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#Doctrina El consentimiento de niños y adolescentes para el tratamiento de sus datos personales en entornos digitales

Autor: Maluf Martínez, Melina

Fecha: 28-sep-2021

Cita: MJ-DOC-16183-AR | MJD16183

Sumario:

I. Introducción. II. El consentimiento y el tratamiento de datos personales: regulación jurídica argentina. III. Una mirada comparada: recepción en el Derecho español. IV. Conclusiones provisorias.

Doctrina:

Por Melina Maluf Martínez (*)

Resumen: El presente artículo aborda la capacidad de ejercicio de niños y adolescentes para el tratamiento de sus datos personales en los entornos digitales. En él se plantea la cuestión relativa al consentimiento como el principal elemento de expresión de dicha capacidad y los criterios para su determinación, en función de los cuales el menor de edad quedará habilitado para consentir el tratamiento de sus datos personales. A lo largo del mismo se hace referencia a la regulación prevista en la normativa de fuente interna -el Código Civil y Comercial de 2015 y las leyes y resoluciones especiales- haciendo una referencia comparada con el Derecho español.

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I. INTRODUCCIÓN

El desarrollo de las nuevas tecnologías aplicables a las actividades que cotidianamente realizan niños y adolescentes, ha propiciado que accedan y usen de ellas casi en forma permanente. Actualmente, toda o gran parte de su vida se desarrolla a través de una pantalla mediante la cual se relacionan, conocen personas, adquieren cosas, contratan servicios y comparten e intercambian información sobre sus vidas y sus gustos.

Vemos que el modo y la forma que ellos tienen de comunicarse ha cambiado y se ha expandido sobrepasando los límites de la privacidad de su vida personal.

En los reportes e informes publicados, UNICEF ha puesto de manifiesto el impacto que las nuevas tecnologías han generado en los niños y jóvenes. Ya en el año 2016 señalaba que en Argentina 8 de cada 10 niños, niñas y adolescentes usaban internet y el 51% de los que fueron entrevistados declararon usarla «todo el tiempo», ingresando por primera vez a edades cada vez más tempranas (1). En otro documento que la Agencia de Naciones Unidas publicó en 2017 sobre Comunicación, infancia y adolescencia: Guías para periodistas, señaló que los chicos y chicas viven «conectados» y en ese espacio digital se encuentran, se comunican, se expresan, se informan, crean, juegan y conocen. Al hacerlo, comparten y difunden información y contenidos.Muchas veces, esos contenidos incluyen datos personales (2).

Según datos más actualizados publicados en febrero de 2020, 9 de cada 10 niños, ingresan a Internet a través del celular; 13 años es la edad promedio en la que recibieron su primer dispositivo con conexión a Internet y 12 años es la edad a partir de la cual expresan que sería bueno comenzar a aprender sobre Seguridad en Internet; el 50% de los adolescentes manifestó haber experimentado una situación negativa en Internet (3).

Como puede apreciarse, la relación que se plantea los niños y adolescentes y las tecnologías implica varias cuestiones a considerar:

a) La mayoría de ellos no están al tanto de los posibles riesgos que existen al compartir en Internet y en las redes sociales sus datos personales y sensibles. Muchos tampoco saben que esos datos son de su propiedad y que tienen derecho a exigir que no se difundan, a rectificarlos o a no compartirlos con terceros.

b) En la web circulan los datos personales que comparten en las redes sociales, en los sitios que frecuentan -de juegos y compras-, en formularios digitales, etc. Esos datos muchas veces se brindan de forma voluntaria y con conocimiento, pero también circulan otros datos como la información de sus patrones de navegación y comportamiento en la red y aquellos que otras personas difunden en la web sin su conocimiento y/o autorización.

c) La circulación de datos va recopilando información sobre niños y adolescentes y elaborando sus perfiles digitales (4) que conforman su reputación web.Estos perfiles, permiten reconocer sus patrones de conductas, gustos e intereses y en función de ellos direccionar las necesidades de consumo de bienes y servicios, la inclusión en determinados grupos, la participación en ciertas actividades, etc., quedando claramente expuesta su privacidad (5).

d) El acceso y uso de las tecnologías posibilita que puedan adquirir bienes y comprometer sus servicios, lo que implica que se vean inmersos en relaciones de consumo y sean parte en la celebración de contratos donde su vulnerabilidad se ve potenciada (6).

En el contexto descripto, el presente trabajo abordará la capacidad de niños y adolescentes para el tratamiento de sus datos personales y el consentimiento como su principal elemento de expresión, indagando acerca de la regulación prevista en la legislación argentina y de los criterios para determinar esa capacidad y habilitar la emisión del consentimiento, recurriendo a un enfoque comparado con el Derecho español.

