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#Fallos El que avisa no traiciona: Rechazo de una demanda de daños por la exhibición de un video institucional del ex empleador de la accionante donde aparece su imagen, ya que sabía que el video aparecería en agencias y redes sociales

Partes: Alzugaray Mirna Fernanda c/ Taraborelli Automobile S.A. s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: A

Fecha: 16-jul-2021

Cita: MJ-JU-M-133686-AR | MJJ133686 | MJJ133686

Rechazo de una demanda de daños por la exhibición de un video institucional donde se puede ver la imagen de la accionante, ya que ella prestó su consentimiento para ser parte en el video y sabía que iba a ser exhibido a las diferentes agencias pertenecientes a la emplazada y en las redes sociales.

Sumario:

1.-Debe rechazarse la demanda de daños por el uso no autorizado de la imagen de la accionante al difundirse un video institucional de su ex empleador, pues existen serios indicios de que la actora prestó su consentimiento a la realización de tales videos; no existe derecho positivo que disponga que el consentimiento deba ser prestado de forma escrita, si no por el contrario se admite que la autorización pueda ser de manera escrita, verbal, y mediante signos inequívocos.

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2.-El alcance del consentimiento prestado por la parte actora para su participación en el video en ningún momento se vio vulnerado ni alterado por ser expuesta la mentada filmación en las agencias de la empresa demandada como así también en diferentes redes sociales, ya que desde un primer momento se indicó que el video sería institucional.

3.-No puede desconocer la accionante que este video iba a ser exhibido a través de las redes sociales de la emplazada, ya que de ello dan cuenta todos y cada uno de los testimonios prestados en estos obrados; resulta llamativo que todos los empleados de la emplazada conocieran el fin del video, y solo la accionante desconociera el alcance del video para el cuál prestó su consentimiento.

4.-La manifestación de la actora al momento de celebrarse la mediación implicó la revocación de su consentimiento para la difusión del video, por lo que la conducta desplegada por la emplazada consistente en retirar el video de YouTube fue ajustada a la ley, pues de lo contrario hubiese generado algún tipo de daño por el que hubiese estado obligada a responder.

Fallo:

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los días 16 del mes de julio del año dos mil veintiuno, reunidos en acuerdo -en los términos de los arts. 12 y 14 de la acordada n° 27/2020 de la C.S.J.N.- los señores jueces de la Sala «A» de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados:

«ALZUGARAY, MIRNA FERNANDA C. TARABORELLI AUTOMOBILE SA S. DAÑOS Y PERJUICIOS» (Exp. Nro. CIV 22520/2019) respecto de la sentencia de fecha 4 de febrero de 2021, establecieron la siguiente cuestión a resolver:

¿ES AJUSTADA A DERECHO LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores:

RICARDO LI ROSI – SEBASTIÁN PICASSO

A LA CUESTIÓN PROPUESTA, EL DR.RICARDO LI ROSI DIJO:

I.- La sentencia de fecha 4 de febrero de 2021 rechazó la demanda entablada por Mirna Fernanda Alzugaray contra «Taraborelli Automobile S.A.», con costas al actor.- Contra este pronunciamiento, el 16 de junio de 2021 se alzaron los agravios de la parte accionante, los que merecieron la réplica de la empresa demandada introducida mediante la pieza presentada el día 24 de junio de 2021.-

II.- Previo al estudio de los agravios formulados, corresponde efectuar un breve resumen de los hechos que motivaron el presente pleito.- La actora relata que trabajó en la empresa «Taraborelli Automobile S.A.» desde el día 14 de julio de 2014 hasta su renuncia el 31 de marzo de 2017.- Expresa que en el año 2016, la empresa para la que trabajaba realizó una filmación de carácter institucional, con el objeto de mostrar a sus clientes la forma en que se trabajaba dentro de la misma, y con el fin de ser exhibida dentro de los locales de la concesionaria.- Indica que jamás autorizó la utilización de su imagen para uso público y que no se le requirió autorización en ningún momento.- Agrega que, habiendo finalizado su vinculación laboral con la demandada, advirtió que el video publicitario filmado dentro de la concesionaria era utilizado públicamente cuando ya se había extinguido el vínculo laboral con la firma emplazada.- Manifiesta que esta situación le generó un perjuicio laboral, ya que en la actualidad se encuentra trabajando para una marca competidora de la demandada.- En definitiva, solicita el cese inmediato de la utilización de su imagen y la respectiva indemnización por el uso no autorizado e indebido de la misma a través de las redes sociales.- Por su parte, la empresa demandada expresa que efectivamente existió un vínculo laboral con la Sra.Fernanda Mirna Alzugaray desde el 17 de julio de 2014 hasta el 31 de marzo de 2017.-

Agrega que, entre los años 2016 y 2017, el Departamento de Recursos Humanos convocó a empleados de la empresa a realizar dos videos institucionales a los efectos de ser utilizados dentro de la empresa y publicados en redes sociales.- Indica que, a tal fin, se enviaron correos electrónicos a todas las casillas de los convocados, aceptando algunos y otros no.

