menor se fija en CABA por la presencia de su círculo cercano tampoco un argumento suficiente, dado que es solo parcialmente cierto.

7.-La determinación del ‘centro de vida’ en cada caso particular puede resultar extremadamente complejo toda vez que más allá de los parámetros objetivos que el art. 716 del CC. otorga -fundamentalmente el factor temporal y legalidad- se conjuga el componente subjetivo en la formación de ese concepto jurídico abstracto; este factor se traduce en lo que el niño, niña o adolescente efectivamente sienta como su centro de vida en base a experiencias propias, vínculos familiares, sociales, escolares, injerencias de tipo familiar, etc.

8.-Se evidencia con claridad que la menor ha adoptado paulatinamente un discurso adulto inadecuado a su interés superior, involucrándose con cuestiones respecto de las que la madre debería mantenerla expresamente al margen.

9.-No se trata de negar que toda persona tiene derecho a buscar lo mejor para sí y a radicarse en aquel lugar que considere más adecuado para su desarrollo integral, pero lo cierto es que cuando el ejercicio de ese derecho involucra a los hijos menores de edad, debe prevalecer el interés de éstos por sobre los propios.

10.-El desplazamiento unilateral del niño, niña o adolescente sin consentimiento del otro progenitor o en su caso sin autorización judicial no vuelve por ello a su nueva residencia ‘su centro de vida’ conforme el art. 3 , Ley 26.061 inc. f), dado que ha sido realizado al margen de la ley (Del voto del Dr. Hankovits).

11.-El tiempo acecido y la alegación -en base a ello- del interés superior del menor no es elemento de fundamentación judicial válido para justificar una decisión jurisdiccional que convalida una situación generada contraria a la ley (Del voto del Dr. Hankovits).

Fallo:

En la ciudad de La Plata, a los veintitrés días del mes de septiembre de dos mil veintiuno, celebran telemáticamente acuerdo ordinario el señor Juez vocal de la Sala Segunda de la Excma. Cámara Segunda de Apelación, doctor Leandro Adrián Banegas, y el señor Presidente del Tribunal, doctor Francisco Agustín Hankovits, por integración de la misma (art. 36 de la Ley 5827) para dictar sentencia en la Causa 130061, caratulada: «S. M. C/ M. J. G. S/ CUIDADO PERSONAL DE HIJOS», se procedió a practicar el sorteo que prescriben los arts. 168 de la Constitución Provincial, 263 y 266 del Código Procesal Civil y Comercial, resultando del mismo que debía votar en primer término el doctor BANEGAS.

La Excma. Cámara resolvió plantear las siguientes cuestiones:

1a. ¿Es justa la sentencia apelada de fecha 7 de junio de 2021?

2a. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR BANEGAS DIJO:

1 – La sentencia de primera instancia resolvió otorgar a ambos padres -actora y demandado- el cuidado personal compartido de su hija Emma, disponiendo que se desarrolle bajo la modalidad alternada detallando que: en caso de que se suspendan las clases presenciales y prosigan de modo virtual, Emma deberá permanecer una semana con cada progenitor. A tal fin, el progenitor deberá retirarla del domicilio de la progenitora el día domingo a las 14.00 horas con el fin de que permanezca la semana siguiente en la ciudad de La Plata, y la progenitora deberá retirarla del domicilio del progenitor el día domingo siguiente a las 14.00 horas, con el fin de que la niña regrese a Olivos.Para el caso de que las clases se desarrollen de manera presencial dispuso que Emma deberá permanecer durante la semana en el domicilio de la progenitora y permanecerá tres fines de semana al mes con el progenitor, quedando a cargo de éste los retiros y de la progenitora los reintegros respectivos.

Detalla que a tal fin, el progenitor deberá retirarla del domicilio de la progenitora los días viernes a las 17.00 horas y la progenitora deberá retirarla del domicilio del progenitor los días domingos a las 17.00 horas, excepto el tercer fin de semana por mes que corresponderá que la niña permanezca en el domicilio de su madre. Esto sin perjuicio del contacto paterno-filial que pudiera mantenerse de manera presencial o mediante medios telemáticos mientras la niña se encuentre en Olivos, en tanto las posibilidades y actividades de la menor así lo permitan (art. 650, 651, 656 CCCN); impuso las costas a la señora S. (art. 68 CPCC); reguló los honorarios, atento el mérito de la labor desarrollada, eficacia de la misma y las etapa cumplidas del siguiente modo: a la Dra. Magalí Herrera 35 JUS por el cuidado personal -demanda, contestación de reconvención y audiencia preliminar-, en 3.5 JUS por el régimen de comunicación provisorio incoado en el Expediente Nº LP-90169-2019 que fuera acordado en la audiencia de fecha 23/7/20 en los autos Nº LP-79299-2019, y en 3.5 JUS por la presentación efectuada en los autos Nº LP-90169-2019 en fecha 16 de junio de 2020, al Dr. Miguel Gonzalez Andia 10 JUS por el cuidado personal -audiencia preliminar-, en 3.5 JUS por el régimen de comunicación provisorio incoado en el expte. Nº LP-90169-2019 que fuera acordado en la audiencia de fecha 23/7/20 en los autos Nº LP-79299-2019, y en 3.5 JUS por la presentación efectuada en los autos Nº LP-90169-2019 en fecha 16 de junio de 2020, al Dr.Julio Cesar Arias Navarro 45 JUS por el cuidado personal, 7 JUS por el régimen de comunicación provisorio incoado en el expte. Nº LP-90169-2019 que fuera acordado en la audiencia de fecha 23/7/20 en los autos Nº LP-79299-2019, 7 JUS por el incidente de incumplimiento al régimen de comunicación provisorio planteado en los autos Nº LP-79299-2019, y 7 JUS por el incidente de incumplimiento al régimen de comunicación provisorio planteado en los autos Nº LP-90169-2019, a la Dra. María Bernarda Arias Navarro 7 JUS por las presentaciones efectuadas en los autos Nº LP-90169-2019, la de fecha 2 de enero de 2020 que diera lugar a la medida cautelar de fecha 7 de febrero de 2020 y la de fecha 28 de febrero de 2020, a la Dra. María Alejandra Massano, 7 JUS por el incidente de incumplimiento al régimen de comunicación provisorio planteado en los autos Nº LP-79299-2019 y 7 JUS por el incidente de incumplimiento al régimen de comunicación provisorio planteado en los autos Nº LP-90169-2019; dejó aclarado que 1 Jus equivale a $2630 según Ac.SCBA 4012/21, cantidades a las que se le adicionará el aporte de ley (resolutorio del 7 de junio de 2021).

