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#Doctrina Derecho y neurociencias: el futuro que ya empezó

Autor: Shina, Fernando E.

Fecha: 21-may-2021

Cita: MJ-DOC-15962-AR | MJD15962

Sumario:

I. La autonomía de la voluntad (AV) como formulación contrafáctica. I.1. Presentación. I.2. Autocrítica y puesta en marcha hacia el futuro. I.3. Amigarnos con la evolución histórica. I.4. La seguridad jurídica no es un principio ético, sino una regla económica. II. Las neurociencias y la teoría general del acto jurídico. Del pánico a la perplejidad. II.1. Cuestión terminológica y preliminar. II.2. ¿Acto voluntario o combinación de neurotransmisores?. III. Colofón.

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Doctrina:

Por Fernando E. Shina (*)

I. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD (AV) COMO FORMULACIÓN CONTRAFÁCTICA

I.1. PRESENTACIÓN

En los próximos años el Derecho va a estar en un estado de inquietante deliberación, cuestionando y derribando algunas verdades mitológicas que durante más de un siglo fueron postuladas como principios pétreos y hoy se muestran tan lábiles como una promesa de un amor estudiantil.

El primer mito que transita su ocaso es el que afirma la existencia de un acto jurídico voluntario integrado con discernimiento, intención y libertad. Se trata, según iremos viendo, de una fórmula vacía de contenido porque en los hechos muy pocos de los actos que concretamos tienen siquiera uno de esos elementos. Pensar que el discernimiento es lo determinante de un acto y prescindir de la actividad inconsciente es, como dice John Bargh, dejar a la mente en estado de ceguera (1). Es hora de que el derecho le haga un lugar al estudio de la mente oculta; ya no es un secreto que el inconsciente es tan determinante, o más, que el discernimiento racional a la hora de concretar todas nuestras acciones.

Nos estamos despidiendo de ese acto jurídico voluntario que es más una elaboración jurídica utilitaria que una descripción del quehacer humano; ello, naturalmente, sin soslayar que, a partir de esa figura triangular compuesta por el discernimiento, la intención y la libertad, se organizó buena parte de la teoría general y del contrato y de la responsabilidad.

Es que, nos guste o no, ya sabemos que el discernimiento, al que le asignamos una preponderancia determinante en todos los actos de nuestra vida, es muchísimo menos frecuente de lo que imaginamos y de lo que nos hicieron creer. Los actos que concretamos con pleno ejercicio son bastante infrecuentes en nuestro quehacer diario.En ese mimo sentido, pensamos que la sobreestimada autonomía de la voluntad, que no es otra cosa que un exagerado elogio al discernimiento y a una libertad formal, ha perdido la centralidad que tuvo en el Derecho privado durante 150 años.

No estamos atravesando, como ocurrió a mitad del siglo veinte (2), a una crisis de ese principio, sino que asistimos a su ocaso irrevocable. Mosset Iturraspe, siempre lúcido y vanguardista, citando a doctrina francesa nos habla de una decadencia tan pronunciada del contrato tradicional que peligra su futuro. Ese futuro, del que habla Mosset Iturraspe, ya empezó hace tres décadas, se manifiesta mediante un notorio desplazamiento del contrato paritario empujado por las relaciones de consumo. Las relaciones de consumo, como todos sabemos, se desenvuelven muy lejos de la voluntad autónoma de los consumidores (3).

No es un problema de tipo ideológico en donde confrontan el modelo de libre mercado versus su opuesto, el modelo intervencionista. Esa es la forma en que habitualmente la doctrina ha encardo la problemática referida a la autonomía de la voluntad. Desde luego, no negamos la relación intrínseca que existe entre la autonomía de la voluntad, la obligatoriedad de los contratos, la no intervención oficial del mercado y la distribución de riqueza. El sistema de distribución de riqueza que propone el capitalismo trata esos asuntos y no podemos discutirlos con profundidad en este trabajo (4). De momento, nos alcanza con señalar nuestra coincidencia con autores como Michael Sandel que sostiene que vivimos en sociedades de consumo en las cuales el mercado tiene una preocupante preponderancia en nuestro quehacer diario. También coincidimos con Sandel, que esa excesiva intromisión de los mercados en nuestras (5) vidas no es algo que hayamos elegido libremente.