Manifiesta que en todo momento se les hizo saber que los videos, donde cada persona iba a aparecer menos de 3 segundos, iban a ser utilizados tanto dentro como fuera de la empresa.- Pone énfasis en que las «sonrisas» que se vislumbran en las fotos adjuntadas por la actora dan cuenta de su excelente predisposición para la realización del video, como así también lo hace el contenido de los correos electrónicos.- Aclara que la alta calidad y diseño de los videos demuestran que era de público conocimiento de todo el personal que éstos iban a ser utilizados en las redes sociales.- Finalmente, manifiesta que procedió a retirar los videos de las redes sociales en forma inmediata ni bien tomó conocimiento de la disconformidad de la actora con circulación, lo que sucedió en la instancia de mediación.- En definitiva, solicita se rechace la demanda íntegramente, con costas a la actora.-

III.- Creo necesario recordar que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino tan solo aquéllos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (conf. arg. art. 386, Cód. Procesal y véase Sala F en causa libre Nº 172.752 del 25/4/96; CS, en RED 18-780, sum. 29; CNCiv., sala D en RED, 20-B-1040, sum. 74; CNFed. Civil y Com., sala I, ED, 115-677 -LA LEY, 1985-B, 263-; CNCom., sala C en RED, 20-B- 1040, sum.73; SC Buenos Aires en ED, 105-173, entre otras).-

IV.- Debo destacar que el art. 265 del Código Procesal exige que la expresión de agravios contenga la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que la apelante considera equivocadas. Y en este sentido, el contenido de la impugnación se relaciona con la carga que le incumbe de motivar y fundar su queja, señalando y demostrando, punto por punto, los errores en que se hubiere incurrido en el pronunciamiento, o las causas por las cuales se lo considera contrario a derecho (conf. Fenochietto-Arazi, «Código Procesal Civil y Comercial, Anotado, Comentado y Concordado», tº I, pág. 835/7; CNCiv. esta Sala, libres nº 37.127 del 10/8/88, nº 33.911 del 21/9/88, n° 587.801 del 28/12/11, entre muchos otros).- En este orden de ideas, sin embargo, bien vale destacar que la mera disconformidad con la interpretación judicial sin fundamentar la oposición, ni concretar en forma detallada los errores u omisiones del pronunciamiento apelado no constituye la crítica para la que prescribe la norma (conf. CNCiv., esta Sala,15.11.84, LL1985-B-394; íd. Sala D, 18.5.84, LL 1985-A-352; íd. Sala F 15.2.68 LL 131-1022; íd.Sala G,29.7.85, LL 1986-A-228, entre otros).- Desde esta perspectiva, considero que los pasajes del escrito a través de los cuales la apelante pretende fundar su recurso logran cumplir -al menos mínimamente- con los requisitos referidos.- En base a lo expuesto, y a fin de preservar el derecho de defensa en juicio, de indudable raigambre constitucional, no habré de propiciar la deserción requerida y trataré los agravios vertidos.-