II. EL CONSENTIMIENTO Y EL TRATAMIENTO DE DATOS PERSONALES: REGULACIÓN JURÍDICA ARGENTINA

Para que el tratamiento de datos personales no resulte ilícito deberá mediar el consentimiento del titular, es decir, su manifestación de voluntad libre, específica e informada por la que acepta, ya sea mediante una declaración o una clara acción afirmativa, dicho tratamiento.

El consentimiento es, por lo tanto, el principal elemento que permite llevar a cabo el tratamiento de datos de una persona.

Debe reunir ciertos requisitos para que resulte válidamente emitido. Debe ser libre, es decir debe constituir una manifestación de voluntad donde no medie intimidación, engaño o coerción. Debe ser específico, dado para el tratamiento de datos con fines determinados y legítimos (7), debiendo enunciarse la finalidad del tratamiento y explicitar para qué son recabados.También debe ser previamente informado, suministrándose al sujeto información clara y comprensible ya que en base a ella autorizará el tratamiento de sus datos (8).

Tratándose de niños y adolescentes, el consentimiento debe ser emitido por ellos en forma personal, no correspondiendo la representación en estos ámbitos que implican el ejercicio de un derecho de la personalidad directamente relacionado con su ámbito más personal e íntimo, que comprende la facultad de autorizar intromisiones que pueden consistir en la divulgación, revelación, publicación, utilización y la comercialización de situaciones de la vida privada. Los responsables parentales podrán participar asistiendo o acompañándolos, pero nunca sustituyéndolos en su decisión (9).

La cuestión central radica entonces en poder precisar cuál es la capacidad que les es reconocida para consentir el tratamiento de sus datos personales y según qué criterios: el criterio objetivo (determinado exclusivamente por la edad), el puramente subjetivo (basado en la madurez suficiente) o el mixto (que incluye además de la edad, la valoración de la madurez y el desarrollo del sujeto). La regla general será siempre la de respetar su vida privada salvo que el interés superior indique otra cosa.

El Código Civil y Comercial (en adelante el CCivCom.) introdujo el tratamiento de los derechos personalísimos en ocasión de ser reformado en el año 2015 y bajo el sistema integral que prevé incluye las funciones protectorias (arts. 51 y ss.), preventivas (art. 1711 ) y resarcitorias (arts. 1738 y 1770 ) de tales derechos.

Entre los derechos regulados se encuentran el honor, la imagen y la intimidad, no conteniendo una referencia expresa al tratamiento de los datos personales.

Sin perjuicio de ello, corresponde considerar algunos principios y premisas que el CCivCom. contiene y que van a permitir integrar el análisis del tema propuesto, a saber: a) El tratamiento de los derechos personalísimos, se estructura sobre la base del respeto a la dignidad y la inviolabilidad de la persona humana (art.51 CCivCom.); b) El Código mantiene una regulación abierta, es decir que además de los derechos expresamente regulados, se legisla utilizando cláusulas generales que permiten incluir en el marco protectorio otros derechos que no lo están, entre ellos la protección de los datos personales y su tratamiento; c) La persona menor que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico (art. 26 , párr. 2°); d) El consentimiento para la disposición de derechos personalísimos no se presume, es de interpretación restrictiva y libremente revocable (art. 55 ); e) El acto voluntario es aquel que se realiza con discernimiento, intención y libertad (art. 260 ), reputándose actos voluntarios lícitos los de la persona menor de edad que ha cumplido 13 años (por aplicación del art. 261, inc. c) .

La regulación especial se halla recogida en la Ley 25.326 sobre Protección de los Datos Personales (10); la Ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes (11) también contiene una referencia, aunque más general, a la protección de datos personales (12).

Adentrándonos en el régimen de la Ley N° 25.326, su objeto es garantizar el derecho a la intimidad y los derechos de acceso, rectificación y supresión de datos por parte del sujeto titular de los mismos (13), supeditando el tratamiento de datos a su consentimiento.

El art. 5 en su parte pertinente dispone: «1. El tratamiento de datos personales es ilícito cuando el titular no hubiere prestado su consentimiento libre, expreso e informado, el que deberá constar por escrito, o por otro medio que permita se le equipare, de acuerdo a las circunstancias.El referido consentimiento prestado con otras declaraciones, deberá figurar en forma expresa y destacada, previa notificación al requerido de datos, de la información descrita en el artículo 6° de la presente ley».

Como se advierte, el legislador no ha hecho una diferenciación entre el tratamiento de datos de personas mayores y menores de edad lo cual impone la necesidad de analizar este precepto junto a otros del resto del ordenamiento jurídico, en función de un abordaje integral y armónico de todo el plexo normativo.