El problema que queremos investigar y poner de relieve en este trabajo no está en el mercado, sino en la forma en la que el Derecho concibió al sujeto.Pensamos que el acto voluntario, entendido como un concepto que se integra con el discernimiento, la intención y la libertad, es insostenible a la luz de las nuevas investigaciones científicas.

Waldo Sobrino, que también se ocupa de estos temas dice, con buena pluma, que ese acto jurídico voluntario es poco menos que una ficción jurídica que, para colmo, termina perjudicando a la parte más débil de los actos jurídicos destinados a crear obligaciones (6).

Para ir terminando estas notas introductorias, no está de más recordar que el problema del acto humano, individual, voluntario, y, sobre todo, libre no es una construcción aislada del Derecho. Si se analiza la cuestión más detenidamente se advertirá que todas las democracias liberales que conocemos se han organizado a partir de la creencia, un poco exagerada, de que el elector es un individuo enteramente racional que ejerce su opción cívica con discernimiento y control de sus reflexiones (7). Eso quiere decir que el sistema legal asume que el mismo sujeto que contrata con autonomía de la voluntad, elige, con esa misma autonomía del pensamiento, a sus gobernantes. Hoy se sabe que todas estas suposiciones, que sobre el sujeto hace el sistema legal, son sencillamente falsas.

Pensadores de la talla de Yuval Noah Harari (8) han dicho que esta construcción conceptual de la ciencia política es, ni más ni menos, una fantasía occidental chovinista; un alarde autorreferencial de virtudes propias. Lo cierto es que nunca actuamos con ese grado de autonomía y lo peor que podemos hacer es negar la existencia de lo que John Bargh denomina la mente oculta y que vincula todo nuestro proceso voluntario a un pasado y a un futuro que opera, oculto, a través del inconsciente (9).

La actividad inconsciente forma parte de la estructura de la personalidad humana y el derecho no puede seguir dándole la espalda. El inconsciente no es un agente invasor, sino que forma parte de nuestro ser.Una parte muy importante, por cierto (10).

Todas estas lecturas y reflexiones que tomamos de otras ciencias nos están mostrando con mucha claridad la urgente necesidad de que los hombres de derecho comencemos a estudiar, con mayor profundidad, la estructura psíquica del sujeto. Porque, como bien explica Bargh: Dependiendo de las fuerzas ocultas que actúan en nuestro presente mental en cualquier momento, compramos diversos productos (y distintas cantidades), interactuamos con los demás de forma diferente y logramos un distinto rendimiento (11).

Es ya evidente que el acto voluntario es mucho más que un triángulo equilátero compuesto por el discernimiento, la intención y la libertad.

I.2. AUTOCRÍTICA Y PUESTA EN MARCHA HACIA EL FUTURO

Nunca está de más hacer un poco de autocrítica y, sin eufemismos, admitir que los juristas venimos pifiando el objeto de nuestros estudios desde hace rato. Un ejemplo de esta situación es que, de hecho, hemos perdido demasiado tiempo analizando la información que se les debe ofrecer a los consumidores sin indagar por qué ellos le tienen tanta aversión a recibir información real y concreta. Ello, en parte, se debe a que nos quedamos atascados en una verdad tan evidente como parcial (los proveedores escatiman la información) y nos desentendimos del verdadero problema implicado en la información. Nos conformamos con la obviedad que decir que los proveedores no quieren suministrar información, pero no nos detuvimos pensar porqué razón los usuarios tampoco quieren recibirla. Es muy probable que los fabricantes de un producto eviten dar informaciones para no exponer las debilidades del producto, pero también es cierto que los consumidores no quieren despertarse de la confortable ensoñación de las falsas expectativas. Nos pasamos años mirando un solo lado el problema, descargando enfáticas críticas contra un proveedor reticente y un mercado despiadado, sin examinar la reticencia del usuario (12). Hoy sabemos, con el peso de las evidencias científicas, que el usuario no quiere recibir ese conocimiento que convierte sus fantasías más espléndidas en realidades bastante más módicas.Creemos, en definitiva, que el Derecho dedicó demasiado tiempo al estudio de las estructuras normativas y dejó sin estudiar las estructuras psíquicas del individuo. O sea: derrochamos tiempo estudiando lo menos complejo (la norma jurídica) y dejamos a la deriva lo único importante para la ciencia jurídica: el sujeto.

