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#Fallos Mutuo hipotecario: Un Banco debe cancelar la hipoteca sobre el inmueble afectado y reembolsar las cuotas suplementarias percibidas, por no informar adecuadamente a su clienta sobre la pesificación y reestructuración de la deuda

Partes: Castro Aguirre Sandra Karina c/ BBVA Banco Francés S.A. s/ cumplimiento de contrato

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: D

Fecha: 13-jul-2021

Cita: MJ-JU-M-133682-AR | MJJ133682 | MJJ133682

Se ordena a la entidad financiera cancelar el gravamen hipotecario sobre el inmueble afectado y el reembolso de las cuotas suplementarias percibidas, toda vez que el banco no infirmó adecuadamente al cliente la integración de las mismas.

Sumario:

1.-Ausente la información relevante de marras, que debía ser llevada, custodiada y provista en autos por la entidad financiera demandada, y la consecuente explicación técnica, financiera y contable, a más que jurídica, de la integración de las 14 cuotas suplementarias en la reestructuración de la deuda, no cabe más que reputar que esas percepciones adicionales a las 180 cuotas previstas originariamente carecen de causa.

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2.-La omisión del banco demandado de poner a disposición del perito contador los documentos que tiene en su poder, que respaldarían la calificación en la base de deudores en el sistema financiero del Banco Central a la que fue sometido el actor, no puede ser valorada en contra de este último, pues, de conformidad con el principio de la carga probatoria dinámica, la entidad financiera accionada era quien estaba en mejores condiciones de producir la prueba para acreditar que había actuado diligentemente.

3.-Omitir la información requerida, en diversas comunicaciones y solicitudes o gestiones realizadas hasta con intermediación de abogados e instancias de mediación, como fue expuesto en la demanda y sostenido mediante las piezas instrumentales acompañadas con ella, implica someter al cliente a un sinuoso e incierto derrotero burocrático, implicando aquellas conductas vergonzantes o vejatorias que afectan el trato digno que debe ser dispensado al consumidor financiero.

Fallo:

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 13 días del mes de julio de dos mil veintiuno reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de la Apelaciones en lo Civil, Sala «D», para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados «Castro Aguirre, Sandra Karina c/ BBVA Banco Francés S.A. s/ cumplimiento de contrato», el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Gastón Matías Polo Olivera, Gabriel G. Rolleri y Patricia Barbieri.

A la cuestión propuesta el señor juez de Cámara doctor Gastón Matías Polo Olivera, dijo:

I. a. La sra. Sandra Karina Castro Aguirre promovió demanda contra BBVA Banco Francés S.A. por cumplimiento de contrato y la reparación de los daños y perjuicios que dijo sufridos.

Reclamó la suma de $ 2.901.987,87, o lo que surja de la prueba a producirse en el pleito, con más sus intereses y las costas del proceso.

Expuso que oportunamente suscribió el contrato de mutuo hipotecario con la entidad demandada, por la suma de U$S 50.000, que cancelada la última cuota correspondiente prevista en la instrumentación de ese acuerdo, el banco no sólo continuó percibiendo cuotas suplementarias, sino que ante la falta de saldo en la cuenta de la cual percibía tales conceptos, señaló la mora de la actora y comunicó tal situación al Banco Central de la República Argentina, figurando así en los registros de morosos del sistema financiero.

Fundó en derecho y ofreció prueba.

b. BBVA Banco Francés S.A. contestó el traslado del escrito de inicio; propició el rechazo de la demanda incoada en todas sus partes, con costas.

Dijo que la continuación del plan de cuotas se debió a la pesificación y reestructuración de la deuda hipotecaria en dólares oportunamente suscripta con la actora.Que esa reestructuración fue en beneficio de los deudores hipotecarios, en función de la moneda oportunamente establecida en la operación garantizada.

Expresó que las cuotas eran percibidas del saldo en la cuenta bancaria de la actora, y que una vez que no se hallaron fondos en ella para su cancelación, se estableció la mora por falta de pago de las cuotas, lo cual derivó en la información cuestionada.

También ofreció prueba.

c. Producida la etapa probatoria, la colega de grado dictó sentencia, conforme surge de las constancias digitales registradas en la plataforma Lex 100.

En ese pronunciamiento dispuso hacer lugar a la demanda, y condenó al banco demandado a extender carta de pago a los efectos de la cancelación de la hipoteca que gravó el bien, instruyendo a la entidad financiera a realizar las diligencias necesarias para inscribir la cancelación de esa garantía real, bajo apercibimiento de hacerlo la accionante, a su costa.

También condenó a BBVA Banco Francés S.A. al pago de $ 301.841,49 (monto que comprende la restitución de fondos percibidos por demás, la reparación del daño moral y la satisfacción del daño punitivo reconocidos) con más sus intereses; y a comunicar al BCRA y a Veraz S.A. el cese de la situación de morosidad en las obligaciones contraídas por la actora en relación con la operación de marras. Ello bajo apercibimiento de aplicar una multa diaria a su cargo de $ 10.000 por cada día de retardo en su cumplimiento.

Impuso las costas a la accionada y reguló honorarios.

d.El pronunciamiento fue apelado por la demandada.

Los agravios fueron expresados según luce en el sistema Lex 100, y también contestados de manera electrónica por la demandante.

La accionada vertió críticas respecto del pronunciamiento condenatorio, en cuanto omite -según su parecer- considerar la vigencia y operatividad en el caso de normas de emergencia que, siendo de orden público -indisponibles para las partes-, adquieren preeminencia en la aplicación al caso, por sobre las normas de Derecho Civil y consumeril invocadas por la a quo para resolver la cuestión.