V.- Indica la accionante que la anterior sentenciante no ha mantenido la equidad e igualdad procesal de las partes, denotando una manifiesta imparcialidad.- En tal sentido, expresa que, en oportunidad de celebrarse la audiencia testimonial el día 4 de noviembre de 2019 a las 8.30 horas, donde no asistió el apoderado de la parte demandada, se le impidió solicitar que se haga efectivo el apercibimiento dispuesto por el art. 436 del CPCC, indicándosele que lo haga por escrito.- Seguidamente, indica que las resoluciones judiciales en oportunidad y materia de prueba no pueden ser objeto alguno de apelación, por lo que no pudo interponer ningún tipo de recurso (art. 379 del CPCCN).- Por esta cuestión, solicita que en esta instancia se decrete la caducidad de la prueba testimonial ofrecida por la parte demandada, por no haber esta última concurrido a la audiencia correspondiente ni haber dejado el respectivo interrogatorio.- Al respecto, debo adelantar que el planteo efectuado no tendrá favorable acogida.- En tal sentido, el artículo 379 del CPCC dispone que «Serán inapelables las resoluciones del juez sobre producción, denegación y sustanciación de las pruebas; si se hubiese negado alguna medida, la parte interesada podrá solicitar a la Cámara que la diligencie cuando el expediente le fuere remitido para que conozca el recurso contra la sentencia definitiva».- En esta inteligencia, la actora, por entender que la providencia de fs. 69 se encontraba dentro de las previsiones del art.379 del CPCC, no presentó recurso alguno, y dicho proveído adquirió indubitable firmeza.- Esta conducta es la que define la suerte del presente planteo.- El artículo 379 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, a diferencia de lo dispuesto en el ordenamiento adjetivo de la provincia de Buenos Aires (con. Art. 377 del CPCCBA), prevé la posibilidad que la resolución que verse sobre medios probatorios pueda ser atacada mediante recurso de reposición, cuestión que a todas luces no fue llevada a cabo por la dirección letrada de la accionante.- Por lo tanto, entiendo que el planteo efectuado en esta instancia, en cuanto a la solicitud de declarar la caducidad de la prueba testimonial ofrecida por la parte demandada, se encuentra alcanzado por la preclusión propia de los actos que se encuentran firmes y consentidos.- En consecuencia, propondré al acuerdo se desestime el planteo efectuado por la accionante.-

VI.- Corresponde ahora adentrarse en la cuestión de fondo.