Richard Thaler en su libro Portarse mal (2017) nos señala que, tanto la economía, como las ciencias jurídicas deben tomar nota de la verdadera condición humana (13).

Uno de los motivos determinantes que nos impulsan a proponer revisiones estructurales y urgentes en las teorías clásicas del derecho proviene de constatar que, desde hace varias décadas, las empresas que dinamizan la economía global están estudiando, rigurosamente y sin los prejuicios de las ciencias jurídicas, las tendencias conductuales de los hombres (14). El derecho no puede quedar, una vez más, rezagado. O, mejor dicho, debe empezar a acortar las distancias que lo separan de una modernidad que marcha mucho más rápido que los programas de nuestras escuelas de Derecho.

I.3. AMIGARNOS CON LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA

El sujeto es una combinación de tramas emocionales que entrelazan al pasado con el presente para elaborar el lento porvenir. No es posible saber hacia dónde vamos sin antes saber de dónde venimos porque, en definitiva, somos una acumulación de recuerdos infantiles que sin pedirnos permiso asumen la forma de un proyecto de vida. Es muy probable que, cuando decimos que queremos hacer algo y que hacemos lo que queremos, en verdad, lejos de hacer lo deseado, apenas cumplimos el dictado de un riguroso recuerdo que circula por nuestra mente oculta.John Bargh lo explica con mayor precisión que nosotros y vale pena que el lector se tome unos minutos para leer la reflexión completa de este autor (15).

Antes de examinar los tópicos de este capítulo, creemos necesario hacer una breve evolución histórica que explique cómo el principio de la autonomía de la voluntad pasó de ser una regla dominante a ser una pauta residual en el Derecho Privado contemporáneo. Para ello, no podemos soslayar que el Derecho que c onocemos desde la primera codificación (1871) se construyó a partir de una pirámide que colocó a la autonomía de la voluntad en su cima (16).

La autonomía de la voluntad pasó de ser el mayor significante de la teoría general del acto jurídico a ser un principio solamente útil para explicar la formación de los contratos paritarios que, como es sabido, son sumamente infrecuentes. En la actualidad, el tráfico de bienes y servicios se realiza en forma casi exclusiva mediante contratos de consumo y de adhesión, tipos contractuales cuya característica principal es que se no se concretan mediante un acuerdo de voluntades. Esto determina que la autonomía de la voluntad dejó de ser determinante en la formación contratos.

Sin perjuicio de lo dicho, no queremos ser malinterpretados ni caer en exageraciones que justifiquen las confusiones. No estamos diciendo que desapareció la voluntad del individuo o que ya no gozamos de ese atributo tan distintivo del ser humano. Pero sí queremos significar que ese concepto ya no puede ser utilizado como lo hizo el Derecho durante un siglo y medio. Como iremos viendo, son contados los casos en los que celebramos un contrato con pleno ejercicio del discernimiento, la intención y la libertad prescritos en el art. 260 del CCyC.

Es que, como explica John Bargh, somos entes pulsionales que actuamos para sobrevivir y para reproducirnos.Esas dos pulsiones, que nos mantienen con vida en el presente y nos aseguran la continuidad hacia el futuro, son muchísimo más influyentes de nuestra voluntad – y luego de nuestras decisiones conscientes – que el discernimiento, la intención y la libertad que usa el derecho para definir a la voluntad humana (17).

Waldo Sobrino explica, sin vacilaciones, la casi nula participación que los contratos paritarios en el sistema de tráfico comercial actual (18). Por nuestra parte, también nos hemos ocupado de estas cuestiones en otros trabajos publicados cuando recién aparecía el Código Civil y Comercial (19).

Hace muchos años que pensamos que la relación que existe entre la voluntad individual y la formación de los contratos es un artificio legal. También pensamos que la finalidad de esa ficción es de suma importancia para la economía de libre mercado porque procura dar certeza jurídica y compulsión legal a los contratos. Dicho sin ambages: para el derecho y para la economía liberal es mucho más importante la exigibilidad del contrato que los términos y la extensión, más bien difusos, del discernimiento, la intención y la libertad que el sujeto tuvo al momento de concretarlo.