2 – Contra esta forma de decidir se alzan en apelación la actora (presentación electrónica del 14 de junio de 2021) y el demandado (presentación electrónica del 9 de junio de 2021) recursos que previamente concedidos (proveídos del 22 de junio aclarado el 28 de junio de 2021 y del 10 de junio de 2021 respectivamente) fueron fundados en tiempo y forma en esta instancia (presentaciones electrónicas del 6 de agosto y 4 de agosto de 2021); corrido el pertinente traslado (proveído del 6 de agosto de 2021), éste fue contestado por ambas partes (la accionante el 17 de agosto y el accionado el 18 de agosto de 2021). Luego de corrida la vista a la Asesoría de Menores e Incapaces actuante (en fecha 23 de agosto de 2021) se llamó autos para sentencia (proveído del 20 de agosto de 2021).

3 – Los agravios de la legitimada activa se centran en la imposición de costas fijadas en su contra.

Puntualiza que en el presente proceso se efectuaron peticiones por ambas partes en sentidos opuestos, resolviéndose en base al interés superior de su hija, sosteniendo que en virtud de ello se trata de un vencimiento parcial y mutuo.

Refiere que los incumplimientos alegados por el sentenciante lo fueron en órdenes de procesos conexos y que si se intenta distribuir de esa forma debieran regularse en los trámites respectivos y no en estas actuaciones.

Aclara que en demás expedientes referenciados a la hora de regular los honorarios también tuvo razones para litigar y no hay vencedores ni vencidos que habiliten a la imposición en costas efectuada, detallando cada una de las causas y las razones de las presentaciones efectuadas en ellas.

A su turno, el accionado pone en crisis la sentencia de grado tildándola de injusta y desajustada al principio de congruencia.Denuncia que no se ciñe lo solicitado por las partes y dispone un régimen de contacto paterno filial a todas luces imposible de cumplir y nocivo su hija.

Alega que se aparta sin fundamento del dictamen de la Asesoría de Incapaces, haciendo futurología cuando -tomando sólo en parte el informe de la Licenciada en Psicología- concluye que un nuevo traslado de Emma a esta ciudad «agravaría» la relación paterno filial.

Agrega que el fallo recurrido desoye las conclusiones de la Licenciada De Marco en cuanto a que el «costo emocional» de Emma en su mudanza a Olivos, consistió principalmente en «no ver al progenitor tan seguido como antes», lo que demuestra lo irrazonable de la conclusión del a quo (Juez del anterior grado).

Acusa que la sentencia -en su opinión- incurrió en el vicio de absurdo, alegando que ni de ninguno de los informes psicológicos, ni de ninguna otra prueba y muchísimo menos del dictamen de la Señora Asesora de Menores, la que claramente determina que él debe detentar el cuidado personal de Emma, puede desprenderse la ilógica e irrazonable conclusión a la que arriba.

Además, la califica de violatoria del interés superior del niño y del principio de congruencia.

Agrega que el decisorio primero destaca reiteradamente las inconductas de la contraparte para luego avalar la mudanza de la menor a Olivos.

Reclama que el Juez no puede ni debe avalar conductas como la de la progenitora, que evidentemente entiende que tiene el poder de contradecir las decisiones judiciales por su propia voluntad y al hacerlo, no sólo no recibe el correspondiente castigo jurisdiccional, sino que se lo avala desde el propio órgano Jurisdiccional.

Acusa de desoír el dictamen de la Asesoría de Menores y de avalar una conducta antijurídica en base a una hipotética situación que podría producirse en el futuro.

4 – Emprendiendo la tarea revisora, encuentro que la cuestión en debate ante esta Alzada se centra en el ejercicio de la responsabilidad parental de las partes, respecto de su hija Emma, específicamente en la determinación de cuál es el centro de vida de la menor.

En este sentido, el demandado centra sus agravios en la procedencia del cambio del centro de vida efectivizado por la actora de forma inconsulta respecto de la menor Emma M. y su posterior validación judicial.

El Código Civil y Comercial de la Nación -en adelante denominado CCyC- pone en cabeza de ambos padres el ejercicio de la responsabilidad parental (art. 641 inc. «b»).

A partir de ello, si bien la mudanza de los hijos dentro del país no se encuentra expresamente incluida dentro de los actos que requieren el consentimiento de ambos progenitores (art. 645 CCyC), la oposición formal de uno de ellos abre camino a una decisión judicial al respecto, la que deberá estar ajustada al interés superior del Niño, Niña o Adolescente, protección especial contenida en los Tratados Internacionales vigentes en la materia de los que se ha hecho eco CCyC en sus arts. 113 inc. «c», 639 inc. «a» y 706 inc. «c».

De este modo, en los casos como el presente en el que se encuentran en discusión cuestiones atinentes a una persona menor de edad, el análisis debe partir necesariamente del concepto de superior interés del niño, definido como «la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en la ley» (art. 3, ley 26.061 sobre Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes).

Entre las previsiones que la legislación establece como protección a ese interés supremo se cuenta la necesidad de respetar – entre otras cuestiones- el «centro de vida» del menor (art. inc.»f» de la misma ley), entendiéndose por éste «el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia» El Decreto reglamentario de la mencionada ley 26.061 (N° 415/2006) agrega que el concepto «centro de vida» debe interpretarse de manera armónica con la definición de «residencia habitual» de la niña, niño o adolescente contenida en los tratados internacionales ratificados por la República Argentina en materia de sustracción y restitución internacional de personas menores de edad, mientras que el CCyC hace referencia a ese concepto al tratar las reglas de competencia en este tipo de procesos (art. 716 CCyC).

Ahora bien, la determinación del «centro de vida» en cada caso particular puede resultar extremadamente complejo toda vez que más allá de los parámetros objetivos que la norma otorga (fundamentalmente el factor temporal y legalidad) se conjuga el componente subjetivo en la formación de ese concepto jurídico abstracto.Este factor se traduce en lo que el niño, niña o adolescente efectivamente sienta como su centro de vida en base a experiencias propias, vínculos familiares, sociales, escolares, injerencias de tipo familiar, etc.

Ello se traduce en que la definición y disposición jurídica fijadas por Convenciones Internacionales con jerarquía constitucional, el CCyC, la Ley 26061, su Decreto Reglamentario y la normativa aplicable a la materia deberán conjugarse necesariamente por la realidad fáctica, alejándonos de presunciones y ficciones jurídicas que puedan afectar el interés superior tutelado.