El derecho personalísimo a la imagen permite oponerse a que otros individuos, cualquiera sea el medio empleado, capten, reproduzcan, difundan o publiquen su imagen sin contar con su consentimiento o el de la ley (RIVERA, Julio C., «Instituciones de Derecho Civil. Parte general», Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, t. II, p. 103.) También, se lo puede definir como «la reproducción identificable de los rasgos físicos de una persona sobre cualquier soporte material», asistiéndole a todo individuo el derecho a disponer de la misma, autorizando o negando su publicación.- Ahora bien, debe tenerse en cuenta que lo que el derecho protege no es la apariencia física de la persona considerada en sí misma, «sino ante el peligro de que, sin justificación, sea captada, difundida o deformada por otros, reproduciendo sin su voluntad lo que la imagen implica de presencia moral» (Pizarro, Ramón – Vallespinos, Carlos, «Obligaciones», Ed. Hammurabi, t. 4, p.390.).- En suma, el derecho a la imagen trata sobre un objeto interior de la persona, que compone su integridad espiritual y que es innato, vitalicio y extrapatrimonial, que en caso de lesión se puede reclamar su prevención y reparación (arts. 1710 y 1716 del Código Civil y Comercial).- La regulación de este derecho originariamente fue abordada por el artículo 31 de la ley 11.723 y actualmente encuentra sustento norma tivo en el Código Civil y Comercial.- El artículo 31 de la ley 11.723 de Propiedad intelectual establece «el retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma.».- En cuanto al concepto de retrato fotográfico al que hace referencia la normativa traída a colación, Pérez- Solero Puig, al citar las palabras de Gitrama y de la jurisprudencia de los tribunales españoles, recuerda «puede entenderse por imagen personal, en sentido amplio y realista la representación o reproducción de la figura de una persona física, cuando se hace de modo tal que resulta fácilmente reconocible la persona de que se trata, incluso aunque la semejanza no sea perfecta» (Pérez- Solero Puig, Ricardo; «Reflexiones sobre el derecho a la imagen y su incidencia en la publicidad» en «Boletín de la Asociación de Autocontrol de la Publicidad).- Si bien la normativa habla de «retrato», lo cierto es que tanto la doctrina como la jurisprudencia en forma unánime se refieren al «derecho a la imagen».- El derecho a la imagen, aún cuando no resulta expresamente mencionado en las declaraciones, derechos y garantías de la Constitución Nacional, también encuentra tutela genérica en su artículo 33. Por otra parte, cuando mediante la violación del derecho a la intimidad se lesiona simultáneamente la intimidad de la persona retratada, entra en juego la garantía del art. 19, parte primera, de la Constitución Nacional, en cuanto se transgrede la inviolabilidad de la vida privada (Emery, Miguel A., en «Código Civil y leyes complementarias.Comentado, anotado y concordado», Director Belluscio, Coordinador Zannoni; comentario al art. 31 de la ley de Propiedad Intelectual Nro. 11.723).- El derecho en pugna hoy se encuentra regulado en el Código Civil y Comercial. Es así que su artículo 53 dispone «Derecho a la imagen. Para captar o reproducir la imagen o la voz de una persona, de cualquier modo que se haga es necesario su consentimiento, excepto en los siguientes casos: a) que la persona participe en actos públicos; b) que exista un interés científico, cultural o educacional prioritario, y se tomen las precauciones suficientes para evitar el daño innecesario; c) que se trate del ejercicio regular del derecho de informar sobre acontecimientos de interés general.».- A diferencia de lo reglado en la ley 11.723, ya no se hace referencia al «retrato fotográfico de una persona» que «no puede ser puesto en el comercio sin su autorización».- La fotografía, aun cuando quizás pueda ser la vía más usual de reproducción de la imagen personal, no es la única y en tal sentido al aludirse ahora a la reproducción de la imagen o de la voz, se involucra cualquier modo de registro (visual, auditivo, o audiovisual si involucrara a modo ambos), que incluye grabaciones, filmaciones, retratos, caricaturas o esculturas, siempre a condición de que se permita identificar a la persona dentro de su contexto (Lorenzetti, Ricardo Luís; » Código Civil y Comercial de la Nación – Comentado», T. I, pp. 286).- En cuanto al consentimiento, se parte de la premisa de que tanto la captación como la ulterior reproducción de la imagen de una persona implica una afectación a su derecho personalísimo inherente a ella, y el consentimiento (que, a diferencia de la regulación de la ley nro.11723, no es necesario que sea «expreso», lo cual habilita a otros modos fehacientes de manifestación, aún virtuales o tácitos, pero siempre con los recaudos de que no sea presumido, revocable y de interpretación restrictiva) configura la primera y principal causal de dispensa para aventar cualquier reclamo ulterior (Lorenzetti, Ricardo Luís; » Código Civil y Comercial de la Nación – Comentado», T. I, pp. 286).- En suma, la ley exige el consentimiento expreso del sujeto retratado para que la conducta de captar, publicar o reproducir resulte lícita. Ello se deja evidenciar en el art. 55 del Código Civil y Comercial, el cual establece que el consentimiento no se presume y que, asimismo, es de interpretación restrictiva.- El Código de Civil derogado ya establecía que, para poner en el comercio la imagen ajena, era necesario que el retratado consienta en ello, exteriorizando la declaración de su conformidad. Lo que significaba que la manifestación debía ser verbal, escrita o por signos inequívocos (art. 917 del Cód. Civil).- El novel código civil y comercial hace alusión a captar y reproducir, de modo que el consentimiento se requiere también para la captación de la imagen de una persona o de su voz, y no sólo para su reproducción o publicación. Es decir, al no prever la expresión «no puede ser puesto en el comercio» —como lo hace el art. 31 de la ley 11.723— entonces, toda captación de imagen sea puesta o no en el comercio, requiere del consentimiento de su titular. Consecuentemente, toda captación de la imagen es ilícita en la medida en que no se cuente con el consentimiento expreso de la persona o no se trate de uno de los supuestos excepcionales de reproducción autorizados.

Pero, además, la autorización para captar imágenes de una determinada persona no implica necesariamente la autorización para reproducirlas. Se trata de dos acciones diferentes que suponen consentimientos independientes.El Código civil y comercial no califica el consentimiento para la captación y reproducción de la imagen, de modo que puede ser expreso o tácito, es decir, se puede inferir de las acciones de la persona.

Santos Cifuentes, en su magna obra «Derechos Personalísimos», afirma que «es necesario que el retratado consienta en ello, exteriorizando la declaración de su conformidad. Lo que significa que la manifestación debe ser verbal, escrita o por signos inequívocos (arg. art. 917, Cód. Civil)» (Cifuentes, Santos; «Derechos Personalísimos», Ed. Astrea, Tercera Edición; pág. 564).- Por su parte, la ley italiana 633 no exige que el consentimiento deba ser expreso (art. 96), si bien se recomienda suma cautela para admitir el tácito por tratarse de una materia delicada.