I.4. LA SEGURIDAD JURÍDICA NO ES UN PRINCIPIO ÉTICO, SINO UNA REGLA ECONÓMICA

De lo dicho hasta ahora, se desprende una primera conclusión: el elemento más importante de los contratos es su obligatoriedad. La exigibilidad de los acuerdos es una regla universal y por eso en todo el mundo se afirma: ¡pacta sunt servanda, pacta sunt servanda! Lo que este aforismo universal pone en juego no es la puridad conceptual relacionada con la formación de los contratos, o si estos son de adhesión o de consumo, o ambas cosas simultáneamente, sino la seguridad jurídica. No debemos perder de vista que la teoría general del contrato es un sistema legal cuya finalidad es otorgar certeza al tráfico de la riqueza que circula mediante los contratos.Estamos hablando de los miles y millones de dólares que por segundo van y vienen de una cuenta a otra, producto de un intercambio comercial cada vez más masivo y cada vez más global.

Queremos enfatizar nuevamente que no tenemos opinión adversa frente a esta descripción del mundo capitalista en general y de las sociedades de consumo en particular, pero tampoco podemos disimular que la seguridad jurídica tiene una relación directa con la economía de mercado y no con la moral. Por eso, disentimos con aquellas teorías, mayoritarias en Argentina, que fundamentan la exigibilidad del contrato en una cuestión moral relacionada con la palabra empeñada (20).

No obstante, también es importante señalar que esa relación entre la seguridad jurídica y las reglas de la economía no implica, en sí misma, que no puedan convivir algunas reglas éticas con algunas certezas jurídicas. Lorenzetti describe muy bien estas situaciones cuando, al examinar la teoría general del contrato, habla de una arquitectura contractual constitutiva del sistema económico liberal (21).

Es por eso que no debe sorprender que la voluntad del sujeto siempre aparezca subordinada a su capacidad de obligarse, como si la voluntad y la obligatoriedad estuvieran unidos por una dependencia conceptual imposible de desatar (22). Tan estrechas son esas nociones que no es fácil determinar si el acto jurídico es obligatorio porque fue voluntario o si se lo declaró voluntario para hacerlo obligatorio (23).

En este esquema, el individuo es liberado a los empujones para que, libremente, se obligue a cumplir, con empujones más rigurosos, la palabra empeñada por más que ella sea desfavorable a sus intereses. Es una libertad artificial que disimula, con el barniz de la seguridad jurídica y con las burbujas de una libertad embriagadora, los contenidos injustos pero obligatorios de los contratos.

Algunos autores, haciendo uso notable de la hipérbole, hablan de la soberanía de la voluntad del sujeto (24). En verdad, de lo único que hablan es de la obligatoriedad contractual.Por eso, no nos parece exagerado el siguiente enunciado que encuadramos así:

La autonomía de la voluntad, puesta al servicio de la obligatoriedad permitió, desde siempre, la existencia legal de contratos injustos en sus contenidos y exigibles por ley.

La Autonomía de la voluntad es un axioma contrafáctico porque contiene un enunciado libertario que casi siempre se articula mediante renuncias a derechos.

Cada vez que una estipulación es de dudosa equidad, se la subsana invocando la autonomía de la voluntad para convalidarla. Y siempre se apela a la inagotable excusa de preservar una seguridad jurídica abstracta y genérica que siempre trae perjuicios y menoscabos particulares y particularmente individualizados. Dicho con otras palabras: la mayoría de las veces la seguridad jurídica sólo asegura una restricción al derecho individual. Creemos que hay que entender que la Autonomía de la Voluntad fue siempre una función de la seguridad jurídica; más aún: es una llave maestra que permite saltear la equidad contractual para privilegiar la obligatoriedad de los contratos.

La puja entre la seguridad Jurídica y la equidad es una discusión ideológica sobre la distribución de la riqueza, y la autonomía de la voluntad, metida de lleno en esa polémica irresuelta, siempre privilegió la seguridad del tráfico sobre la equidad del negocio.

Para autores como el Maestro Mosset Iturraspe, el postulado liberal de la autonomía de la voluntad sólo asegura la supremacía de la voluntad del más fuerte (económicamente) sobre la del más débil (25). Coincidimos desde siempre con esta tesis, sin perjuicio de admitir que ella es minoritaria en nuestra escuela que sigue un pensamiento que oscila entre soliloquios y eufemismos que disimulan lo que claramente postula Mosset Iturraspe.