Partimos de reconocer que los niños y los adolescentes son sujetos de derechos, con capacidad progresiva pa ra ejercerlos de acuerdo a su edad y a la madurez suficiente que posean.

Cuando se trata de evaluar su capacidad en los entornos digitales, la cuestión del consentimiento es quizás una de las más complejas, sobre todo por el silencio de la norma, ya que es necesario armonizar el reconocimiento de ámbitos de actuación autónoma respetuosos de su dignidad y del libre desarrollo de su personalidad, con los deberes de cuidado y protección que corresponden a los responsables parentales y a las autoridades públicas.

¿Cómo saber cuándo un niño o adolescente es capaz para consentir el tratamiento de sus datos personales en internet? ¿Cómo se mide esa capacidad? ¿en función de qué criterios? ¿depende de su edad, de su madurez, o de ambos?

La opción de supeditar la prestación del consentimiento a criterios puramente subjetivos, por ejemplo, para acceder y registrarse en una red social, puede resultar compleja, al hacer depender la validez de dicho consentimiento solamente del grado de madurez.

En la esfera de la virtualidad, de la interacción on line y de las comunicaciones digitales que no requieren de inmediación entre sujetos, la existencia de madurez suficiente podría convertirse en un aspecto jurídico imposible de probar (14), siendo compleja su acreditación y su ponderación en cada caso.Quizás por ello se considera más aconsejable recurrir al criterio objetivo -basado en la edad- para determinar la capacidad para prestar un consentimiento válido. La pauta de la edad sería la más objetiva, sencilla e igualitaria y resolvería un aspecto que de otra manera parece difícil o imposible de probar.

En la línea del análisis planteado, correspondería entonces efectuar una interpretación analógica e integral de las normas del CCivCom. (art. 26, 51 y ss, 260, 261, inc. c), con las reglas contenidas en la Ley 25.326 (art. 5 y cc), adoptando un criterio donde prevalezca la pauta objetiva dada por la edad del sujeto como aspecto relevante.

De acuerdo con ello, si la persona cuenta con 13 años o más, en principio, tendría capacidad para prestar consentimiento válido para el tratamiento de sus datos personales en los entornos digitales, presumiéndose que a partir de esa edad posee madurez suficiente para ello (15).

La doctrina más calificada ha señalado que ante la utilización de medios de contratación electrónica, de uso masivo, poco interesan los «estados subjetivos» del emisor contratante ante la imposibilidad de evaluar si cuenta con capacidad jurídica para obrar o inhabilidad para contratar o si su consentimiento está viciado (16), indicando que «que la expansión de numerosas tecnologías en el campo de la contratación acentuó el problema referido a la indagación de los estados subjetivos: las tarjetas de crédito, los títulos valores, los cajeros automáticos, los negocios masificados, los contratos de consumo, en general han ido deteriorando la utilidad de los vicios de la voluntad como mecanismo protectorio.Gradualmente se ha ido dando primacía a la declaración, a la apariencia, y, en general, a los modos objetivos de evaluación de la expresión de la voluntad, apareciendo entonces para calificar la eficacia del negocio el concepto de conducta social típica» (17).

Esta interpretación se halla en sintonía con el criterio adoptado por otras normas de diferente naturaleza y alcance, por ejemplo, la Resolución N° 236/2021 de la Secretaría de Comercio del Ministerio de Desarrollo Productivo de la Nación que, sin desconocer los aspectos vinculados con la madurez, al regular las vías de denuncias o reclamos presentados por los adolescentes en el marco de las relaciones de consumo que se generen en los entornos digitales, categoriza a los adolescentes en función de su edad (18), y el «Memorándum de Montevideo sobre la protección de datos personales y la vida privada en las redes sociales en Internet, en particular de niños, niñas y adolescentes» (19), que al referirse a las acciones de protección de los datos personales y la vida privada de niños y adolescentes pone el énfasis en la edad como pauta a considerar (20).

Es también el criterio adoptado por gran parte de los países (21) y el previsto en el Proyecto de Ley de Protección de Datos Personales ingresado en el Congreso de la Nación en diciembre de 2020 (22), en el cual el tratamiento de datos personales de niñas, niños y adolescentes se regula de manera específica y se prevé el consentimiento válido para dicho tratamiento recurriendo a criterios objetivos basados en la edad la que se establece en 13 años (23).