Dijo que por disposición de diversas normas derivadas de la gran crisis económica que asoló nuestro país en el año 2001, los créditos en dólares estadounidenses en curso de ejecución, como es el caso de la actora, no sólo fueron pesificados sino reestructurados por imperio de diversas normas, que citó.

De ello dedujo que habiendo sido reestructurada la deuda a 194 cuotas, originariamente pactada la cancelación en 180 cancelaciones parciales, y siendo debitados automáticamente de la caja de ahorros, concluyó que, ante la ausencia de fondos suficientes en la misma, incurrió la demandante en mora en los términos del cciv 509, circunstancia de incumplimiento que torna improcedente tanto la extensión de carta de pago así como la cancelación de gravamen hipotecario.

Con base en tales argumentos, sostuvo que la condena a informar al Banco Central de la República Argentina, a efectos que se excluya a la demandante del registro de deudores morosos del sistema financiero resulta arbitrario, pues tal información no derivó de un error, sino de la situación de mora que presentó la actora y en cumplimiento de disposiciones de la autoridad regulatoria del sistema bancario.

Se agravió asimismo respecto de la aplicación de la condena por daño punitivo y reparación del agravio extrapatrimonial.

II.Preliminarmente, en razón de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, evaluare cuál resulta la ley aplicable a la cuestión traída a decisión judicial.

El CCCN:7 predica que «a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo».

Si bien la normativa de incumbencia establece la aplicación inmediata de sus disposiciones con posterioridad al 1.8.2015 (t.o. ley 26.994), esto no implica la retroactividad de la norma, específicamente vedada por la disposición positiva, en análogo sentido a lo dispuesto por el Código Civil en su artículo 3, que ha sido su fuente (arg. Kemelmajer de Carlucci, La Aplicación del Código Civil y Comercial a las Relaciones y Situaciones Jurídicas Existentes, pág. 16, ed. Rubinzal – Culzoni, año 2015). Introduce sí cierta novedad respecto de las normas protectorias del consumidor, estipulando que cuando las nuevas leyes supletorias sean más favorables al consumidor, las mismas serán aplicables a los contratos en curso de ejecución.

Distinguida doctrina explica que la aplicación inmediata importa que la ley toma a la relación ya constituida o a la situación en el estado en que se encontraba al tiempo en que la ley nueva es sancionada, pasando a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos. Los cumplidos, en cambio, están regidos por la ley vigente al tiempo en que se desarrollaron. Es decir, las consecuencias producidas están consumadas, pues respecto de ellas existe el llamado consumo jurídico.Por el contrario, las otras caen bajo la nueva ley por aplicación inmediata, sin retroactividad (Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, ed. Rubinzal Culzoni, ps. 29 y ss.).

En consecuencia, teniendo en cuenta las particularidades del caso traído a decisión judicial, resulta aplicable la normativa vigente con anterioridad al 1.8.2015.

Ello sin perjuicio de las implicancias del nuevo sistema de fuentes que se incorpora al Código Civil y Comercial de la Nación, diverso del que imperaba respecto del Código Civil de Vélez, y lo dispuesto particularmente por el CCCN:2 y 3: el nuevo código Civil y Comercial de la Nación ha mutado el sistema de fuentes (con preponderancia de la Constitucional Nacional y normas convencionales), el particularismo aplicativo y del rol de los jueces como concretizadores y ponderadores de derechos que el Código debe garantizar pero no estructurar, dejando pues los magistrados la mera función de meros subsumidores silogísticos de normas (ver Gil Domínguez, El art. 7 del Código Civil y Comercial y los procesos judiciales en trámite. Una mirada desde el sistema de fuentes constitucional y convencional, Revista Código Civil y Comercial, La Ley, año 1, nro. 1, julio 2015, pág. 16/18).

Por otro lado, el Código Civil y Comercial de la Nación resulta, asimismo, una pauta interpretativa extremadamente valiosa respecto de cuestiones sujetas a la normativa derogada. Ello en su carácter de síntesis de rumbos y matices que el Derecho Privado argentino ha ido adquiriendo, aun en la vigencia de los Códigos Civil y Comercial anteriores, en virtud del laborioso enriquecimiento derivado de los pronunciamientos judiciales y del aporte de la Doctrina.

III.Debe recordarse que el Juzgador no tiene la obligación de ponderar todas las pruebas colectadas en la causa, sino solo aquellas que juzgue, según su criterio, pertinentes y conducentes para resolver el caso (CSJN, fallos 274:113; 280:320, entre otros).

Asimismo, tampoco tiene el deber de tratar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan solo aquellas que estime posean relevancia para sustentar su decisión (Fallos 258:304, 262:222; 310:267, entre otros).

La actora suscribió un contrato de mutuo con garantía hipotecaria con el que originariamente giró en plaza Banco de Crédito Argentino S.A., en fecha 1º.9.1997 por la suma de U$S 50.000 (dólares estadounidenses Cincuenta mil).

De acuerdo a lo dispuesto por la cláusula tercera del mutuo copiado en fs. 7/21, el plazo de cumplimiento del mismo se estableció en quince años, por lo cual el vencimiento de la última cuota de amortización operaría el 5 de septiembre de 2012 (fs. 9).

También se pactó que el capital se amortizaría en 180 cuotas mensuales y consecutivas, con vencimiento la primera el día 5 de octubre de 1997, las restantes el 5 de cada mes o el siguiente día hábil, cuyo importe resulta de la aplicación del denominado «sistema francés», conforme la fórmula prevista por la Comunicación A 2385 del BCRA, con una cuota inicial de U$S 569, importe variable mes a mes según la determinación de la tasa de interés variable establecido en la cláusula quinta, basada sustancialmente en la pasiva que se aplica a plazos fijos en dólares estadounidenses (fs. Íd.).