«Se ha concebido al interés superior del niño como el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona y los bienes de un menor dado y entre ellos el que más conviene en una circunstancia histórica determinada, analizado en concreto… cuando en materia de menores todo esta signado por la provisoriedad, lo que hoy resulta conveniente mañana puede ya no serlo y a la inversa, lo que hoy aparece como inoportuno puede en el futuro transformarse en algo pertinente» (SCBA Ac. 78099 sent. del 28/03/2001, C. 121.612 sent. del 03/07/2019).

Como consecuencia de ello concluyo que no necesariamente el lugar donde más tiempo vivió la menor se deba considerar automáticamente el centro de vida o que la ilegitimidad de la mudanza -cuestión que abordaré más adelante- resulten per se (por sí mismas) contrarias a su interés superior.

Aun así, considero que ambos componentes del concepto «centro de vida» (el objetivo y el subjetivo) conjugados con el interés superior del niño, deben ser analizados en forma conjunta sin prescindir de ninguno de ellos.

El paso del tiempo o la inmediatez con que se plantee la oposición a la mudanza, la legitimidad en el traslado, la adaptación del Niño, Niña o Adolescente y su opinión actual son elementos que estarán presente en la solución al caso.

En el particular, no se encuentra discutido que desde su nacimiento el 29 de septiembre de 2014 (v.acta de nacimiento en adjunto de presentación electrónica del 02/01/2020 causa 130143) y hasta que se produjo la mudanza a la localidad de Olivos en el mes de febrero de 2020 (v. punto III de demanda, fecha de presentación 11/02/2020) la niña Emma vivió en la Ciudad de La Plata, concurriendo allí al Jardín (presentación electrónica del 02/01/2020) y estuvo en contacto con sus afectos. De allí concluyo que -a febrero de 2020- el centro de vida de Emma era la Ciudad de La Plata.

Tampoco se ha puesto en crisis que existió un traslado de la menor de la Ciudad de La Plata a Olivos, la oposición oportuna del padre -demandado en estas actuaciones- respecto del traslado (v. presentación electrónica del 2 de enero de 2020 en causa 127866), ni el incumplimiento de la madre respecto de las mandas judiciales efectuadas en pos de no modificar el lugar de residencia de la menor (v. resoluciones del 7 de febrero de 2020, 3 de marzo de 2020 en causa 130143, del 01/12/2020 de esta Exma. Cámara en expte. 127866).

Por ello, se torna necesario determinar ahora si la mudanza y su extensión en el tiempo han sido de la entidad suficiente como para modificar el centro de vida de la niña.

Emma vivió hasta pasados sus 5 años en La Plata con todo el desarrollo personal que, naturalmente, eso conlleva. En esa época en esta Ciudad tenía a su mamá y su papá, su familia paterna, escuela y amigos del Jardín. Estos extremos resultan indiscutidos y surgen de la demanda y contestación de las partes en cada uno de los procesos en trámite.

Luego, por decisión de su madre -inconsulta primero e ilegal luego- modificó el lugar de residencia, trasladándolo a la localidad Olivos (Partido de Vicente López, Provincia de Buenos Aires). En una posición obstruccionista persistente, M. S.se mudó con su hija desoyendo la totalidad de las medidas judiciales dictadas en contrario que ya han sido referenciadas.

Además, posteriormente incumplió con el régimen de comunicación provisorio por ella misma acordado y suscripto en audiencia celebrada en el marco de la causa 130157 (denuncia del 14/04/2021 y contestación del 27/04/2021, intimación del 06/05/2021, denuncias de incumplimiento del 07/06/2021 y 30/06/2021 y contestación del 14/07/2021).

Ahora bien, ¿Esta situación de hecho -mantenida por más de un año- configura un cambio efectivo en el centro de vida de Emma que respete su interés superior? Veamos: a) Surge de estas actuaciones que la señora S. justifica el traslado a Olivos en función de su trabajo en la Honorable Cámara de Diputados de la Nación, reconociendo expresamente que trabaja en el mismo lugar desde 10 años antes de la mudanza inconsulta y que solo cambió su modo de contratación pasando a planta permanente (v. presentación de inicio del 11/02/2020).

Justifica en su presentación que el cambio es «para poder cumplimentar las nuevas exigencias laborales y además darle una mejor calidad de vida a nuestra hija. Ello implicaría que ante cualquier inconveniente pueda acudir más rápido» (v. presentación referenciada).

En aplicación de las máximas de la experiencia y reglas de la lógica -principios extraídos de la observación del corriente comportamiento humano, natural y científicos verificables- concluyo que este argumento (sobre la cercanía de la vivienda con el lugar de trabajo) es relativo siempre que se mudó a la localidad de Olivos, distante aproximadamente a 20 kilómetros del centro de CABA y con un tránsito vehicular intenso en ese trayecto que se traduce en que la cercanía en tiempo no sea lo significativa que S.alega.

De las aplicaciones tecnológicas en la materia de tránsito (por ejemplo Google Maps) que pueden consultarse desde cualquier computadora con acceso a internet o dispositivo móvil se traduce que un viaje del barrio de Congreso en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires -CABA- a Olivos en el Partido de Vicente López implica un plazo de entre 50 minutos y una hora dependiendo el horario en que se realice (hora pico o no pico) y las vicisitudes del tránsito, mientras que bajo los mismos parámetros entre Congreso y La Plata hay una distancia sensiblemente mayor (cerca de 60 km.) y el tiempo que insume recorrer el trayecto es de entre 1 hora y una hora y media.

Véase que en este punto la diferencia de tiempo entre el trabajo y su casa, no varió de modo significativo antes y después de la mudanza a Olivos, por lo que el argumento de la cercanía no resulta concluyente ni justificación suficiente del cambio efectuado (art. 484 CPCC). b) Refiere la actora que tanto su círculo afectivo como el de Emma «se encuentran en CABA». Agrega que allí viven la tía de Emma y su madrina, denunciando que sus padres se estarían mudando pronto (v. presentación de inicio de fecha antes referida).

De sus propias manifestaciones se desprende claramente que el círculo afectivo al que hace referencia es el de la madre y solo parcialmente el de su hija de quien se debe tutelar su superior interés. Nótese que la totalidad de la familia paterna de Emma -los abuelos, su tía y su padrino- se encuentran en La Plata por lo que concluir que el centro de vida de la menor se fija en CABA por la presencia de su círculo cercano tampoco un argumento suficiente, dado que es solo parcialmente cierto.Ello siempre que la niña tiene parte de su círculo íntimo en Olivos (rama materna) y otra parte en La Plata (familia paterna). c) Sobre la escolaridad y la adaptación de Emma a su nuevo colegio no resulta ocioso destacar que producto de la pandemia de público y notorio conocimiento, las clases presenciales han sido limitadas durante el año 2020 y parte del 2021 en la Provincia de Buenos Aires, reduciéndose el desarrollo del ciclo lectivo a encuentros virtuales (vía plataforma zoom, aula virtual o similar). La vuelta parcial de las clases se produjo interrumpidamente a inicio del presente ciclo lectivo, mientras que la vuelta a la presencialidad plena es reciente.