Por su parte, Lorenzetti y otros autores sostienen que la autonomía de la voluntad es la expresión de una libertad que se concreta con la decisión de obligarse.Para este pensamiento el momento culminante de la libertad individual se concreta con la decisión de autoobligarse; y una vez asumido ese compromiso, la autonomía de la voluntad cede el reinado de la libertad a la seguridad jurídica (26).

Naturalmente, esta tesis no postula, al menos no lo hace en forma directa, una abdicación de la equidad, pero nos resulta evidente que ella queda relegada por la decisión voluntaria de obligarse (27). Este pensamiento no niega las reflexiones de Mosset Iturraspe que antes compartimos, sino que utiliza el disfraz de los eufemismos para esquivarlas. Así, no se define ni la libertad del individuo ni la autonomía de su voluntad, sino que se degradan ambas nociones con un sentido claramente utilitario hasta convertirlas en mera declaración de autoobligarse.

En síntesis: la autonomía de la voluntad, según pensamos, es una regla contrafáctica porque asegura una libertad individual, tan extrema como apócrifa, que se concreta con la autoobligación a condiciones contractuales adversas. Esta intensidad en los alcances de la libertad contractual es funcional a las economías liberales más conservadoras y no tiene nada que ver con las reglas éticas que valoran el cumplimiento de la empeñada (28).

II. LAS NEUROCIENCIAS Y LA TEORÍA GENERAL DEL ACTO JURÍDICO. DEL PÁNICO A LA PERPLEJIDAD

II.1. CUESTIÓN TERMINOLÓGICA Y PRELIMINAR

La voz neurociencia alude al estudio biológico del cerebro. Lo primero que debemos señalar es que ese estudio, desde cualquier punto de vista que se lo examine, excede las posibilidades de este trabajo. Sin embargo, tratar de acercarnos un poco al funcionamiento de nuestro sistema nervioso central es imprescindible para que entendamos porqué actuamos de la forma en que lo hacemos, además de señalarnos que no siempre nuestras decisiones obedecen a elucubraciones racionales.En ese orden de ideas, no es abundante aclarar que este trabajo no tiene otra pretensión que la de dar un puntapié inicial que alerte sobre la existencia y desarrollo de nuevos conocimientos científicos que, seguramente, van a cambiar definitivamente los ejes de las tres teorías basales del Derecho privado que conocemos; a saber: (a) la teoría general de lacto jurídico; (b) la teoría general del contrato y (c) la teoría general de la responsabilidad.

En suma, y como bien apunta Waldo Sobrino evocando a Carlos Ghersi; estas anotaciones tan preliminares y limitadas no son otra cosa más que un ejercicio de ‘doctrinarios curiosos e inquietos’ (29). En sentido similar, pensamos que esos nuevos conocimientos nos deben dar ánimos para salir del pánico paralizante, que frecuentemente traen aparejad as las novedades, y que asumamos, con cierto optimismo, la perplejidad, el asombro y el desconcierto que nos obligan a repensar las cuestiones que hasta hace muy poco dábamos por seguro.

La mayoría de las veces, nuestra intención está relacionada, como dice Estanislao Bachrach, a estados cerebrales que dependen de la actividad que se suscita entre las neuronas y los neurotransmisores. Esos mecanismos son los que finalmente explican la mayoría de las acciones que realizamos. Lo que conocemos con el nombre de ‘intención’ está muchísimo más asociado a esos estados mentales que a nuestra voluntad moral de actuar de una forma determinada. Dicho de otro modo, y como más adelante veremos, una descarga de dopamina puede hacer con nosotros cosas que seguramente no lograría una larga reflexión (30).

Debemos admitir, sin falsos pudores, que no podemos hacer ningún aporte para descifrar ni una de las muchas incógnitas que rodean al cerebro humano.No obstante, somos conscientes de que cada vez resulta más desatinado pretender estudiar ciencias sociales sin tener un conocimiento más profundo de los procesos cerebrales que explican buena parte de las decisiones que tomamos permanentemente (31).

Tampoco se nos escapa que las novedosas ideas que vamos descubriendo a partir del estudio otras ciencias representan un golpe letal a la teoría general del acto jurídico, cuya existencia depende de nuestro discernimiento, intención y libertad. Esos atributos son, precisamente, los que estamos poniendo en duda, al menos en lo que se refiere a su intensidad y al verdadero alcance que tienen como determinantes de las acciones que realizamos y de las decisiones que tomamos.