Cabe señalar que la moneda de pago de la operación lo fue en dólares estadounidenses (v. fs.9vta./10). Se estableció en la cláusula séptima el mecanismo alternativo para la cancelación de esa deuda en moneda extranjera en caso que el mercado libre de cambios vigente a la fecha deje de existir por disposición legal o cualquier otra razón, contra el pago del deudor de la cantidad de pesos suficientes para la adquisición de bonos emitidos en dólares por el gobierno de la República Argentina, en el Mercado de Valores y que sea posible su adquisición en los Estados Unidos de Norteamérica (fs. 10/11).

En la cláusula novena se estableció que el pago de las cuotas se realizaría mediante débito automático de las cuentas bancarias de la actora tomadora del crédito.

Además de otras cláusulas referidas a la mora, la constitución de un seguro de vida, la posibilidad de precancelación del préstamo, se constituyó la garantía hipotecaria el bien objeto de la compraventa (v. fs. 7 y vta., y fs. 15vta./21).

Expuso que cancelada la última cuota (5.9.2012), el banco debió extender carta de pago del crédito, cosa que no hizo, a pesar de ser ello expresamente reclamado en la sede de la sucursal Villa del Parque en marzo de 2013 (v. fs. 18 y vta.).

Al contrario, continuó debitando cuotas en exceso por una suma de $ 1.988,87 hasta marzo de 2013, monto cuya restitución reclamó.

Refirió que no sólo omitió considerar cancelada la deuda y disponer lo necesario para la cancelación de la hipoteca, sino que mantiene informada a la actora como deudora en situación 5 (deudora irrecuperable).

Dijo haber efectuado negociaciones extrajudiciales sin resultado positivo a fin de resolver el conflicto, en el año 2013, sin lograr resultados positivos (v. fs.92 y vta.).

La accionada, por su parte, expresó que conforme las normas de emergencia económica dictadas en oportunidad de la crisis económica del año 2001 y la salida de la convertibilidad del austral y luego del peso, se pesificaron y reestructuraron un sinfín de deudas financieras, entre las cuales fue alcanzada la presente.

Que por imperio de normas de orden público, como ser los decretos 214/02, 320/02, 420/02, y las leyes 25.561, 25.713, 25.796 y Com. A del BCRA 2507 y 4103, y sus modificatorias, su regulación y la consecuente reestructuración se aplicaron ipso iure al mutuo de referencia.

Esto derivó en la mentada pesificación de la deuda en examen, originariamente en dólares estadounidenses, y en la reestructuración de la misma, extendiendo así los plazos de 180 a 194 cuotas.

La magistrada de grado, luego de un profundo análisis de la normativa aplicable y de la situación económica en la cual fue dictada, con aplicación en la operación bancaria de referencia, condenó a la entidad bancaria a abonar las sumas referidas en el fallo, extender carta de pago del crédito, impulsar los medios necesarios para la cancelación de la hipoteca, e informar al BCRA y a Veraz S.A. la rectificación de la situación crediticia de la sra. Castro Aguirre.

Coincido con la colega de grado en cuanto consideró que se trató de un contrato con cláusulas predispuestas, redactado en un marco económico de cierta estabilidad y vigencia de la mentada ley de convertibilidad del Austral (arg. ley 23.928).

Es cierto que el contrato de marras, suscripto con el ex Banco de Crédito Argentino, cuya cartera de activos aparece transferida al BBVA Banco Francés S.A.(cuestión que no es materia de controversia acá) emerge alcanzado por los efectos derivados de las normas de emergencia, que impusieron tanto la pesificación de los mutuos en dólares estadounidenses, como la reestructuración de los mismos, con la aplicación de coeficientes de referencia como pautas de ajuste de los montos originariamente establecidos en divisa extranjera y ahora cancelables en moneda nacional.

No es menos cierto que aquellas normas de emergencia son de orden público y que la cuestión en especie aparece alcanzada por la ley 25.561:6, 11, 19 y cc. (arg. ley 25.713 y 25.796, y sus decretos reglamentarios). Esa condición normativa impone un límite estricto a la autonomía de la voluntad en miras del interés general (arg. cciv 1137 y 1197; ver Busso, Código Civil anotado, pág. 189 y ss.).

Más modernamente se ha dicho que el orden público es la institución de que se vale el ordenamiento jurídico para defender y garantizar, mediante la limitación de la autonomía de la voluntad, la vigencia inexcusable de los intereses generales de la sociedad, de modo que siempre prevalezcan sobre los intereses particulares (De la Fuente, Orden Público, Astrea, pág. 23).

Sin embargo, tal como fue expuesto en la sentencia en examen, en la especie resulta asimismo aplicable en la especie la ley de defensa del consumidor (arg. ley 24.240 y cc.), normativa que no sólo es de orden público (arg. 24.240:65), sino que la protección del consumidor tiene rango constitucional (arg.CN:42).

Esto disipa el agravio formulado por la entidad financiera en cuanto a la fatal aplicación de aquéllas normas de emergencia sobre la base de su condición de leyes de orden público, que derivaron en la mecánica aplicación de la pesificación y la reestructuración de la deuda y cuya interpretación debe primar para resolver el caso.

Es que poco se puede decir en contra de tal cuestionamiento, sino que el principio de orden público, y el mayor peso de una norma de emergencia sobre la de defensa del consumidor no lo resuelve, sino por el contrario, evidencia la preeminencia constitucional de esta normativa tuitiva del consumidor, siendo que -como fue expuesto supra- ambas normas gozan, además de aquel carácter protectorio del interés general.