En los supuestos que el tratamiento de datos se dé en el marco de un contrato o derive de una relación contractual que vincule a un niño o adolescente, debe entenderse que el consentimiento exigido para la celebración del contrato incluye el necesario para el tratamiento de sus datos.Esa es la solución prevista en la Ley 25.326 (24) y si bien no se refiere expresamente a la persona menor de edad, en principio cabría aplicarla también respecto de ella.

Si bien el tema requiere de un estudio más profundo que excede del objetivo de este ensayo, resulta relevante a los fines del presente análisis hacer mención a ciertas implicancias que en la práctica pueden derivarse del art. 684 del CCivCom. que presume que los contratos de escasa cuantía que celebra el hijo en su vida cotidiana cuentan con la conformidad de sus progenitores.

Cuando se produzca la contratación por parte de un niño o adolescente de servicios de esta naturaleza, cabría presumir que cuentan con la autorización de los progenitores, y en tal caso, el consentimiento para el tratamiento de sus datos personales que sea necesario recabar en el marco de dicha contratación, será válido siempre y cuando se cumpla con los requisitos de licitud que fija la Ley 25.326. Esta regla cabe aplicar también a los contratos que celebre el adolescente mayor de 16 años para ejercer un empleo, profesión o industria, que se presumen autorizados por sus progenitores (art. 683 del CCivCom.).

III. UNA MIRADA COMPARADA: RECEPCIÓN EN EL DERECHO ESPAÑOL

Partimos de considerar lo dispuesto por el art.18.4 de la Constitución de España que establece el principio según el cual «La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos».

A nivel legislativo, se halla vigente la LO 3/2018 de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los derechos digitales que tiene por objeto adaptar el ordenamiento jurídico español al Reglamento General (UE) 2016/679 y completar sus disposiciones.

Cabe también mencionar la Carta de Derechos Digitales, documento que se halla en etapa de elaboración (25) y cuyo propósito consiste en regular los derechos y libertades en los entornos digitales, incluyendo un apartado específico referido a la protección de los menores y de sus datos (26).

Según la LO 3/2018, el tratamiento de datos requerirá el consentimiento del afectado. En el caso de que esos datos sean de un menor de edad, el art. 7 dispone que el consentimiento debe brindarlo el propio menor si es mayor de 14 años y los titulares de la patria potestad o tutela en los casos en que aquel sea menor de 14 años o cuando se trate de recabar el consentimiento en el marco de la celebración de un negocio jurídico donde se exija su intervención (27).

En consonancia con la regulación vigente a nivel comunitario (28), esta norma adhiere a un criterio objetivo definido por la edad de la persona para reconocerle capacidad suficiente para prestar consentimiento válido, dejando de lado los criterios puramente subjetivos o mixtos (29).

Dos son los supuestos que ella distingue.

El primer supuesto se refiere al tratamiento de datos de menores que ya cuentan con 14 años (art. 7.1. párr.1°). En estos casos, la edad -14 años o más- habilita al menor para consentir por sí mismo el tratamiento de sus datos personales.

La previsión española de los 14 años de edad es consecuente con el régimen instituido por el sistema jurídico español en materia del ejercicio de los derechos de la personalidad el cual, en general, toma una edad inferior a los 16 años para reconocer a la persona menor capacidad de obrar o de ejercicio.

Podría afirmarse que existe una presunción general de madurez a los 14 años -y en ciertos supuestos a menos edad- toda vez que el ordenamiento jurídico español reconoce a la persona menor a partir de esa edad la suficiente capacidad de discernimiento y madurez para realizar por sí sola ciertos actos de la vida civil. Esta conclusión surge de hacer una interpretación conjunta del art. 162.1 del CC (30) y del art. 7 de la LO 3/2018 con otros preceptos que reconocen esa edad como aquella a partir de la cual se les permite a los menores actuar por sí mismos (31).

El segundo supuesto es cuando el menor no haya alcanzado la edad de 14 años (art. 7.2). En tal caso, para que el tratamiento de datos fundado en el consentimiento sea lícito la ley exige además el consentimiento de los padres o tutores, que serán quienes determinen el alcance de dicho tratamiento.

Esta disposición no suprime el consentimiento del niño o adolescente (el cual necesariamente debe estar por tratarse de actos que afectan sus derechos personalísimos, salvo que su corta edad impida que razone y evalúe aquello que va a consentir), sino que agrega como requisito que conste el del titular de la patria potestad o tutela. La persona menor de edad no actúa sola sino acompañada por sus progenitores o tutores que prestarán también su consentimiento para el tratamiento de datos y de la existencia de este consentimiento dependerá la licitud del acto.