Tampoco la ley alemana de 1907, pues establecía que «en casos dudosos, el consentimiento se supone, si la persona retratada percibía una recompensa por el permiso de retratarla» (art. 22) (Cifuentes, Santos; «Derechos Personalísimos», Ed. Astrea, Segunda Edición; pág. 524).- Corolario de todo ello, el derecho a la imagen se encuentra protegido por los artículos 19 y 33 de la Constitución Nacional, el artículo 31 de la ley 11.723 y el artículo 53 del Código Civil y Comercial. La falta de autorización de parte del retratado generará la responsabilidad de quien difunda la imagen sin su debido consentimiento (art.1770 del Código Civil y Comercial), el cual conforme lo dispone el artículo 55 del ordenamiento de fondo «no se presume, es de interpretación restrictiva y libremente revocable». A su vez, y no menos importante, el mismo puede ser verbal escrito o por signos inequívocos, es decir que predomina la libertad de formas.

VII.- Establecido el marco jurídico, corresponde ahora introducirse en las quejas articuladas ante este Tribunal.- Razones de orden metodológico hacen que, en primer lugar, corresponda examinar los agravios de la parte actora.

La principal defensa que articula la apelante consiste en que nunca existió un consentimiento escrito que autorizara a utilizar su imagen en la exhibición de los videos institucionales elaborados por la demandada «Taraborelli Automobile S.A» en las redes sociales.- Seguidamente, aduce que la sentenciante de la anterior instancia rechazó la demanda bajo la premisa «falsa» de que «habría prestado» consentimiento con un alcance distinto al meramente institucional y se basa en que las declaraciones testimoniales son parciales.

Consecuencia de ello, la recurrente hace apreciaciones en cuanto a la idoneidad y la valoración de los testigos.- A su vez, cita el Diccionario Jurídico Elemental de Guillermo Cabanellas de Torres a fin de definir que el alcance de «institucional» del video implica que «es perteneciente o relativo o concerniente a una institución o instituciones, políticas, religiosas, sociales, etc.». Por ello, los videos sólo podrían haber sido exhibido dentro de las agencias comerciales de «Taraborelli Automobile S.A.».- Sentado ello, la Sra.Juez de la anterior instancia, de modo preciso y claro, centró su decisión en la importancia que tiene, para la procedencia de la demanda de indemnización de los daños y perjuicios fundada en el uso indebido de la imagen, la falta de consentimiento por parte de quien ve vulnerado éste derecho personalísimo.- En el caso la magistrada, tras realizar la apreciación de las pruebas producidas en el expediente y desarrollar exhaustivamente los requerimientos exigidos por la doctrina y jurisprudencia para la procedencia de la acción, llegó a la conclusión de que el presente reclamo no podía prosperar, pues consideró probado el consentimiento de la Sra. Alzugaray a la difusión del video institucional de la demandada, en el cual hacía breves apariciones.-

Dicho ello, adelanto que coincido con la solución a la que arribara la sentenciante de la anterior instancia.- En lo que respecta a la prueba del consentimiento, el art. 377 del Código Procesal establece que incumbe a las partes la carga de probar los hechos que son el presupuesto para la aplicación de la norma que invoquen como fundamento de su pretensión, excepción o defensa. En este entendimiento, es claro que era la emplazada quien debía acreditar que la actora prestó de manera inequívoca el consentimiento para que las imágenes cuestionadas fuesen difundidas .- En el caso, la accionada dio cumplimento con ello, pues existen serios indicios de que la Sra.

Alzugaray prestó su consentimiento a la realización de los videos.- Este es el aspecto que, a mi juicio, define el caso.- Del intercambio por correo electrónico entre la jefa de recursos humanos de la empresa demandada -Virginia Paganini- y sus empleados -reconocido por la accionante al momento de realizar su conteste y la expresión de agravios-, se desprende que la demandante, informada respecto a la realización del video, con fecha 22 de julio de 2016 a las 11: 33 horas expresó «decime una cosa.es con uniforme, ropa de fiesta o traje de baño? Ajajaja. Voy a ver si puedo porque soy muy tímida.Lindo viernes. Beso».- Seguidamente, ante la respuesta sobre como debía concurrir vestido el personal participante del video, la Sra. Alzugaray, ¡¡el día 22 de julio de 2016 a las 11:46 horas indicó «Dale!! ¡Mañana voy a la peluquería entonces! Besooo».- Analizados el intercambio de correos electrónicos traídos a colación, se puede inferir el primer indicio del consentimiento prestado por la accionante para la realización del controvertido video.- Ahora bien, también encuentro vestigios de la autorización de la accionante a su participación en el film del que hoy reniega. En tal sentido, se puede apreciar que, al minuto 3.02 del vídeo «Taraborelli RRHH Final», que la accionante esboza una «sonrisa», siendo tomada en un primer plano de grabación. A su vez, al segundo 18 del vídeo intitulado «Taraborelli – Institucional 2017», se puede observar a la Sra. Alzugaray sentada en un escritorio, frente a una computadora y dialogando por teléfono.- Entiendo que éstos no son más que signos inequívocos del consentimiento prestado por la Sra. Alzugaray para su participación de los videos controvertidos y por los que hoy reclama.- En suma, del análisis de los elementos probatorios traídos a colación, no cabe más que concluir que la Sra.