Sentado lo expuesto, cabe referir que de la prueba colectada en autos, se advierte que de los movimiento de la cuenta de caja de ahorro obrantes en fs. 47/57 acompañados por la actora, ya figuró un salto en la cantidad de cuotas derivadas del saldo en fecha 23.12.2003.

Véase que mientras en el resumen de cuenta de fs. 48, del período del 23.3.2003 al 23.6.2003, emerge el pago de las cuotas 69 a 72 de 180; en la pieza de fs. 49 emerge el pago ya de las cuotas 76 a 78 ahora de 194.

Aún cuando no aparece acreditada la impugnación u observación de tales cuentas de forma tempestiva (arg.ccom:793 y su doctrina) no es menos cierto que la ausencia de su cuestionamiento oportuno no es óbice para analizar, en lo sustancial, el desglose de la composición de la reestructuración de la deuda que se ha extendido en 14 cuotas más.

El Texto Ordenado de las Normas sobre Depósitos de Ahorro, Cuenta Sueldo y Especiales, Secc.1.1.12 establece actualmente, de manera análoga a lo dispuesto para la cuenta corriente, que la ausencia de cuestionamiento de los resúmenes en el plazo de 60 días genera la presunción de conformidad con los movimientos de la cuenta (Com. A BCRA 3042/3014).

Se ha sostenido que no es posible concluir que el extracto de cuenta corriente bancaria (más allá de sus diferencias, aplicable en este aspecto por analogía a la caja de ahorro de la actora) sea estrictamente una rendición de cuentas puesto que no se acompañan los comprobantes de las operaciones registradas, y que si bien la normativa establece que dentro de los 60 días de vencido el respectivo período, no se hubiere formulado reclamo alguno del cliente, se presume la existencia de conformidad tácita del cuentacorrentista, no es menos cierto que la conformidad tácita del cliente o la ausencia de impugnación u observación del resumen de cuenta no impide obtener posteriormente rectificaciones por errores de cálculo, omisiones, artículos extraños o indebidamente debitados o acreditados en la cuenta, o por duplicación de partidas (Roullion-Alonso, Código de Comercio, t. II, pág. 323).

Surge pues una situación contradictoria, emergente de la evidencia que la actora supo -o debió saber- de la simple lectura de tales resúmenes, cuyas constancias controlaba puntillosamente según surge de las anotaciones marginales que lucen en ellas, que al menos desde diciembre de 2003, momento que se hizo evidente en el resumen que se había extendido la cantidad de cuotas, pues al haber abonado 76 restaban otras tantas más hasta abonar la última, número 194, no ya las 180 originarias.

Esto impide asumir que el temperamento del banco, vinculado a percibir 194 cuotas en vez de aquellas 180 oportunamente suscriptas, hubiere sido un temperamento sorpresivo por parte del banco, al menos al momento de iniciar los primeros reclamos (v. copia del correo electrónico de fs. 69, de fecha 7 de noviembre de 2013).

Veamos pues las restantes pruebas.

En fs.230/234 luce el dictamen pericial contable brindado por la perito contadora Marina Peñalva.

Es dable mencionar que se ha resuelto, con criterio que comparto, que la valoración de la prueba pericial debe realizarse conforme las pautas generales del cpr. 386, y con las especificaciones dadas por el cpr. 477 -norma cuyo contenido concreta las reglas de la «sana crítica» en referencia a la prueba pericial- (CNCom. D, 11.7.03, «Gómez, Elisa Nilda c/ HSBC La Buenos Aires Seguros SA y otro s/ ordinario»).

Esta consideración predica que «la sana crítica aconseja (frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor peso) aceptar las conclusiones del perito, no pudiendo el sentenciante apartarse arbitrariamente de la opinión fundada del perito idóneo; extremo que le estará permitido si se basa en argumentos objetivos que demuestren que la opinión del experto se encuentra reñida con principios lógicos y máximas de experiencia, o que existan en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar convicción sobre los hechos controvertidos» (CNCom. B, 30.9.04, Gráfica Valero SA s/ conc. prev. s/ verificación por González, Oscar; íd. en igual sentido: «Luvelo y Cía. SA c/ Excel SA s/ ord.»).

Ese dictamen recibió el genérico cuestionamiento de la actora en fs. 236, contestadas en fs. 238.

En base a las pautas referidas precedentemente, considero que los datos aportados por la perito de oficio a través de su dictamen pericial, deben ser admitidas habida cuenta de su concordancia con las reglas de la sana crítica (conf. cpr. 386 y 477) y de las que no hallo motivos para apartarme.Máxime cuando las conclusiones arribadas aparecen efectuadas con sujeción al método científico y técnicio propio de la ciencia contable, sin apreciaciones dogmáticas o sujetas a la mera percepción subjetiva del dictaminante.

De ese informe técnico, y conforme el cotejo de los libros e información contable del banco demandado, se desprende que la actora es cliente del producto ex BCA 5044-0-WY 12 C.C.C.

00170105 86 9600007192, por un importe de 59.001,92 el 1.9.1997, con la cuenta en situación de bloqueo, en moneda nacional (Pesos), con un tipo de coeficiente de ajuste de CVS, con un tipo de tasa variable, con una deuda acumulada vencida de $ 6.753,05 (fs. 231 y vta.).

Hasta la cuota nro. 183 surge cobrado el importe correspondiente al préstamo, y pendientes de pago las sumas correspondientes a las once cuotas restantes.

De la simple lectura de la planilla y descomposición o desglose de las cuotas abonadas y pendientes, así como el sistema francés de amortización oportunamente pactado en el mutuo hipotecario acompañado en el escrito de inicio, la sra. Castro Aguirre comenzó abonado una cuota mayormente conformada por intereses compensatorios y poco capital. La inversión del pago de una mayor cantidad de amortización de capital y una menor cuota de intereses se dio muy avanzada la vigencia de las leyes de emergencia que dispuso la pesificación y reestructuración de las deudas.