Misma situación cabe a las a actividades sociales, recreativas, deportivas, etc. las que se desarrollaron de manera restringida y condicionada por el desarrollo del ASPO (aislamiento social preventivo y obligatorio) y DISPO (distanciamiento social preventivo y obligatorio) imperantes en nuestro país durante gran parte del año pasado y el presente.

Sobre este punto, la Licenciada De Marco da cuenta -en oportunidad de entrevistarse con la niña el 25/03/2021- que Emma concurre a primer grado y que le «encanta» la escuela, «si mi papá no acepta que yo quiero ir al colegio de Obras me quedo unos días acá. No me siento cómoda que vaya allá y que me lleve a otro colegio».

Agrega que la menor le manifestó que «a veces me dan ganas de volver, pero no muchas porque estoy cómoda. Necesito que mi papá entienda que lo que quiero hacer es seguir acá, en Obras, y que mi mamá me va a llevar las veces que sean necesarias». d) Sobre el régimen de comunicación y el vínculo paterno filial, surge claramente que el mismo se ha visto lesionado, conforme las denuncias de incum plimiento efectuadas por M.y la justificación de S., la que se traduce en un límite unilateral y por tanto nocivo del vínculo de Emma con el padre y su familia paterna.

Pues bien, a partir de estos puntos desarrollados es que corresponde analizar la prueba rendida en este proceso.

En este sentido, la Lic. De Marco en su informe manifiesta en sus consideraciones que «Se desprende del relato de la niña, en la historización de los acontecimientos, el costo emocional advenido tras la mudanza manifestando haberle «costado», no verlo a su progenitor «tan seguido como antes». Al momento actual, relata con entusiasmo encontrarse «cómoda y bien», y hace especial énfasis en que desea continuar en la escuela donde se encuentra escolarizada en la actualidad y la necesidad de que su progenitor acuerde con esto último; se advierte cierta preocupación en la niña, al momento de la entrevista, de viajar a la ciudad de La Plata, y que su papá «la lleve a otro colegio» manifestando que no se sentiría cómoda; esto último, se podría considerar, que arrojaría como consecuencia cierto distanciamiento con su progenitor, al momento actual; en palabras de la niña Emma: «extraño, pero hasta que no se me pase no quiero ir», «si mi papá no acepta que yo quiero ir al colegio de Obras me quedo unos días acá».

Concluye que «ambos hogares parentales ofrecerían un contexto afectuoso y de cuidado para la niña Emma» (Dictamen del 25 de marzo de 2021).

Aquí no resulta ocioso recordar que nuestra jurisprudencia ha dicho en reiteradas oportunidades que al apreciar los dictámenes los jueces ejercen facultades propias, no teniendo las conclusiones de los expertos eficacia vinculante (SCBA, Ac. 38915, sent. del 26/04/1988, «La Ley» 1988-D-100, «Acuerdos y sentencias» 1988-I-720, D.J.B.A. 1988-134, 345; SCBA, Ac 49735, sent. del 26/10/1993; Ac 56166, sent. del 5/07/1996; Ac. 61475, sent.del 3/03/1998). Aun así, las reglas de la sana crítica indican que para apartarse de un dictamen pericial suficientemente fundado es necesario oponer argumentos científicos que pongan en duda su eficacia probatoria. Las meras opiniones en contrario, sin esgrimir razones científicas fundadas, son insuficientes para provocar el apartamiento de las conclusiones vertidas por quien es experto en un área de la ciencia o técnica (art. 474 del C.P.C.C.; esta Sala, causas 109550, sent. del 22/07/2008; 115511, sent. del 26/03/2013, e.o.).

Es en este ejercicio que, encuentro que el dictamen referido cuenta con un completo desarrollo de la problemática, refiriendo que la niña le manifestó «si mi papá no acepta que yo quiero ir al colegio de Obras me quedo unos días acá. No me siento cómoda que vaya allá y que me lleve a otro colegio» y que «a veces me dan ganas de volver, pero no muchas porque estoy cómoda. Necesito que mi papá entienda que lo que quiero hacer es seguir acá, en Obras, y que mi mamá me va a llevar las veces que sean necesarias» (v. dictamen del 25 de marzo de 2021). Aun así, se evidencia con claridad que la menor -de acuerdo con lo dictaminado por la señora Asesora de Menores e Incapaces- ha adoptado paulatinamente un discurso adulto inadecuado a su interés superior involucrándose con cuestiones respecto de las que la madre debería mantenerla expresamente al margen (v. Dictamen de fecha 19/04/2021, arts. 384, 474 CPCC).

Desde otra perspectiva, encuentro que tampoco resulta inocua la ilegalidad en el traslado de la menor a la localidad de Olivos y su ilegal permanencia, traducido en el incumplimiento persistente por parte de la madre de mantener el statu quo establecido a principios del año 2020.

Todo ello, se traduce en una abierta violación del principio de buena fe que debe ser rector en este tipo de causas y que emana del art.706 CCyC estableciendo que el proceso de familia debe transitar respetando ciertos principios entre los que se destacan el de la buena fe.

Este principio conjuntamente con el de lealtad procesal es un concepto abierto que puede definirse como el deber de los sujetos procesales (las partes, el juez, personal judicial, auxiliares de justicia) de adaptar su comportamiento durante el proceso a un conjunto de reglas, criterios de conducta, de carácter ético, social y deontológico. La defensa de una parte no puede basarse en perjudicar el derecho a defensa de la otra o en la inducción a error del órgano jurisdiccional, impidiendo o dificultando que pueda ofrecer una efectiva tutela de los intereses en conflicto. La libertad de la conducta de las partes no puede extenderse al extremo de lesionar la buena fe y la ética procesal, dado que si bien el proceso es un conflicto en que cada profesional defiende con todas las herramientas sustanciales y procesales los intereses de su parte, y lo contrario puede considerarse mala praxis, éste ha de ser leal. El principio de buena fe se aplica especialmente en la materia en relación a los acuerdos celebrados por las partes, ya sea extra procesalmente o durante el proceso, que no sólo deben ser respetados por las partes que los celebraron, sino que deben ser tomados como antecedente relevante para decidir las cuestiones sometidas al juez (Conf. comentario art. 706 en Código Civil y Comercial comentado, autores Rivera- Medina).