Mirna Fernanda Alzugaray prestó su consentimiento para participación en los videos institucionales de la empresa demandada «Taraborelli Automobile S.A.».- Por otro lado, debo hacer referencia a lo expresado por la Sra. Alzugaray en su expresión de agravios respecto a que «nunca existió un consentimiento escrito».- Esta cuestión resulta ser novedosa en estas actuaciones, pues en ningún pasaje del escrito de demanda la accionante indicó que el consentimiento debía ser de manera escrita, si no que en todo momento manifestó que el consentimiento debía ser «expreso».

Entonces, debo destacar que este planteo a todas luces resulta improcedente por violentar flagrantemente lo normado en el artículo 277 del código adjetivo.Es que el sólo hecho de no haberse introducido el planteo en la anterior instancia veda la posibilidad de que este tribunal se expida sobre el punto.- No obstante ello, y sólo a mayor abundamiento, destaco que en el considerando anterior he desarrollado extensamente la forma en que puede ser prestado el consentimiento para la utilización de una imagen personal y, en tal sentido, no existe derecho positivo que disponga que el consentimiento deba ser prestado de forma escrita, si no por el contrario se admite que la autorización pueda ser de manera escrita, verbal, y mediante signos inequívocos.

Por otro lado, entiendo que el alcance del consentimiento prestado por la parte actora para su participación en el video en ningún momento se vio vulnerado ni alterado por ser expuesta la mentada filmación en las agencias de la empresa demandada como así también en diferentes redes sociales – en especial en el canal de «You Tube» perteneciente a «Taraborelli Automobile S.A.».- Como bien manifiesta la actora, desde un primer momento se indicó que el video sería institucional. Al respecto, la Real Academia Española entiende por institucional a algo «perteneciente o relativo a una institución o instituciones políticas, religiosas, sociales, etc.» (https://dle.rae.es/institucional).- Entonces, no cabe duda del carácter de los videos. Al ser un film institucional, y que iba a ser exhibido en cada una de las agencias con las que cuenta la empresa demandada, mal puede entenderse que el mismo iba a ser de uso interno.Es que la producción fílmica no se desarrolló tan sólo para circular entre los empleados de la demandada, sino que se lo realizó para exhibir a sus clientes como estaba compuesta y como se desarrollaba la actividad empresarial en dicho establecimiento.- Entiendo que por el hecho de ser exhibidos los videos en cada una de las agencias pertenecientes a la demandada, cuestión que se encuentra reconocida por la accionante, la producción fílmica ya ameritaba que el video no iba a ser de uso interno.- A ello, debo sumar que la exhibición de dicho video en el canal de «YouTube», el cual resultaba ser institucional de la demandada, no hacía más que reflejar su desarrollo empresarial al mundo virtual.- A su vez, al momento de expresar el basamento fáctico de la presente acción, la actora hizo referencia a que «advertí que el video publicitario filmado dentro de la concesionaria era utilizado en las redes sociales» (ver fs. 8 vuelta). Dicha manifestación da cuenta de que la actora sabía que los videos tenían la particular característica de ser publicitarios, entonces ¿Como podía desconocer que las filmaciones iban a ser exhibidas en las redes sociales? Sumado a ello, reitero, no puede desconocer la accionante que este video iba a ser exhibido a través de las redes sociales de la emplazada, ya que de ello dan cuenta todos y cada uno de los testimonios prestados en estos obrados.Resulta llamativo que todos los empleados de la emplazada conocieran el fin del video, y solo la accionante desconociera el alcance del video para el cuál prestó su consentimiento.- En tal sentido Virginia Pagannini, quien resultaba ser gerenta de Recursos Humanos de Taraborelli Automobile S.A.» indicó que «el video se iba a mostrar al público en general, a los postulantes, internamente, se envió a todo el personal de la empresa el link para que pudieran ingresar a YouTube públicamente.». A su vez, agregó que «cuando se filmó se informó que era un video institucional que se iba a usar para comunicar de la empresa como trabajábamos.»