IV.CONCLUSIONES PROVISORIAS

Partimos de sostener que existe una íntima interrelación entre la dignidad e inviolabilidad de la persona, el libre desarrollo de la personalidad, el interés superior y los derechos de la personalidad de niños y adolescentes, entre ellos, el derecho fundamental a la protección de datos personales.

También, de reconocer que ellos son verdaderos sujetos de derecho con capacidad progresiva para ejercer por sí mismos aquellos inherentes a su personalidad.

Algunas cuestiones a modo de conclusiones provisorias pueden señalarse:

1. La normativa vigente en Argentina establece una protección general tendiente a impedir la captación, el acopio, la revelación y la difusión de información personal poniendo a disposición del titular de los datos los medios que le permiten conocer qué datos relativos a su persona usan terceros y hacer rectificar aquellos que sean inexactos.

2. El tratamiento de datos personales de niños y adolescentes carece de regulación específica. No existe una edad mínima definida para consentir el tratamiento de datos; tampoco controles específicos y adecuados en relación a si se cumple o no el requisito de la edad.

3. Se visualiza que la legislación argentina que regula la protección de datos personales en los entornos digitales avanza lentamente en comparación con el desarrollo de nuevas aplicaciones y contenidos tecnológicos y tiene una serie de vacíos y lagunas sobre todo en lo relativo al tratamiento de datos de niños y adolescentes, lo que pone de manifiesto la necesidad de su revisión y actualización.

4. Se advierte la importancia en estos ámbitos, donde resulta complejo acreditar la madurez, adoptar un criterio basado en la edad, como aspecto relevante. La madurez suficiente será considerada en la medida que pueda ser evaluada en función de las circunstancias y particularidades de cada caso, evaluación que estará al alcance de poder hacerse por quienes convivan o interactúen a diario con la persona menor de edad.

5.Cuando concurra el tratamiento de datos en el contexto de un negocio más amplio que celebre el menor, la Ley 25.326 en su art. 5 da una solución genérica entendiéndose que el consentimiento para el tratamiento de datos quedaría subsumido en el consentimiento que cabe prestar en el marco del contrato que se celebre.

6. Independientemente de la edad, resulta imperioso enfocar la atención en los procedimientos para verificar que el usuario que se registra tiene la edad que afirma tener. La dificultad que presenta la verificación de la edad de acceso a los servicios prestados por vía electrónica -que recae sobre el responsable del servicio- exige que los responsables parentales, los educadores, los medios de comunicación, los proveedores de redes sociales y servicios de internet y las instituciones públicas desarrollen una labor de concientización y sensibilización sobre un uso adecuado de las redes sociales y servicios de internet.

En este punto, el derecho debe servir para buscar y dar soluciones y en su quehacer, debe nutrirse y contar con la colaboración de otras disciplinas que coadyuven a través de las funciones de prevención y formación (32), reconociendo que, en estos ámbitos, existe imposibilidad de acordar reglas generales, imposibilidad que no debe ser vista como perjudicial; por el contrario, debe asumirse en miras de arribar a la solución que en cada caso resulte más respetuosa del interés superior de niños y adolescentes.

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(1) Kids Online Argentina Unicef, 2016.

(2)Disponible en: https://www.unicef.org/argentina/sites/unicef.org.argentina/files/2018-04/COM-4_ProteccionDatos_Interior_WEB.
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(3)Disponible en: https://www.unicef.org/argentina/comunicados-prensa/google-y-unicef-revelan-datos-internet-segura.(4) Forma de tratamiento automatizado de datos personales.

(5)Algunas redes sociales ponen a disposición un formulario promoviendo que sea completado con todos los datos del sujeto con el fin de recabar la mayor información posible del mismo, y tienen pocas restricciones dado que el objetivo es fomentar un libre acceso a los perfiles y de ese modo ir ampliando el número de contactos de cada usuario.

(6) «Existen algunas actividades que pueden generar ingresos patrimoniales y no encuadran en una concepción tradicional del trabajo, empleo, profesión o industrias. Los nativos digitales cuentan con habilidades específicas. Numerosos adolescentes desarrollan actividades en diversas plataformas electrónicas que les generan importantes ingresos económicos. También pueden ganar dinero a través de competencias de videojuegos. Según se publicó en la prensa, un adolescente argentino de 13 años consiguió un buen puesto en una competencia mundial de un popular video juego (Copa Mundial de Fortnite) y ello le generó una ganancia de casi un millón de dólares» (cfr. PELLEGRINI, M. V.: «El principio de la autonomía progresiva en el ámbito patrimonial y el ejercicio funcional de la responsabilidad parental», en GROSSMAN, C. (dir.) – VIDETTA, C. (Coord.), Responsabilidad Parental. Derecho y Realidad. Una perspectiva psico-socio-jurídica, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2020, pp. 178-179).