De ello se colige que la inconducta procesal es un acto violatorio de ese principio (conf. cometario art. 706 en Código Civil y Comercial comentado. Jorge Alterini).

De allí es que encuentro probado en este proceso la violación del principio de buena fe por parte del M. S. ante el traslado unilateral de la niña y el posterior incumplimiento del régimen de comunicación por ella misma suscripto que ya he referenciado (arts.384, 474 CPCC).

En definitiva, no evidencio ni ajustado a derecho ni respetuoso del interés superior de Emma convalidar el traslado efectuado de forma inconsulta, unilateral y mediando oposición del padre, además de que en ese caso se estarían avalando conductas contrarias al ordenamiento jurídico (art. 706 CCyC).

En una interpretación dirigida a las reglas de la competencia pero que sirven de ilustración a lo que se desarrolla en este voto, la Justicia Nacional Civil tiene dicho que «En forma alguna podemos considerar que estamos ante una residencia habitual cuando -como en la especie- una madre, deliberada y dolosamente, mediante las vías de hecho, procede a trasladar a su hijo a otra jurisdicción, de manera inconsulta, unilateral y sorpresiva; sin contar -como sucede en este caso- con el asentimiento expreso o tácito del otro padre. En consecuencia, claro está que esos traslados realizados de mala fe para eludir la jurisdicción a la que está sometido un sujeto -en este caso, la madre- no han de producir efectos para la atribución de competencia alguna respecto del hijo que fue trasladado irregularmente, más allá de que se pretenda exhibir un certificado de residencia y se glosen -temerariamente- constancias de inscripción en un establecimiento escolar del nuevo lugar. Ello debe ser así, para que el derecho y los órganos judiciales no terminen estando al servicio de la mala fe y de las conductas irregulares de uno de los progenitores, en perjuicio de los niños, quienes se ven privados de la noche a la mañana del contacto habitual que tenía con uno de sus padres. El ‘todo vale’ y el ‘hago lo que quiero’, arrasando con las garantías que asisten a los niños, no pueden ni deben ser tolerados por ningún tribunal de justicia» (Conf. CNCiv, Sala B causa 87625/2013, sent. del 16/06/2014).

A más de ello, en este tipo de procesos debe estarse a la opinión de los auxiliares y equipos técnicos.

En este caso, además de antes lo explicitado, la Lic.De Marco da cuenta que «se podría deslindar que ambos hogares parentales ofrecerían un contexto afectuoso y de cuidado para la niña Emma», que en la actualidad la niña se siente «cómoda y bien» y que «hace especial énfasis en que desea continuar en la escuela donde se encuentra escolarizada en la actualidad y la necesidad de que su progenitor acuerde con esto último» (v. dictamen del 25 de marzo de 2021), mientras que la Asesora de Menores e incapaces dictamina que «se advierte que la Sra. S. obró de manera unilateral al trasladar su domicilio a otra ciudad violando los principios de buena fe establecidos por el Código Civil y Comercial en cuestiones relativas al ejercicio de la responsabilidad parental. De tal modo se advierte que Emma se vio sujeta a una decisión materna sin participación de su padre y con su expresa oposición, provocándole la pérdida transitoria del centro de vida, de sus afectos más cercanos, su padre en primer término, aunque también el resto de elementos que conforman el centro de vida de un niño tales como la familia extensa, los amigos, la escuela, etc. evidenciándose los efectos de dicho proceder en el acta labrada por ante V.S. y con participación de esta Asesoría en octubre de 2020 y en la evaluación psicológica de marzo del año en curso en el que la niña va adoptando paulatinamente un discurso adulto inadecuado a su interés superior involucrándose con cuestiones respecto de las que la madre debería mantenerla expresamente al margen. Debería garantizarse el principio de buena fe evitando consolidar situaciones de hecho derivadas de decisiones unilaterales. Por ello y de conformidad con lo normado por el Cap. 4 del Título VII del C.C. y C., y en especial lo regulado en los arts. 651 y 653, sugiero a V.S.se otorgue el cuidado personal compartido e indistinto a ambos progenitores con residencia principal en la ciudad de La Plata en el domicilio paterno, quien no podrá modificarlo sin previo acuerdo de partes o decisión judicial que lo autorice» (v. presentación del 19/04/2021).

Insisto, este decisorio tiene la difícil labor de proteger y asegurar el interés superior de Emma ante un escenario en el que sus padres no han logrado dejar de lado sus diferencias y problemas vinculares en favor del desarrollo psicofísico de su hija.

En este trabajo concluyo de acuerdo a los dictámenes técnicos an alizados conjuntamente y las probanzas producidas:

– Que el «centro de vida» de Emma en el caso en estudio con arreglo de lo dispuesto por ley 26031 (y su Decreto reglamentario) y el cuadro fáctico descripto no ha mutado por su mudanza a Olivos, toda vez que los vínculos que la actora denuncia que su hija construyó (escolares fundamentalmente) resultan incipientes en comparación con los generados en la Ciudad de La Plata. Por otro lado, si bien parte de su familia vive en Olivos, es lo cierto que el resto de sus vínculos se encuentran en la Ciudad de La Plata.

– El traslado inconsulto y la negativa persistente por parte de la madre en la restitución no se traducen en modo alguno en un respeto al interés superior de Emma. Prueba de ello es la manifestación que hace S. en su demanda cuando manifiesta que el cambio es «para poder cumplimentar las nuevas exigencias laborales y además darle una mejor calidad de vida a nuestra hija» (v. presentación del 11/02/2020. El resaltado me pertenece).

De allí surge con meridiana claridad que no actuó principalmente en favor de su niña, sino movida por legítimas aspiraciones de una estabilización laboral.Recién luego de ese interés (no encuentro casual la utilización del término «además»), consideró que puede ser beneficioso para Emma.

No se trata de negar que toda persona tiene derecho a buscar lo mejor para sí y a radicarse en aquel lugar que considere más adecuado para su desarrollo integral, pero lo cierto es que cuando el ejercicio de ese derecho involucra a los hijos menores de edad, debe prevalecer el interés de éstos por sobre los propios; – La obstrucción en el régimen de comunicación con el padre, el que fue acordado de forma provisoria en las actuaciones por alimentos, fue persistentemente incumplido por parte de la madre (como ya se ha detallado antes).

Más allá de las justificaciones y excusas alegadas por la Sra.

S. en las contestaciones a las intimaciones legalmente efectuadas, es evidente que -según las constancias de autos- la relación paterno filial se ha visto sensiblemente agravada desde la mudanza de la menor a Olivos.