De esto se colige que una deuda originariamente en dólares estadounidenses, con una cláusula allí prevista para mantener esa deuda en moneda extranjera (arg. cláusula Séptima), fue sustancialmente modificada, estableciéndose luego la moneda de pago en pesos.

De tal modo, la actora invoca el incumplimiento de la cláusula décima, en cuanto a que el banco no habría cumplido con su deber contractual de notificar a la deudora y convocarla a negociar de buena fe el establecimiento de condiciones alternativas a fin de reestablecer el equilibrio contractual de acuerdo a lo pactado (arg.cciv 1197), pero lo cierto es que la actora vio pesificada su deuda y abonó la mayoría de las cuotas pactadas en el total del préstamo en tales condiciones, consintiendo de manera tácita los resúmenes de cuenta que aparecen adjuntados, pues no surge de autos que los mismos hayan sido oportunamente impugnados, conforme fuera señalado supra.

Adviértase que conforme surge de la misma documentación acompañada por la actora, adquirió el inmueble hipotecado por la suma de U$S 70.000 en el año 1997, con un crédito de U$S 50.000 que desde el año 2002 fue pesificado por disposiciones normativas de emergencia económica, y que según emerge de la misma documental glosada por la demandante, ese inmueble tiene un valor al momento de la demanda de U$S 197.000 (v. fs. 64/67).

De lo expuesto hasta acá no se advierte un perjuicio a la actora, ni un abuso de la posición del banco en su condición de predisponente de las cláusulas del contrato.

Esto es así, a poco que se advierta que así como no surge acreditado que se hubiere aplicado puntillosamente la cláusula décima citada en fs. 89 de la demanda, no es menos cierto que la cláusula séptima (moneda de pago: dólares estadounidenses) tampoco lo fue, esto sin que ello hubiere merecido cuestionamiento alguno por parte de la peticionaria.

Es que de haberse operado rígidamente aquella cláusula séptima del contrato en relación con el mantenimiento de la moneda de pago del mutuo en dólares estadounidenses, con la misma imperatividad convencional con que exigió que se hubiere ejecutado la cláusula décima en cuanto a la renegociación del vínculo negocial (arg. cciv 1137 y 1197), el costo financiero del mutuo habría sido sustancialmente encarecido alterando violentamente el sinalagma contractual, producto del contexto económico derivado de la ruptura del régimen monetario de convertibilidad del Austral antes mencionado, regido por la ley 23.928 (arg. ccom: 218-4 y su doctrina).

Ahora bien:no es menos cierto que el banco demandado no ha logrado en autos establecer claramente pautas dirimentes sobre las cuales aquella argüida pesificación y reestructuración del mutuo hipotecario en dólares se hubiere reconfigurado en el mentado producto ex BCA 5044-0-WY 12 C.C.C. 00170105 86 9600007192, operación que, conforme la citada Com. A 4103 2.1 (citada también en su escrito de responde) debía «repactar» las condiciones en cuanto al plazo y tasas de interés establecidas en el mutuo originariamente establecido en dólares estadounidenses.

El artículo 4to. de la Ley de Defensa del consumidor establece que la información es una obligación que se impone a los proveedores, como el banco aquí demandado. Para alcanzar los requisitos exigidos por la ley, esa información debe ser cierta, clara y detallada.

La ley 27.250 incluyó en el mentado artículo 4to. de la LDC que «la información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada en soporte físico, con claridad necesaria que permita su comprensión.Sólo se podrá suplantar la comunicación en soporte físico si el consumidor o usuario optase de forma expresa por utilizar cualquier otro medio alternativo de comunicación que el proveedor ponga a su disposición».

El CCCN:1388 establece por su parte, en relación con los contratos bancarios con consumidores o usuarios, que «ninguna suma puede ser exigida al consumidor si no se encuentra expresamente prevista en el contrato».

El CCCN:1389 prevé la nulidad de los contratos de crédito que no contiene información relativa al tipo y partes del contrato, el importe total del financiamiento, el costo financiero total y las condiciones de desembolso y reembolso.

Estimo que aun frente a la silente y tácita conformidad de los resúmenes de cuenta mencionados supra, frente a la demanda por incumplimiento de contrato y el reclamo efectuado por la actora, la entidad financiera demandada se encontraba frente a la obligación legal de acreditar correctamente la integración de las 14 cuotas integradas al contrato reestructurado.

Asimismo, el acabado cumplimiento no sólo de tal explicación detallada de la reestructuración del mutuo con garantía hipotecaria, sino del mentado cumplimiento del Com. A 4103 2.1, debía acompañarse el legajo original del préstamo nro. 0017-0105-8- 6-9600007192 otorgado a la actora Sandra Karina Castro Aguirre.

Ese legajo fue ofrecido como prueba por la misma parte demandada, que en puridad, siendo documentación en su poder (arg. cpr 388), debía ser aportada al contestar la demanda. Sin embargo, al haber derivado el depósito de tal documentación en un tercero, ofreció como prueba informativa a ADEA S.A. (Administradora de Archivos S.A.) que remita tales piezas.

Cotejar ese legajo no sólo resultaba dirimente para esclarecer las pautas mencionadas supra, sino para integrar la información contable peticionada en el punto 2 del requerimiento de la prueba pericial de fs. 177 vta.Sin el mentado legajo, que no le pudo ser exhibido a la experta al momento de inspeccionar los registros de la demandada, la respuesta completa de tales precisiones quedó trunca.