- También la testigo Eliana Sabrina Rodríguez expresó «era un video de presentación de la empresa.lo que nos comentaron era que se iba a ver en las sucursales e iban a estar en las redes, en YouTube, en Facebook, lo que en ese momento se utilizaba.».- A su turno, María Belén Segurado indicó «el video se iba a pasar en los canales de comunicación que tiene la empresa, Facebook, YouTube, Instagram, y los televisores que tiene la empresa en las distintas sucursales».- Finalmente, Leandro Sebastián Rodríguez Tomagra expresó que «la idea del video era presentarnos nosotros hacia afuera, utilizando los medios digitales para eso, en ese momento YouTube, Facebook».- Respecto a estas declaraciones testimoniales, cabe destacar que el hecho que sean dependientes de la emplazada, aún cuando obliga a juzgar sus manifestaciones con mayor severidad, no descalifica la credibilidad de sus dichos, ni basta para inferir que al declarar les hubiera indefectiblemente faltado la libertad para expresarse, o se ejerciera presión anímica para determinar el sentido del testimonio en favor de su empleador (conf.esta Sala, Libre n.58.008 del 15/12/89, n.462.788 del 15/2/07 y mi voto en Libre 489.728 del 18/2/09).- En este entendimiento, teniendo en cuenta la coherencia en el relato de los deponentes, la razonabilidad de sus dichos, y demás elementos de autos que hacen a las circunstancias fácticas en las que se desarrolló la grabación. En consecuencia, las declaraciones de los empleados de la demandada pueden ser válidamente tenidas en cuenta a fin de dilucidar el real alcance del consentimiento prestado por la aquí accionante.- Por lo tanto, meritando los testimonios traídos a colación, no cabe más que concluir que la Sra. Fernanda Mirna Alzugaray tenía conocimiento de que el vídeo del cual fue partícipe sería exhibido en las diferentes agencias pertenecientes a la emplazada, como así también que sería difundido en sus redes sociales.- En torno a esta cuestión, malgrado lo expresado en los agravios en cuanto a la idoneidad y valoración que dio la Sra. Jueza de la anterior instancia a los testimonios brindados por Virginia Pagannini, Eliana Sabrina Rodríguez, María Belén Segurado y Leandro Sebastián Rodríguez Tomagra, pues no es este el momento procesal oportuno para atacar la idoneidad de los testigos referenciados. Es que recién al momento de presentar sus alegatos la accionante cuestionó la idoneidad de las declaraciones testimoniales, lo que a todas luces resulta ser extemporáneo.- En este sentido, se ha dicho que la impugnación a la idoneidad de los testigos debe ser hecha durante el plazo de prueba, y acreditada, en su caso, en el mismo (C. Nac. Civ., sala E, 22/3/1968, LL 132-1066, 18.638-S; C. Nac. Civ., sala H, 3/6/1994, «Solulages, Aldo E. v. Consorcio Córdoba 1888/90 s/daños y perjuicios», AP 10/6940, y 24/10/1994, «Nail, José D. y otro v. Defeo, Raúl R. y otro s/daños y perjuicios», Lexis 10/7399; C. Nac.Com., sala C, 23/11/2000, «Acindar Industria Argentina de Aceros v. Laminal», AP 1/505329;); por cuyo motivo las observaciones vinculadas con la supuesta falta de idoneidad de algunos de los testigos resulta extemporánea si recién es introducida en la expresión de agravios (C. Nac. Civ., sala A, 13/10/1967, LL 131-1169, 18.081; ídem, sala B, 23/2/1977, LL 1977-C-234 o Der. 73- 445; ídem, sala F, 13/7/1967, LL 128-265 o JA 1968-II-106; C. Nac. Com., sala A, 28/6/1980, Der. 89-433; C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala III, 10/2/1976, BCNEC y C, 619, núm. 8497; ídem, sala IV, 11/8/1990, BCNEC y C, 981-700, núm. 10.486; C. Nac. Com., sala B, 30/3/1987, «Marcantonio, V. v. Coop. de Transportes Ciudad de Buenos Aires s/sumario», AP 11/2714 y 22/8/1988, «Pitágoras SRL v. Manentti, Raúl», Lexis 11/4551, 16/8/2002, «Banco Florencia SA v. Sirti SA», AP 1/505468, y 22/3/2007, «Avellini, Marianela v. Ingala, Lorena R.», AP 1/1030460;); sin perjuicio de la facultad del tribunal de apreciar de acuerdo con el prudente arbitrio judicial las declaraciones (C. Nac. Civ., sala B, 23/2/1977, LL 1977-C-234 o Der. 73-445).