Esta incertidumbre, que surge de nuestra insuficiente comprensión de las ciencias, afortunadamente nos provoca, por suerte, más perplejidad que pánico. Y es eso lo que queremos transmitir. Creemos sinceramente que lo mejor que le puede pasar a las nuevas generaciones de juristas es pasar unos cuantos años en estado de asombro y vacilación porque esas sensaciones impulsan la creatividad y permiten escapar del temor que nos hace demasiado conservadores de ideas que, aun reconociendo que son obsoletas, nos resistimos a modificar.

Es necesario redefinir el concepto de acto voluntario que nos ofrece el Derecho civil, sin que ello implique el anuncio de un apocalipsis. Se trata de señalar, con la mayor claridad posible, que no actuamos con el discernimiento, la intención y la libertad que nos atribuye el art. 260 del CCyC. Esto, desde luego, no significa que no tengamos ningún control voluntario de nuestros actos, sino que ese control, como señala John Bargh, es menos poderosos de lo que solíamos creer (32).

Como bien dice Yuval Harari, no debemos retroceder por el temor que produce despojarse de viejas ideas que se aceptan más por costumbre que por convencimiento (33).

Facundo Manes nos sorprende cuando reflexiona que hay que afrontar el desafío de un futuro que ya empezó. Este pensamiento encierra un oxímoron que consiste en pensar un porvenir que se concretó en tiempo pasado.Sin embargo, estamos seguros de que Manes no intenta un recurso literario, sino que quiere advertir sobre la necesidad de tener una agenda académica de futuro para salir del atraso científico que padecemos, sobre todo en las ciencias jurídicas (34).

II.2. ¿ACTO VOLUNTARIO O COMBINACIÓN DE NEUROTRANSMISORES?

Las cuestiones que hemos tratado en el acápite introductorio nos sirven, en primer lugar, para clarificar las limitaciones de nuestro estudio, asumiendo que esas insuficiencias se relacionan con la complejidad de lo que estamos estudiando y con la escasez de nuestro conocimiento. Sin embargo, lo que fuimos viendo nos alcanza y sobra para permitirnos realizar una serie de preguntas, aun admitiendo que no tendremos respuesta precisa para todas ellas. A veces es más importante formular un dilema que tratar de resolverlo apresuradamente. Como bien dice Nassin Taleb, muchas veces no descubrir nada es una tarea muy valiosa porque ese fracaso tiene varias secuelas valiosas. En primer lugar, el intento fallido revela la necesidad de inventar o descifrar algo que no está en el presente o bien modificar lo que existe pero que ya no sirve (35).

En ese orden de ideas, nos preguntamos qué pasaría con la teoría general del acto jurídico si llegáramos a la conclusión de que no tenemos, al menos no con la intensidad que suponíamos, ni discernimiento, ni intención ni libertad para tomar decisiones. Es evidente que tal conclusión produciría un verdadero desbarajuste en las estructuras del Derecho Privado que, precisamente, se organizó a partir de la existencia de un acto voluntario al que -utilitariamente- se le atribuyeron cualidades excesivas. Pues bien; a eso apuntamos: a poner en crisis las bases, no tan sólidas, sobre las que se organizó buena parte del ese derecho privado.Esa misma organización es receptada por el Código Civil y Comercial que, en palabras de Lorenzetti, se levanta a partir de los principios de libre contratación y seguridad jurídica que antes vimos (36).

Los Alterini aciertan cuando señalan que nuestro ordenamiento legal presume, admitiendo prueba en contrario, que al momento de celebrar los actos jurídicos tenemos discernimiento. Esto significa que el sistema normativo presume que comprendemos adecuadamente los actos que celebramos y sus consecuencias (37).

Sin embargo, ¿qué ocurriría si se descubriera que la realidad es inversa a la presunción legal de discernimiento? ¿Qué pasaría si se comprobara que la mayoría de los actos jurídicos que hemos dado, y que en futuro daremos, carecen de discernimiento y presentan una intención difusa?

No hace falta esperar mucho para responder a esos interrogantes porque la ciencia hace varias décadas sabe que muy pocas veces actuamos racionalmente. En nuestras decisiones cotidianas prevalece, como señala Harari, las reacciones emocionales sobre los análisis racionales (38).