Y no le pudo ser exhibido porque el mentado legajo fue extraviado, o no pudo ser hallado (que en definitiva es lo mismo) por parte de la entidad oficiada (v. fs. 210/214): la firma ADEA S.A. contestó que llevada a cabo la búsqueda correspondiente «no contamos con la documentación requerida».

El régimen previsto por la autoridad de contralor para la gestión de tal documentación, hoy contemplada en la Com. A. 7024 del BCRA (Clasificación de Deudores), establece al respecto que el bando debe llevar un legajo de cada deudor de su cartera (arg. 3.4.1.) y que el mismo se debe llevar además en el lugar de radicación de la cuenta.

Agrega esa normativa que podrá llevarse por medios magnéticos, electrónicos o similares (arg. 3.4.4 y 3.4.5).

Establece esa disposición, imperativa para todas las entidades financieras, que en los casos de préstamos a personas humanas con garantía hipotecaria en primer grado sobre una vivienda, se anexarán al legajo del deudor las carpetas crediticia, legal y de administración cuando se observen las pautas previstas en los requisitos previstos en los manuales de organización y administración (3.4.3, vinculado a los Anexos de tales legajos del cliente).

Debe recordarse que la Com. A 6166 del BCRA (manuales de originacion y administración ì de préstamos Sección 1.

Manual de Originacionì y Administración de Préstamos Hipotecarios). estableció que, en relación con la documentación de un préstamo hipotecario, que el banco o administrador debera ì llevar una carpeta de administración en soporte papel o en medios magnéticos, electrónicos u otra tecnología similar, debiendo en estos últimos casos observar los requisitos previstos en las normas sobre «Instrumentación, conservación y reproducción de documentos» en la que se guarde:a) Toda comunicación enviada a los solicitantes o recibida de ellos. b) Toda documentación relacionada con el préstamo que se origine con posterioridad a su desembolso, tales como modificaciones contractuales. c) Informes de tasación actualizados, si los hubiera. d) Certificados de obra, si corresponde. e) Documentaci ón relacionada con la mora, ejecución y remate. f) Documentación cancelatoria del préstamo. g) Todo otro elemento, incluyendo el registro de llamadas, que se considere relevante a criterio de la entidad. Los anexos al legajo del cliente pueden estar separados físicamente siempre que se cumpla con lo dispuesto por las normas sobre «Clasificación de deudores».

De tal modo, ausente la información relevante de marras, que debía ser llevada, custodiada y provista en autos por la entidad financiera demandada, y la consecuente explicación técnica, financiera y contable, a más que jurídica, de la integración de las 14 cuotas suplementarias en la reestructuración de la deuda (arg. cpr 377 y 388), no cabe más que reputar que esas percepciones adicionales a las 180 cuotas previstas originariamente carecen de causa (cciv 499).

Pues era acá donde la entidad financiera, en definitiva, debía explicar, justificar y acreditar, el debido cumplimiento de las pautas legales de emergencia para establecer una reestructuración que impuso una extensión del plazo de pago. Cosa que no hizo, como bien expuso en este aspecto la sra.Jueza de grado, siendo el banco quien tenía la carga procesal de aportar tales elementos, porque era su deber legal, conforme las normativas de la autoridad financiera señaladas, sino por imperio de la carga procesal prevista por la LDC:53-3.

En circunstancias análogas se ha sostenido que la omisión del banco demandado de poner a disposición del perito contador los documentos que tiene en su poder, que respaldarían la calificación en la base de deudores en el sistema financiero del Banco Central a la que fue sometido el actor, no puede ser valorada en contra de este último, pues, de conformidad con el principio de la carga probatoria dinámica, la entidad financiera accionada era quien estaba en mejores condiciones de producir la prueba para acreditar que había actuado diligentemente (CNCom., sala B, 8.10.03, Caruso, Pablo D. c/ Banco Francés, LL, 2004-C-637).

En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, propongo al acuerdo confirmar la sentencia apelada en cuanto dispuso extender carta de pago en favor de la actora, y siempre que el estado registral lo permita, cancelar el gravamen hipotecario sobre el inmueble afectado, conforme el punto VI.a último párrafo del pronunciamiento en examen.

Natural derivación de esto, ante la ausencia de causa de la deuda expresada por la entidad financiera, que no pudo ser explicada acá conforme lo expuesto más arriba, cuadra confirmar asimismo las medidas dispuestas a los efectos de remover la situación crediticia, que respecto de este vínculo financiero registra el BCRA, y por su intermedio, provee a las empresas de informes comerciales.

Asimismo, corresponde confirmar el reembolso de las sumas percibidas por el banco en base a las cuotas 181 a 183, por ausencia de causa acreditada ya mencionada (arg. cciv 499; arg. VII-a del pronunciamiento en examen).

IV. Sentado lo expuesto, cuadra avanzar sobre los rubros indemnizatorios reclamados y que han sido materia de agravio. a.Daño Moral.

El daño moral se ha definido certeramente como cualquier lesión en los sentimientos o afecciones legítimas de una persona, o cuando se le ocasionan perjuicios que se traducen en padecimientos físicos o, en fin, cuando de una manera u otra se han perturbado la tranquilidad y el ritmo normal de la vida del damnificado.

Su reparación está determinada por imperio del cciv 1078 que, con independencia de lo establecido por el cciv 1068, impone al autor del hecho ilícito la obligación de indemnizar sin exigir prueba directa de su existencia (CNEsp.Civ.Com., sala I, «Sgro Dora L. c/ Caruso Antonio s/ sumario» del 27.12.83).