En suma, teniendo en consideración el intercambio por correo electrónico, las filmaciones hoy controvertidas por la accionan te y los testimonios brindados por los empleados de la emplazada, quienes también participaron de los videos institucionales, tengo la convicción que la Sra. Mirna Fernanda Alzugaray prestó su consentimiento para la realización de los videos institucionales de la emplazada «Taraborelli Automobile S.A.» y su posterior difusión tanto en las agencias como en las redes sociales pertenecientes a la demandada.- Finalmente, la actora manifiesta que la conducta de la emplazada de retirar el video de las redes sociales implica un reconocimiento de la falta de consentimiento.Al respecto, el artículo 55 del Código Civil y Comercial dispone en su parte final que el consentimiento es «libremente revocable». Entonces, la manifestación de la actora al momento de celebrarse la mediación implicó la revocación de su consentimiento para la difusión del video, por lo que la conducta desplegada por la emplazada fue ajustada a la ley, pues de lo contrario hubiese generado algún tipo de daño por el que hubiese estado obligada a responder.- En consecuencia, por la totalidad de los motivos que acabo de exponer, propongo al acuerdo que se rechace el recurso en estudio y se confirme la sentencia de primera instancia.-

VIII.- En atención a la manera en la que mociono resolver, juzgo que las costas de alzada sean impuestas a la demandante vencida (art. 69 del CPCC).-

IX.- Por todo ello, para el caso que mi voto fuere compartido, propongo al acuerdo rechazar el recurso de la demandante y por consiguiente, confirmar la sentencia en todo lo que decide y fue objeto de apelación y agravios, con costas de alzada a la demandante vencida.- El Dr. Picasso adhiere al voto del Dr. Li Rosi.- La vocalía n°2 no interviene por hallarse vacante.

Con lo que terminó el acto.

RICARDO LI ROSI

SEBASTIÁN PICASSO

Buenos Aires, 16 de julio de 2021.

Y VISTOS:

Por lo que resulta del acuerdo que informa el acta que antecede, SE RESUELVE: confirmar la sentencia apelada en todo cuanto decide y fue objeto de agravios.- Las costas de Alzada se imponen al actor vencido (art.68, primera parte, del Código Procesal).

Atento lo decidido precedentemente corresponde entender en los recursos de apelación interpuestos contra los honorarios fijados en la instancia de grado.- Ello así, toda vez que la acción fue rechazada, meritando las pretensiones contenidas en la demanda, deberá determinarse para el caso, la entidad económica del planteo.- Al respecto, el artículo 22 de la ley arancelaria establece que para la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes se tendrá como valor del pleito el importe de la demanda actualizada por intereses al momento de la sentencia, si ello correspondiere. Esto es, siempre y cuanto que hubieren sido objeto de reclamo y condena (conf. Kielmanovich, J. L., «Honorarios Profesionales», Edit. La Ley, pág.39).-

En esta inteligencia, más allá que la misma trascendencia tenga el reconocimiento de un derecho como que el supuesto derecho no existe, lo cierto es que conforme reiterada jurisprudencia de esta Sala, no corresponde la inclusión de los intereses sino han sido objeto de tratamiento y determinación en la sentencia que puso fin al litigio (conf. esta sala R.608.084 del 24/10/2012 entre muchos otros).- Sentado lo anterior, valorando la extensión e importancia de los trabajos realizados en autos por los profesionales intervinientes, etapas cumplidas, lo establecido por los artículos 1,3,16,19,20,29 y 59 de la ley 27.423 teniendo en cuenta el alcance del recurso, corresponde modificar los honorarios fijados en la instancia de grado a favor del letrado apoderado de la parte actora, Dr. G. I. J., los que se establecen en .UMA -PESOS.($ .).-

Por su labor en la alzada que diera lugar al presente fallo, de conformidad con lo establecido por el artículo 30 de la ley 27.423 y resultado obtenido, se fijan los honorarios del Dr. G. I. J. en .UMA -PESOS.($ .) y los de los Dres. H. R. C. y M. E. R., en conjunto, en .UMA -PESOS .($ .).-

Notifíquese, en los términos de las Acordadas 31/11, 38/13 y concordantes de la C.S.J.N, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica.

RICARDO LI ROSI

SEBASTIÁN PICASSO

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