Daniel Kahneman y Amos Tversky (1937 – 1996) (39) fueron, sin dudas, los pioneros a la hora desafiar las teorías que acentuaban excesivamente la racionalidad en la toma decisiones (40). Los estudios de estos dos brillantes pensadores comienzan a principios de la década del setenta y, en el 2002 le valieron el Premio Nobel que Kahneman recibió en soledad porque su inseparable amigo Amos había muerto en 1996, a los 59 años (41). Kahneman y Tversky.

A partir de esas primeras investigaciones y luego de muchos otros desarrollos que ya llevan casi medio siglo, se empieza a vislumbrar con mayor claridad lo que Kahneman y Tversky explicaban a principios de los setenta; esto es que todas las decisiones que tomamos, como señalan Manes y Niro (42) están estrechamente vinculadas con un mundo inconsciente cuya comprensión requiere un acercamiento a la psicología cognitiva.

Los estudios neurológicos revelan que en el cerebro humano funciona algo parecido a un centro de premios y recompensas que se activa para hacernos felices, o, al menos, para darnos el impulso necesario para queintentemos esa ímproba tarea. Entienda el lector; no es que desde la cabeza bajen cantidades de felicidad para que la usemos como una pomada que nos ablande el corazón, sino que el cerebro nos ordena realizar ciertas acciones que prometen una recompensa o, una porción de felicidad.

El centro de recompensas cerebral se pone en marcha por estímulos que se reciben del exterior. Veamos un ejemplo que ilustre esta situación. Pensemos, con un poco de humor, en una publicidad televisiva de un simple jabón de tocador. El aviso imaginario nos muestra a una bellísima mujer bañándose dentro de una formidable tinaja de la que el sale un vapor denso y húmedo, producido por la temperatura del agua y de nuestras emociones; ella, la mujer, está sola dentro del bañadera y nosotros, de este lado de la pantalla, tirados en un sofá la vemos esparcir lentamente la jabonosa espuma sobre su piel. Esa imagen, con relativa inmediatez, dispara un chorro de dopamina (neurotransmisor neuronal) que es la sustancia que, finalmente, nos hará saltar del viejo sillón, tan acostumbrado a nuestras amarguras, y salir corriendo, ilusionados y llenos de renovadas esperanzas, al almacén más cercano a comprar ese jabón mágico.

La dopamina, ciertamente, no asegura felicidad, pero nos impulsa, casi sin control, a tomar las medidas necesarias para lograr la recompensa prometida (43). Ese es el motor de arranque de la decisión y, como puede verse, tiene muy poco que ver con el discernimiento y la intención, y mucho que ver con el impulso y el deseo.

Y, llegados a este punto, pensamos que la pregunta que cabe formular es si, al momento de comprar el jabón, el escaso discernimiento que nos queda relacionó el precio del producto con su calidad o si fue la bella mujer quien, desde la tinaja, impulsó esa compra con el motor de alegrías venideras. Está claro, pero vale remarcarlo, que en ejemplo humorístico no hay una cuestión de género, sino que se trata de entender cómo funciona estructura psíquica humana.Es seguro que pagaríamos mil veces el precio del jabón para mantener viva la ilusión de encontrarnos con ella al regresar en nuestra bañadera al del almacén; y también, amigo lector, es seguro que ella no estará en nuestra casa esperándonos. Sin embargo, y acá es cuando la cuestión se pone más seria, esa equívoca relación causal entre la compra del jabón y la recompensa prometida no genera una reflexión racional, sino que renueva el impulso y nos empuja a seguir buscando premios falsos deliberadamente prometidos. Es así como se ponen en marcha los nefastos mecanismos de las muchas adicciones que pueden arruinar nuestras vidas (44).

Naturalmente, no queremos decir que el problema está en el sistema nervioso central, pero sí queremos poner de relieve lo poco que conocemos sobre el funcionamiento del inconsciente y los peligros de esa ignorancia en el ámbito de las ciencias jurídicas. Es preciso entender, aun a riesgo de cometer alguna exag eración, que nuestras decisiones están más asociadas a la dopamina que al discernimiento que describe el art. 260 del CCyC.

Una vez expuesto el predominio del acto impulsivo e intuitivo sobre el racional y reflexivo es necesario examinar otra cuestión de la misma importancia: ¿es posible controlar parcialmente el impulso y permitir la participación de pensamientos más racionales a la hora de tomar decisiones? ¿Somos enteramente compulsivos o es posible lograr un equilibrio entre el impulso y la razón? ¿Cómo hace el derecho para lograr que ese sujeto, antes de pagar, entienda que no hay ninguna relación causal entre la marca del jabón que usa y el amor que busca para atenuar la tristeza?