Esta lesión no puede de modo alguno vincularse o traducirse en el interés superior de Emma, sino que muy por el contrario, los obstáculos en el vínculo paterno filial evidenciados no son solo en contra de J. G. M. como padre y sus vínculos con la familia paterna, sino que afectan de modo directo e irreparable a la menor en su desarrollo.

– Reitero que del análisis en conjunto de la entrevista y dictamen de la Lic. De Marco con Emma y de los dictámenes de la Asesoría de menores actuantes (v. dictámenes antes referenciados), concluyo que algunas de las expresiones de la niña ante la psicóloga no son acordes a su edad y por tanto existe la firme presunción que sean manifestaciones direccionadas por su madre (arts.384, 474 CPCC).

5 – Es por todo lo expuesto que concluyo -previa escucha a Emma en audiencia del 21 de septiembre de 2021- que la decisión del traslado de la niña, adoptada unilateralmente por la progenitora conviviente sin consultar ni consensuar con el otro, conculca los derechos y deberes que la responsabilidad parental(arts. 638, 639, 641, 642, 646, CCyC), que el interés superior de Emma se vio afectado por ese traslado -afectación evidenciada en la perdida de contacto de sus amigos en La Plata y la ausencia de contacto actual con su padre y su familia paterna- y que el centro de vida no se ha visto modificado a partir de la mudanza y por el solo transcurso del tiempo (arts. 384, 474 CPCC).

Por ello, propongo que se revoque la sentencia apelada haciendo lugar a las defensas opuestas por el señor J. G. M., fijándose en consecuencia el cuidado personal compartido e indistinto a ambos progenitores con residencia principal en el Partido de La Plata que no podrá ser modificado sin previo acuerdo de partes o decisión judicial que lo autorice (arts. 384, 474 CPCC; 3 y 12, Conv. sobre los Dchos. del Niño; 75 inc. 22, Const. Nac.; 705, 706 inc. c, CCyC; 3 de ley 26061 y Decreto Reglamentario). De ese modo Emma deberá volver a residir en este Partido junto a su madre o mudarse con su padre en caso de negativa de regresar la progenitora.

Planteo se fije un régimen de comunicación provisorio en favor del progenitor no conviviente consistente en un fin de semana por medio con cada padre de modo alternado, desde los viernes a las 16 horas hasta los domingos a las 20 horas.

Se deja establecido que durante la semana, a disponibilidad del progenitor no conviviente y de Emma, la niña pasará dos días la tarde con el progenitor no conviviente, de 16 a 20 horas.Se ordena que el otro padre colaborará activamente para que el régimen establecido se pueda llevar a cabo.

Atento las particularidades del caso, el plazo de cumplimiento de esta sentencia se establece en el plazo de 60 días de que adquiera firmeza en los cuales se deberá efectivizar la mudanza, y el señor Montensano deberá gestionar el alta y la vacante en la Institución Escolar a la que la niña concurría antes del traslado.

Asimismo, se establece que ante el incumplimiento de la madre de lo aquí decidido se aplicará una multa pecuniaria de 2 (dos) jus por día de retraso o incumplimiento, sumas que -en caso de producirse el incumplimiento- deberán ser asignadas a una institución de bien público que trabaje en problemáticas referida a los niños, niñas y adolescentes, la que se escogerá por el juez de grado en la instancia de origen.

6 – Respecto de los agravios tocantes con la imposición de costas cabe confirmarlo toda vez que la actora reviste la calidad de vencida en la totalidad de los procesos en los cuales se regularon (art. 68 CPCC) 7 – Por todo lo expuesto, debe revocarse la decisión atacada, en clara protección del superior interés Emma (arts. 3 y 12, Conv. sobre los Dchos. del Niño; 75 inc. 22, Const. Nac.; 705, 706 inc.c, C.C.C.N.), fijándose un régimen de comunicación en los términos propuestos en el apartado 5 del presente; insto a que el plazo de cumplimiento de esta manda sea de 60 días a partir que quede firme atendiendo a las particularidades de la causa; propongo que en caso de incumplimiento por parte de la madre a la orden judicial se establezca una multa diaria de 2 (dos) jus y que tal caso las sumas resultantes de su aplicación sean designadas en favor de una institución de bien público en los términos expuestos en el apartado 5 del presente; propongo confirmar la condena en costas decidida en la instancia de origen y que las correspondientes a la alzada sean soportadas por la actora en su calidad de vencida (art. 68 CPCC).

Voto por la NEGATIVA.

A LA MISMA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR PRESIDENTE DOCTOR HANKOVITS DIJO:

Adhiero al voto del Dr. Banegas.

Igualmente he de agregar las siguientes consideraciones a mayor abundamiento a las razones brindadas por el distinguido colega en voto.

El interés superior del niño «proporciona un parámetro objetivo que permite resolver los problemas de los niños en el sentido de que la decisión se define por lo que resulta de mayor beneficio para ellos» (CSJN, «S., C. s/ adopción», Fallos: 328: 2881 y 2893). «Así lo expresa, de manera terminante, la Convención sobre los Derechos del Niño, que cuenta con jerarquía constitucional (Constitución Nacional, art. 75.22): «[e]n todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas del bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño» (art.3.1), orientación que ya contaba con los antecedentes de la Declaración de los Derechos del Niño (aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20-11-1959, principio 2). Tal como lo ha puntualizado el intérprete autorizado en el plano universal de dicha Convención, el Comité de los Derechos del Niño, es asunto de que los Estados Partes tomen todas las medidas necesarias ´para garantizar la debida integración del principio general del interés superior del niño en todas las disposiciones legales así como en las decisiones judiciales y administrativas y en los proyectos, programas y servicios relacionados con los niños´ (Observaciones finales al informe inicial de Suriname, 2-6-2000, CRC/C/15/Add.130, párr. 28, itálica agregada, entre otros)»(CSJN, fallo antes citado).

De ello se puede advertir que el interés superior de niño desempeña un papel integrador de las normas legales y sirve de recurso hermenéutico para moldear la aplicación de las mismas (aspecto general y abstracto) a las particularidades que presentan los casos que las y los jueces debemos resolver mediante el dictado de las sentencias respectivas (normas individuales y concretas). Mas nunca para abrogar el régimen jurídico imperante, o en base al mismo soslayar la aplicación de la ley sancionada por los representantes directos de la sociedad en el asunto a decidir. En otras palabras, el interés superior del niño sirve para completar lagunas legales, adaptar la solución legal de un caso a sus singularidades y evitar que la aplicación mecánica de la ley, sin meritar las consecuencias de ello, provoque un resultado disvalioso para los niños y niñas; pero nunca para la no aplicación de los preceptos jurídicos que resultan pertinentes a la situación en juzgamiento. Es por ello que la tarea de argumentación de las decisiones en sede judicial requiere de una faena más compleja que la mera enunciación de un principio (aún con jerarquía constitucional) para justificar las mismas.Esto es, la sola invocación del principio de interés superior no habilita por sí mismo lo que la ley expresamente no admite.