(7) El art. 4, inc. 2 de la Ley 25.326 dispone que la recolección de datos no puede hacerse por medios desleales, fraudulentos o en forma contraria a las disposiciones de la presente ley y en el inc. 3 establece que los datos objeto de tratamiento no pueden ser utilizados para finalidades distintas o incompatibles con aquellas que motivaron su obtención.

(8) Tal como lo prescribe el art. 5 del Dec.1558/2001 reglamentario de la Ley 25.326, según el cual «El consentimiento informado es el que está precedido de una explicación, al titular de los datos, en forma adecuada a su nivel social y cultural.».

(9) La jurisprudencia ha señalado que los derechos personalísimos solo pueden ser disponibles mediante el consentimiento explícito de cada persona, el que no se presume. En el caso de niños y adolescentes se ha sostenido que, a medida que vaya progresando su autonomía, podrán por sí mismos disponer de sus derechos, podrán autodeterminar su intimidad en internet y podrán crear una identidad digital que los represente, correspondiendo a sus progenitores la obligación de proteger los derechos personalísimos y dignidad digital de sus hijos, evitando injerencias arbitrarias en su intimidad (cfr. CNCiv., Sala C; 30/11/2020; Rubinzal Online; RC J 803/21, autos: «F. A. J. M. vs. C. J. V. s. Art. 250, Código Procesal Civil – Incidente familia»).

(10) Sancionada el 4 de octubre de 2000. Promulgada Parcialmente el 30 de octubre de 2000.

(11) Sancionada el 28 de septiembre de 2005 y promulgada de hecho el 21 de octubre 21 de 2005.

(12) Bajo la protección reconocida a la dignidad y a la imagen consagrada en su art. 22 incluye también la protección de datos personales al prohibir que se expongan, difundan o divulguen datos e información que permita identificar directa o indirectamente a niños y adolescentes, especificándose en su Decreto Reglamentario 415/2006 que los datos e informaciones a que refiere el art. 22 comprenden los de su grupo familiar, su vivienda, su escuela, su apodo o sobrenombre y todo otro que permitiera identificarlo directa o indirectamente. En aquellos casos en los cuales la exposición, difusión y/o divulgación resulte manifiestamente contraria al interés superior del niño, no podrán desarrollarse, aunque medie el consentimiento de los sujetos de la ley y sus representantes legales. A tal efecto deberá tenerse en cuenta lo establecido en el art. 3º inc. d) de la ley 26.061.(13) Comprende la protección integral de datos personales asentados en archivos, registros, bancos u otros medios técnicos de tratamiento de datos, sean públicos o privados destinados a dar informes, así como también el acceso a la información que se registre sobre las personas. Incluye también la protección de datos sensibles.

(14) Se caería en una suerte de probatio diabólica.

(15) Cabe señalar que el grado de madurez suficiente será una pauta más de valoración a considerar por los responsables parentales que son quienes conviven a diario con la persona menor de edad y están en mejor posición para evaluar su desarrollo madurativo y su capacidad de comprensión. Es decir, el criterio subjetivo actuaría aquí como complemento del objetivo, determinado por la edad.

(16) PELLEGRINI, M. V.: «Autonomía progresiva y protección de los niños, niñas y adolescentes en el ámbito patrimonial «, en GROSSMAN, C. (dir.) – VIDETTA, C. (Coord.), Los derechos personalísimos de niñas, niños y adolescentes. En especial sus derechos a la salud y al cuidado del propio cuerpo, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2019, p. 142.

(17) SAUX, E. I: La autonomía de la voluntad y los vicios del consentimiento: proyectos europeos, en L.L. 2010-E-857.

(18) Cfr. RESOL-2021-236-APN-SCI#MDP, art. 1.

(19) El Memorándum tiene su origen en las Recomendaciones adoptadas en el Seminario Derechos, Adolescentes y Redes Sociales en Internet, realizado en Montevideo los días 27 y 28 de julio de 2009.

(20) En la nota [6] del Memorándum se indica que las expresiones niña, niño y adolescente se usan con el sentido que en cada país les da la legislación nacional (según el país las expresiones niña o niño podrán referirse a las personas que no han cumplido los 12 o 13 años de edad, y adolescente a quienes son mayores de esa edad y menores de 18 años.En aquellos países en los que no se ha introducido jurídicamente la categoría «adolescentes» se aplica a los llamados «menores adultos» o «menores púberes»). Asimismo, en el apartado 25 se refiere a la categoría de «adolescentes» (es decir menores de 13 años en adelante según nuestra legislación) al disponer que son ellos los que deben autorizar de forma expresa la indexación de sus datos mínimos.