Lo que define el daño moral -se señala en la doctrina- no es, en sí, el dolor o los padecimientos. Ellos serán resarcibles a condición de que se provoquen por la lesión a una facultad de actuar que impide o frustra la satisfacción o goce de intereses no patrimoniales reconocidos a la víctima del evento dañoso por el ordenamiento jurídico (conf. Zannoni, E., «El daño en la responsabilidad civil», Ed. Astrea, 2da. edición actualizada y ampliada, 1987, pág. 290).

Reconocida doctrina explica que el daño moral importa, pues, una minoración en la subjetividad de la persona, derivada de la lesión a un interés no patrimonial. O, con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de este y anímicamente perjudicial (Pizarro, «Daño Moral. Prevención. Reparación. Punición», Colección Responsabilidad Civil, 17, Hammurabi, 2004, p. 33.).

Respecto de la prueba del daño moral, se ha señalado que: «cuando el daño moral es notorio no es necesaria su prueba y quien lo niegue tendrá sobre sí el onus probandi.Fuera de esta situación, esta clase de daño, como cualquier otra, debe ser objeto de prueba por parte de quien lo invoca» (Cazeaux-Trigo Represas, «Derecho de las Obligaciones», tomo 1, página 387/88).

En cuanto a las pautas para la valoración del perjuicio, se ha sostenido que: «En cuanto a la naturaleza espiritual y personal de los bienes afectados por el daño moral implica que su traducción económica deviene sumamente dificultosa, no resultando pauta ajena al mismo la gravedad objetiva del daño y la recepción subjetiva de éste (CNEsp.Civ.Com., sala I, «Abraham Sergio c/ D´Almeira Juan s/ daños y perjuicios» del 30.10.87). En este mismo orden de ideas, se ha destacado en la doctrina que: «El principio de individualización del daño requiere que la valoración del daño moral compute atentamente todas las circunstancias del caso, tanto las de naturaleza objetiva (la índole del hecho lesivo y de sus repercusiones), como las personales o subjetivas de la propia víctima» (Matilde Zavala de González, «Resarcimiento de daños», 2a -Daños a las personas»-, Ed. Hammurabi, pág. 548, pár. 145).

Conviene recordar la reflexión de Alfredo Orgaz: «No se trata, en efecto, de poner «precio» al dolor o a los sentimientos, pues nada de esto puede tener equivalencia en dinero, sino de suministrar una compensación a quien ha sido herido en sus afecciones» («El daño resarcible», Bs. As., 1952, pág. 226). El dinero no sustituye al dolor, es el medio que tiene el derecho para dar respuesta a una circunstancia antijurídica ya acontecida.La traslación a la esfera económica del efecto del daño moral, significa una operación muy dificultosa, sea cual fuere la naturaleza (sanción ejemplar, indemnizatoria o ambas a la vez) que se atribuya a la respuesta que da el derecho ante el daño moral.

También debe recordarse el marco de valoración de la reparación de este aspecto en el cciv:522.

Al margen de los avatares contractuales evaluados supra, cabe remarcar la afectación de la actora en este aspecto en relación con lo dispuesto por la LDC:8 bis.

Proveer una adecuada y oportuna información al cliente, deriva específicamente de la disposición prevista por el CCCN:1097 y 1098 (aplicable al caso dado que resulta una norma tuitiva del consumo; arg. CCCN:7 in fine) y la LDC:8 bis.

Omitir la información requerida, en diversas comunicaciones y solicitudes o gestiones realizadas hasta con intermediación de abogados e instancias de mediación, como fue expuesto en la demanda y sostenido mediante las piezas instrumentales acompañadas con ella, implica someter al cliente a un sinuoso e incierto derrotero burocrático, implicando aquellas conductas vergonzantes o vejatorias que afectan el trato digno que debe ser dispensado al consumidor financiero (arg. CN:42).

Asimismo cabe considerar la inclusión de la actora en los registros de deudores del BCRA por el informe del banco demandado, cuya procedencia y causa no logró acreditar en este proceso (arg. cpr 377 y 386).

Así, en orden a lo arriba reseñado, ponderando las angustias y sufrimientos que pudo haber padecido la sra. Castro, teniendo en cuenta lo que surge de las circunstancias y consecuencias del mismo, los montos reclamados evaluados a la luz del principio procesal de congruencia y la fijación de los valores a la fecha del hecho, estimo que la suma de Pesos ciento cincuenta mil ($ 150.000) fijada para la actora resulta elevada, por lo que propicio al Acuerdo reducirla a la suma de $ 60.000 (Pesos sesenta mil). b.Daño Punitivo.

El daño punitivo se ha conceptualizado como una sanción civil que consiste en la condena al pago de una suma de dinero, a un dañador calificado y al margen de la indemnización reparatoria del perjuicio.

Así, se ha entendido como la suma de dinero que los tribunales mandan pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que estén destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro (Pizarro, Ramón, Daños Punitivos, en Derecho de Daños, Segunda Parte, La Rocca, Bs.As., 1993, p. 291; Picasso – Vázquez Ferreyra, Ley de Defensa del Consumidor Comentada y Anotada, La Ley, T° I, p. 593/641).

En efecto, cabe marcar que uno de los supuestos en que se ha considerado que corresponde su aplicación es cuando se evidencia un menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva. Además, en relación con la descripción de los supuestos de hecho del instituto en estudio, no puede soslayarse que el art. 52 bis de la ley 24.240 debe interpretarse junto con el art. 8 bis del mismo cuerpo legal, que hace referencia a conductas o prácticas abusivas (subjetivas) del proveedor que transgreden el deber de trato digno al consumidor o usuario, colocándolo en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias. Y ambos a la luz del art. 42 de la Constitución Nacional (conf. CCiv, Sala G, «Pereira Da Silva, Maite Yamila c/ Urbanizaciones del Pilar S.A. y otros s/ da ños y perjuicios» , Expte. n° 48609/2013, del 15.3.2018 y sus citas jurisprudenciales).