Específicamente, «No puede invocarse el interés superior del niño para legitimar la inobservancia de requisitos legales» (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso «Forneron e hija vs. VS. Argentina», sentencia del 27 de abril de 2012, párr. 105). De lo contrario no hay integración alguna ni diálogo de fuentes (art. 2 del CCyC). Y mucho menos para consolidar la fuerza de los hechos impuesta unilateralmente por uno de los progenitores frente al otro. De allí la trascendencia de la función jurisdiccional en el establecimiento de la vigencia de la ley (en sentido amplio) «de modo coherente con todo el ordenamiento (art. 2 del digesto citado) «mediante una decisión razonablemente fundada» (art. 3 del mismo régimen jurídico sustancial) y debidamente motivada.

Asimismo, cabe referir que el art. 3 de la ley 26.061 señala que debe respetarse el «centro de vida» del niño/a, esto es, el lugar donde hubiese transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia (inc. f; el remarcado es propio). Por ello, el desplazamiento unilateral del niño, niña o adolescente sin consentimiento del otro progenitor o en su caso sin autorización judicial no vuelve por ello a su nueva residencia «su centro de vida» (art. 3, ley 26.061 inc. f) dado que ha sido realizado al margen de la ley.

Los derechos y los intereses del niño/a se ven afectados por las decisiones de los adultos por lo que se les requiere prudencia y mesura en relación a la adopción de conductas que puedan desatender la tutela de los derechos de la infancia.En el caso, se advierte ello así en tanto se hace prevalecer la mayor cercanía al lugar de prestación de servicios laborales de la madre a partir de la justificación que de ese modo, mediante el cambio de residencia de su hija, aquélla se encontraría más próxima a ésta frente el desplazamiento permanente de Emma para poder tener contacto personal con su padre, tíos y abuelos y la de crecer con el afecto (no virtual) de ambos progenitores y sus familias (art. 9 del Convención sobre los derechos del niño). Ello así, máxime que la familia es responsable de asegurar a las niñas, niños y adolescentes el disfrute pleno y el efectivo ejercicio de sus derechos y garantías (art. 7, Ley 26.061).

La regla del artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño que ordena sobreponer el interés del niño a cualesquiera otras consideraciones, tiene al menos en el plano de la función judicial donde se dirimen controversias, el efecto de separar conceptualmente aquel interés del niño como sujeto de derecho de los intereses de otros sujetos individuales o colectivos. Igualmente, en la medida que todo cambio implica un «trauma» para el niño/a (desde que al modificar radicalmente su inserción en un determinado grupo familiar/escolar altera su modo de vida y puede causarle daño) debe demostrarse que no llevarlo a cabo le causaría un perjuicio mayor o más grave, circunstancia ésta que no fue evidenciada en la especie para justificar el cambio de residencia de Emma.

Asimismo, no puedo dejar de meritar en estas actuaciones la actitud asumida por la Sra. S. respecto a la falta de acatamiento de las órdenes judiciales firmes emanadas tanto de primera instancia como de este Tribunal. En ese orden, coetáneamente con su mudanza ya al menos existía un pronunciamiento judicial que impedía la misma y luego de producida ella, resolución que disponía su regreso a esta localidad, lo que obviamente no ha sucedido.El respeto por la legalidad y estar conforme a derecho es una pauta básica para una convivencia pacífica. Mal puede la misma imponer su propia valoración subjetiva (al ser parte interesada en estos obrados) del interés superior de Emma por sobre la consideración de terceros imparciales (judicatura) llamados a resolver la disputa. Y a ello se añade que el propio régimen de comunicación por ella acordado en sede judicial es igualmente incumplido por la misma. La conducta de las partes (colaboración, buena fe) en el proceso también se constituye en un factor de ponderación al momento de dictar la decisión de mérito. Y la asistencia letrada que asistan a las mismas, como colaboradores del servicio de Justicia (art. 59 inc. 1, Ley 5177) en un ejercicio responsable de la profesión deben contribuir eficazmente a que sus representados cumplan con las resoluciones firmes adoptadas en el juicio evitando el abuso del derecho de defensa dado que la esencia de su deber profesional, cabe recordarlo «es un servidor de la justicia y un colaborador de su administración» y que «la conducta del abogado debe estar garantizada por la veracidad y la buena fe»(arts. 1 y 6 de las normas de ética del abogado).

Se advierte de la entrevista que realiza el juez de la instancia anterior con la niña que, un año después del cambio de domicilio su madre logra imponer el estado de cosas decidido de forma unilateral por ella a pesar del padecimiento inicial de su hija (ver sent. hoja 6). Y no solo eso, sino lo que es más grave, que por el tiempo transcurrido fincado en un actuar contrario a órdenes judiciales adversas a su propio interés personal y del incumplimiento de su propio compromiso asumido en la audiencia preliminar en relación con el régimen de comunicación de Emma con su padre, lo impone también como factor de resolución en la instancia de origen (Sent.hoja 11). ¿Qué credibilidad puede detentar el Poder judicial frente a la comunidad que no puede hacer cumplir en término sus propias decisiones y que termina luego convalidando los hechos impuestos (contrarias a ellas) por la propia demora en sus trámites, o la consolidación de situaciones irregulares por el transcurso del tiempo a pesar del oportuno reclamo jurisdiccional? Lo que inicialmente fue ilegal (art. 642 del CCyC) el tiempo no lo puede convertir en lícito; máxime cuando existían pronunciamientos judiciales expresos y oportunos entre las partes que así lo declaraban.

Las decisiones en los procesos judiciales deben contribuir efectivamente a poner fin a una situación violatoria de derechos y a asegurar la no repetición de los actos lesivos y a garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos (conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso «Forneron e hija vs. VS. Argentina», sentencia del 27 de abril de 2012, párr. 108).

El tiempo acecido y la alegación (en base a ello) del interés superior del menor no es elemento de fundamentación judicial válido para justificar una decisión jurisdiccional que convalida una situación generada contraria a la ley (conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso «Forneron e hija vs. VS. Argentina», cit., párrs. 101 a 106) y con desprecio por el acatamiento de pronunciamientos judiciales y acuerdos previos.

Por el contrario, la Corte Interamericana es clara y contundente al señalar que la observancia de las disposiciones legales y la diligencia en los procedimientos judiciales son elementos fundamentales para proteger el interés superior del niño (Caso «Forneron e hija vs. VS. Argentina», cit., párr. 105).