(21) Por ejemplo, Francia: 15 años o más; Alemania: 16 años o más; Italia: 14 años o más; Chile: 14 años o más; Colombia: 14 años o más; Perú: 14 años o más; Venezuela: 14 años, entre otros que cabe hacer mención.

(22) El Proyecto se inspira en diversas fuentes entre ellas el Reglamento General de Protección de Datos de la Unión Europea del año 2016; los Estándares de protección de datos personales para los Estados Iberoamericano s de fecha 20 de junio de 2017; y la Ley Orgánica 3/2018, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, de España de 2018; todos instrumentos que regulan la capacidad de los menores en función de la edad.

(23) Cfr. art. 18 del proyecto de reforma.

(24) Cfr. art. 5, apartado 2, inc.d) de la Ley 25.326/2000.

(25) Este documento de carácter no normativo, como se señala en su fundamentación, ha sido elaborado por el Grupo de Expertos constituido por la Secretaría de Estado de Digitalización e Inteligencia Artificial (SEDIA) del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital y tiene como base la LO 3/2018, previendo que su aplicación lo es sin perjuicio del ordenamiento jurídico vigente.

(26) En el apartado IX relativo a la protección de menores en el entorno digital, se habla de «menores de edad» sin alusión a ninguna pauta subjetiva y, en relación al consentimiento exigido para el tratamiento de datos y el perfilamiento, omite toda distinción entre adultos y menores de edad (cfr. apartados II y V).

(27) Art. 7: «Consentimiento de los menores de edad. 1. El tratamiento de los datos personales de un menor de edad únicamente podrá fundarse en su consentimiento cuando sea mayor de catorce años. Se exceptúan los supuestos en que la ley exija la asistencia de los titulares de la patria potestad o tutela para la celebración del acto o negocio jurídico en cuyo contexto se recaba el consentimiento para el tratamiento. 2. El tratamiento de los datos de los menores de catorce años, fundado en el consentimiento, solo será lícito si consta el del titular de la patria potestad o tutela, con el alcance que determinen los titulares de la patria potestad o tutela».

(28) El Reglamento Europeo en su art. 8 dispone que para ser considerado lícito el consentimiento para el tratamiento de datos deberá ser prestado directamente por el menor si cuenta como mínimo con 16 años.Si es menor de esa edad, tal tratamiento únicamente se considerará lícito si el consentimiento lo dio o autorizó el titular de la patria potestad o tutela sobre el niño, y solo en la medida en que se dio o autorizó. Agrega la disposición que los Estados miembros podrán establecer por ley una edad inferior siempre que esta no sea menor a 13 años y deja a salvo las disposiciones generales del Derecho contractual de los Estados miembros, como las normas relativas a la validez, formación o efectos de los contratos en relación con un niño.

(29) Al abordar el tema PÉREZ DÍAZ señala que algunos autores entienden que el artículo 162.1 del CC debería interpretarse en el sentido de establecer una presunción general de que el adolescente menor de 18 años, pero con 14 años o más, ostenta una madurez suficiente como para poder prestar un consentimiento válido para acceder a las redes sociales, existiendo una especie de presunción iuris tantum de madurez a favor del mayor de 14 años, lo que implica que a los mayores de dicha edad se les presupone madurez suficiente para prestar el consentimiento para el tratamiento de sus datos personales (PÉREZ DÍAZ, R.: «La imagen del menor en las redes sociales» en Revista Doctrinal Aranzadi Civil-Mercantil, núm. 3/2018 parte Doctrina, BIB 2018/6534, Editorial Aranzadi S.A.U., Cizur Menor, 2018, p. 7) y BATUECAS CALETRÍO sostiene que quizá la mejor solución sería fijar una edad pero solo con el carácter de presunción iuris tantum (BATUECAS CALETRÍO, A.: «El control de los padres sobre el uso que sus hijos hacen de las redes sociales», en Aparicio Vaquero (compilador), En torno a la privacidad y la protección de datos en la sociedad de la información, Granada, Comares, 2015, p.155).