Así, los daños punitivos «tienen un propósito netamente sancionatorio, y revisten particular trascendencia en aquellos casos en los que el responsable causó el perjuicio a sabiendas de que el beneficio que obtendría con la actividad nociva superaría el valor que debería eventualmente desembolsar para repararlo (conf. Farina, Defensa del Consumidor y del Usuario, pág.566).

Esta multa civil, prevista en la LDC:52 bis tiene pues un objetivo tanto sancionatorio como disuasivo, en la inteligencia de incrementar los «costos» de un actuar abusivo por parte del proveedor para inhibir los beneficios que tal conducta pudiere generar, con el fin de enervar su sistematización.

Por ello, debe existir una conducta especialmente grave o reprobable del dañador, caracterizada por la existencia de dolo o una grosera negligencia, de cuya consecuencia emane un daño efectivamente sufrido por la víctima (Lorenzetti, Ricardo, «Consumidores», pág. 59, 2° Ed. Actualizada, Rubinzal- Culzoni).

Desde esta perspectiva, para la aplicación de la multa por este concepto prima un criterio restrictivo, pues, se trata de un instituto de excepción; en el cual la sanción no está prevista como una consecuencia necesaria de cualquier incumplimiento, sino que es facultativa del juez y dependerá de cada caso particular (conf. esta Sala, «Tapia Araya, Joseu Nahun Elías Enoc c/ Starbucks Coffee Argentina SRL s/ daños y perjuicios» , Exp. N°39.889/2016, del 05.12.2018).

Analizado bajo tales parámetros, entiendo que, en la especie, no se encuentran configurados los presupuestos para imponer a la firma bancaria una multa por este concepto. Es que, si bien en este caso concreto se comprobó una falla en información puntual de la cartera y legajo contractual del mutuo hipotecario suscripto originariamente con la actora, así como el detalle de su reestructuración posterior con base en las normas de emergencia económica vigentes y en el sentido de prolongar el plazo en 14 cuotas más, no encuentro acreditado que ello se haya debido a un accionar premeditado y orquestado por parte de la entidad financiera a fin de obtener un mayor rédito y/o ventaja económica o comercial que hubiera desencadenado en perjuicio de la demandante; sino que -en base a la prueba producida- cabe inferir que se trató de un débito puntual circunscripto a la situación particular de la actora, por lo que no encuentro reunido los requisitos para imponer la multa prevista por la LDC:52bis.

Por los fundamentos expuestos, postulo al Acuerdo estimar este agravio y revocar la sentencia en este aspecto.

V. Costas.

En lo atiente al agravio esgrimido por la parte condenada vinculado a las costas, conviene recordar que se define a las mismas como las erogaciones o desembolsos que las partes se ven obligadas a efectuar como consecuencia directa de la tramitación de un proceso, o de un incidente dentro del mismo, y no implican una penalidad para el perdidoso, sino imponerle la obligación de restituir los gastos que su contrario efectuó para lograr el reconocimiento de su derecho (cf. CNCiv, Sala G, r. 36.311 del 11.8.1988 y sus citas; r. 404.285 del 29.6.2004; r. 437.991 -437.992 del 12.9.2005; y r. 441.149 del 17.10.2005; Fenochietto-Arazi, «Código.», T. 1, pág. 279, n°1).

La imposición de costas a cargo de la parte demandada importa la aplicación precisa del principio objetivo de la derrota previsto por el cpr 68, sin que existan configuradas circunstancias que permitan arribar a una conclusión distinta.

El mayor o menor progreso de la acción en relación al monto reclamado estimativamente en la demanda no modifica tal temperamento.

Por los fundamentos expuestos postulo al Acuerdo confirmar lo resuelto por el juzgador sobre el punto e imponer las costas de Alzada a la parte demandada, en atención a que resultó sustancialmente vencida (cpr 68 y 69).

VI. Conclusión.

Por las consideraciones precedentes, propongo al acuerdo revocar parcialmente la sentencia apelada en cuanto otorgó en favor de la actora la suma de $ 150.000 en concepto de daño punitivo; reducir el monto otorgado en concepto de daño moral en la suma de $ 60.000; y confirmar la sentencia en el resto cuanto ella ha decidido, con costas de Alzada a la parte demandada, sustancialmente vencida (cpr 68 y 69).

Tal mi voto en el asunto en examen.

Los señores jueces de Cámara doctores Gabriel G.Rolleri y Patricia Barbieri, aunque no con todos sus fundamentos, adhieren al voto preopinante del señor juez de Cámara doctor Gastón Matías Polo Olivera.

Con lo que terminó el acto. GASTÓN MATÍAS POLO OLIVERA- GABRIEL G. ROLLERI-PATRICIA BARBIERI.

Buenos Aires, de julio de 2021.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, por mayoría SE RESUELVE: Revocar parcialmente la sentencia apelada en cuanto otorgó en favor de la actora la suma de $ 150.000 en concepto de daño punitivo; reducir el monto otorgado en concepto de daño moral en la suma de $ 60.000; y confirmar la sentencia en el resto cuanto ella ha decidido, con costas de Alzada a la parte demandada, sustancialmente vencida (cpr 68 y 69).

Se difiere la regulación de honorarios por la actuación en ambas instancias (conf. art. 279 CPCC) para una vez practicada la liquidación definitiva.

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2° párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Por ante mí, que doy fe. Notifíquese a las partes por Secretaría y devuélvase.

Gastón Matías Polo Olivera

Gabriel G. Rolleri

Patricia Barbieri

Marcela Alessandro

Secretaria

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