Asimismo, se exige en el acto resolutivo respectivo que actúa dicho principio cardinal, racionalidad, seguridad jurídica, aceptabilidad, razonabilidad y coherencia como una totalidad abarcadora y necesaria para la existencia de un mínimo umbral de racionalidad que debe contener toda decisión judicial (conf. Guzmán, Néstor Leandro: «La motivación de la sentencia y el interés superior del niño.Aspectos prácticos de la ponderación en el derecho de familia», Cita Online: AR/DOC/1130/2016). El interés superior de Emma es que tenga contacto permanente, fluido y personal con ambos progenitores y no privarla de ello al sobreponer un interés personal que quiebra la igualdad real en el vínculo entre ellos sin serio motivo que lo justifique (arts. 3 y 12 Convención sobre los Derechos del niño). El tiempo transcurrido y ganado por su progenitora para consolidar su decisión unilateral no avalada por el régimen legal imperante y su actitud no colaborativa con la Justicia no pueden ser, en mi criterio, motivos razonables para justificar racionalmente una decisión contraria a ello.

Por todo lo expuesto y por las razones dadas en el voto al que adhiero, doy el mío también por la NEGATIVA.

A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR BANEGAS DIJO:

Atento el acuerdo alcanzado al tratar la cuestión anterior y de conformidad con el superior interés de Emma (arts. 3 y 12, Conv. sobre los Dchos. del Niño; 75 inc. 22, Const. Nac.; 705, 706 inc. c, C.C.C.N.), corresponde revocar la apelada sentencia del 7/6/2021: 1) Haciendo lugar a las defensas opuestas por el señor J. G. M., fijándose el cuidado personal de la niña compartido e indistinto a ambos progenitores con residencia principal en el Partido de La Plata, que no podrá ser modificado sin previo acuerdo de partes o decisión judicial que lo autorice (arts. 384, 474 CPCC; 3 y 12, Conv. sobre los Dchos. del Niño; 75 inc. 22, Const. Nac.; 705, 706 inc.c, CCyC; 3 de ley 26061 y Decreto Reglamentario), por lo que Emma deberá volver a residir en este Partido junto a su madre o mudarse con su padre en caso de negativa de regresar la progenitora; 2) Ordenando se fije un régimen de comunicación provisorio en favor del progenitor no conviviente consistente en un fin de semana por medio con cada padre de modo alternado, desde los viernes a las 16 horas hasta los domingos a las 20 horas y durante la semana, a disponibilidad del progenitor no conviviente y de Emma, la niña pasará dos días la tarde con el progenitor no conviviente, de 16 a 20 horas. Se ordena que el otro padre colaborará activamente para que el régimen establecido se pueda llevar a cabo; 3) Atento las particularidades del caso, el término de cumplimiento de esta sentencia debe establecerse en el plazo de 60 días de que adquiera el fallo firmeza, en los cuales se deberá efectivizar la mudanza y el señor Montensano deberá gestionar el alta y la vacante en la Institución Escolar a la que la niña concurría antes del traslado; 4) Se dispone que ante el incumplimiento de la madre de lo aquí decidido se aplicará en su contra una multa pecuniaria de 2 (dos) jus por día de retraso o incumplimiento, sumas que -en caso de producirse el mismo- deberán ser asignadas a una institución de bien público que trabaje en problemáticas referida a los niños, niñas y adolescentes, la que se escogerá por el juez de grado en la instancia de origen; 5) Por último, se debe confirmar la condena en costas decidida en la instancia de origen, e imponerse las correspondientes a la alzada a la parte actora en su calidad de vencida (art.68 CPCC).

ASI LO VOTO.

El señor Presidente doctor HANKOVITS, por los mismos fundamentos, votó en igual sentido.

CON LO QUE TERMINO EL ACUERDO, dictándose la siguiente:

SENTENCIA

POR ELLO, y demás fundamentos del acuerdo que antecede y de conformidad con el superior interés de Emma (arts. 3 y 12, Conv. sobre los Dchos. del Niño; 75 inc. 22, Const. Nac.; 705, 706 inc. c, C.C.C.N.) se revoca la apelada sentencia del 7/6/2021, y consecuentemente: 1) Se hace lugar a las defensas opuestas por el señor J. G. M., fijándose el cuidado personal de la niña compartido e indistinto a ambos progenitores con residencia principal en el Partido de La Plata, que no podrá ser modificado sin previo acuerdo de partes o decisión judicial que lo autorice (arts. 384, 474 CPCC; 3 y 12, Conv. sobre los Dchos. del Niño; 75 inc. 22, Const. Nac.; 705, 706 inc. c, CCyC; 3 de ley 26061 y Decreto Reglamentario), ordenando que Emma vuelva a residir en este Partido junto a su madre o mudarse con su padre en caso de negativa de regresar la progenitora; 2) Se fija un régimen de comunicación provisorio en favor del progenitor no conviviente consistente en un fin de semana por medio con cada padre de modo alternado, desde los viernes a las 16 horas hasta los domingos a las 20 horas y se establece que durante la semana, a disponibilidad del progenitor no conviviente y de Emma, la niña pasará dos días la tarde con el progenitor no conviviente, de 16 a 20 horas.Se ordena que el otro padre colaborará activamente para que el régimen establecido se pueda llevar a cabo; 3) Atento las particularidades del caso, el término para el cumplimiento de esta sentencia se establece en el plazo de 60 días de que la misma adquiera firmeza, en los cuales se deberá efectivizar la mudanza, y el señor Montensano deberá gestionar el alta y la vacante en la Institución Escolar a la que la niña concurría antes del traslado; 4) Se dispone que ante el incumplimiento de la madre de lo aquí decidido se aplicará en su contra una multa pecuniaria de 2 (dos) jus por día de retraso o incumplimiento, sumas que -en caso de producirse el mismo- deberán ser asignadas a una institución de bien público que trabaje en problemáticas referida a los niños, niñas y adolescentes, la que se escogerá por el juez de grado en la instancia de origen; 5) Por último, se confirma la condena en costas decidida en la instancia de origen y se imponen las correspondientes a la alzada a la parte actora en su calidad de vencida (art. 68 CPCC).

REGISTRESE. NOTIFIQUESE en los términos del art. 1 de la Ac. 3991 del 21/10/20. DEVUELVASE.

Funcionario Firmante: 23/09/2021 09:54:34 – BANEGAS Leandro Adrian – JUEZ

Funcionario Firmante: 23/09/2021 10:00:41 – HANKOVITS Francisco Agustin – JUEZ

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