Otros autores consideran que el señalamiento de esta edad de 14 años, es un acto arbitrario y carente de suficiente fundamentación dado que igualmente se podría haber fijado cualquier otra edad (ANDREAU MARTÍNEZ, M.: La protección de datos personales de los menores de edad, Pamplona, Thomson Reuters Aranzadi, 2013). Se agrega también que hay quienes además consideran que resultan imposible aplicar la regla prevista en la ley porque muchas veces son los propios menores de 14 años quienes se registran en las redes sociales sin haber alcanzado aún plena madurez y responsabilidad (ABA CATOIRA, A: «Los menores ante las redes sociales», p. 16), aunque algunos advierten que hay una diferencia entre el acceso a la red de un menor y el hecho de que habiendo accedido, sus actuaciones pongan en situación de vulnerabilidad su intimidad, imagen e incluso sus propios datos personales, en donde habría que jugar con parámetros de madurez, en tanto ésta permitirá que el menor sea capaz de barajar si consiente o no la intromisión ilegítima en estos derechos propios de la esfera privada (BARTOLOMÉ TUTOR, A: Los derechos de la personalidad del menor de edad. Su ejercicio en el ámbito sanitario y en las nuevas tecnologías de la información y comunicación, Thomson-Reuters Aranzadi, Navarra, 2015, p. 287).

(30) Que exceptúa de la representación legal los actos relativos a los derechos de la personalidad que el hijo, de acuerdo con su madurez, pueda ejercitar por sí mismo.

(31) Es el caso de la adquisición de la nacionalidad o del otorgamiento de testamento, con excepción del ológrafo, etc. (cfr. arts.20, 21 y 663 del CC).

(32) La Red Iberoamericana de Protección de Datos, en los «Estándares de protección de datos personales para los estados iberoamericanos» (documento aprobado en el marco del XV Encuentro Iberoamericano de Protección de Datos, en el año 2017) hace especial mención al tratamiento de datos personales de niños, niñas y adolescentes señalando que los Estados Iberoamericanos privilegiarán la protección del interés superior de éstos, conforme a la Convención sobre los Derechos del Niño y demás instrumentos internacionales que busquen su bienestar y protección integral y promoverán en la formación académica de las niñas, niños y adolescentes, el uso responsable, adecuado y seguro de las tecnologías de la información y comunicación y los eventuales riesgos a los que se enfrentan en ambientes digitales respecto del tratamiento indebido de sus datos personales, así como el respeto de sus derechos y libertades (cfr. Punto 8, p. 16 del documento citado. Disponible en: https://www.redipd.org/es/documentos/documentos-generales).

Bibliografía consultada

– ABA CATOIRA, A.: Los menores ante Internet: las redes sociales.

– ANDREAU MARTÍNEZ, M.: La protección de datos personales de los menores de edad, Pamplona, Thomson Reuters Aranzadi, 2013.

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– BATUECAS CALETRÍO, A.: «El control de los padres sobre el uso que sus hijos hacen de las redes sociales», en Aparicio Vaquero (compilador), En torno a la privacidad y la protección de datos en la sociedad de la información, Granada, Comares, 2015.

– DAVARA FERNÁNDEZ DE MARCO, L.: «Menores en Internet y Redes Sociales: Derecho Aplicable y Deberes de los Padres y Centros Educativos.Breve referencia al fenómeno Pokémon Go», Agencia Española de Protección de Datos – Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado Madrid, Madrid, 2017.

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– PADILLA, Miguel M, Banco de datos y acción de Habeas Data, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2001.

– PELLEGRINI, V.: «Autonomía progresiva y protección de los niños, niñas y adolescentes en el ámbito patrimonial «, en GROSSMAN, C. (dir.) – VIDETTA, C. (Coord.), Los derechos personalísimos de niñas, niños y adolescentes. En especial sus derechos a la salud y al cuidado del propio cuerpo, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2019

– PELLEGRINI, V.: «El principio de la autonomía progresiva en el ámbito patrimonial y el ejercicio funcional de la responsabilidad parental», en GROSSMAN, C. (dir.) – VIDETTA, C. (Coord.), Responsabilidad Parental. Derecho y Realidad. Una perspectiva psico-socio-jurídica, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2020.

– PÉREZ DÍAZ, R: «La imagen del menor en las redes sociales» en Revista Doctrinal Aranzadi Civil-Mercantil, núm. 3/2018 parte Doctrina, BIB 2018/6534, Editorial Aranzadi S.A.U., Cizur Menor, 2018.

– SAUX, E. I, La autonomía de la voluntad y los vicios del consentimiento: proyectos europeos, en L.L. 2010-E-857.

(*) Abogada, Escribana y Diplomada en Derecho Constitucional. Profesora Titular de Derecho Internacional Privado de la carrera de Abogacía de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Católica de Cuyo, San Luis. Doctorando en Derecho en la Universidad de La Rioja – España, con redacción de tesis en curso sobre «La capacidad de ejercicio de niños y adolescentes: Facultades de actuación en el ámbito patrimonial y de los derechos de la personalidad. Diálogo entre los sistemas jurídicos Argentino y Español» Decana de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Cuyo sede San Luis.

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