La ciencia nos está mostrando un individuo cuya estructura psíquica es bicéfala, como si respondiera a dos jefaturas que emiten órdenes de muy distinta índole. Una de esas burocracias es más racional y planifica soluciones a largo plazo. La otra es impulsiva y atiende nuestros deseos urgentes.En definitiva, sabemos que una parte de nuestra conciencia nos demanda placeres inmediatos y la otra nos impone una especie de ajuste fiscal del deseo que posterga el premio invocando una conveniencia, un poco abstracta, que se relaciona con el largo plazo (45).

Nosotros pensamos que ambas partes deben convivir y que el equilibrio entre la tentación de la felicidad inmediata y la planificación de una felicidad que se concreta en plazos más largos es posible. Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que esa convivencia es posible lo cual no significa que sea fácil ni que se active automáticamente. Al contrario, muchas veces esa tensión entre el placer urgente y la necesidad de diferirlo produce angustia y malestar. O, acaso, lector y confidente: ¿nunca te has reprochado la postergación de un placer que se ofrecía a la mano?; o, ¿no te arrepentiste, alguna vez, de haber satisfecho un placer urgente, pero de resultados nefastos? Las respuestas a estos interrogantes, que ya todos conocemos no te incriminan; apenas demuestran la perogrullada de que somos humanos y que, por lo tanto, necesitamos una teoría jurídica pensada para humanos que actúan con menos discernimiento del pretendido por la ciencia jurídica y los cultores de un racionalismo anacrónico.

Thaler y Sunstein señalan que las decisiones irreflexivas, que a menudo se originan en tentaciones placenteras, son difíciles de prevenir porque las medidas preventivas se elaboran en frío, pero se ejecutan en caliente. En el ejemplo del jabón, sabemos ‘en frío’ que todos los productos de tocador son de calidad parecida y que no es conveniente gastar más dinero en un jabón que no tendrá ningún efecto placentero sobre nosotros. Empero, la decisión de rechazar una tentación se debe tomar cuando ella aparece y no antes. Es ahora, viendo a la mujer semidesnuda, cuando se decide si vale la pena ahorrar unos centavos o apostarlos a la ilusión de bucear los abismos tomados de la mano de una Sirena.

Las estrategias siempre se elaboran en frío, pero se ejecutan en caliente.Ese desfasaje temporal entre la elaboración del plan y su ejecución es lo que hace fallar, con tanta frecuencia, nuestras mejores planificaciones.

George Freud Lowenstein, además de ser un prestigioso psicólogo y economista que desempeña labores académicas en Yale University, es el bisnieto del célebre Sigmund Freud. Lowenstein desarrolló una muy interesante teoría que explica la condición intertemporal de las elecciones que tomamos a diario. Básicamente, Lowenstein explica que las decisiones se planifican mediante estrategias que se elaboran en frio, pero que se ejecutan en caliente. Esa diferencia temporal, entre el momento que se planifica la acción y el que se la ejecuta, marca una diferencia de temperatura emocional que es la causa de los fracasos que se repiten.

El libro de Thaler y Sunstein, citando a Lowenstein, trae un ejemplo del hombre que comienza una dieta a la mañana de un lunes y la concluye, unas pocas horas más tarde, cuando se sienta a almorzar. Así funciona la intertemporalidad de Lowenstein: al pensar la dieta, el hombre seguramente se estaba vistiendo frente al espejo y notó que el traje le ajustaba demasiado, pero la decisión de poner en marcha la dieta planificada se debía concretar en el restaurante al momento de ordenar una ensalada de lechuga y rechazar la panera (46).

Demás está decir que los proveedores de bienes y servicios conocen perfectamente bien el fenómeno de la intertemporalidad descrito por Lowenstein y que tanto afecta la toma de decisiones ‘racionales’. También lo conocía el precavido Ulises, cuando en busca del placer se atrevió a desafiar a las sirenas. El famoso marino elaboró un plan (tapar los oídos de su tripulación y atarse al mástil de su barco) cuya aplicación es sumamente difícil de poner en práctica pero que demuestra que, aun siendo dominados por el impulso con mucho esfuerzo y autocontrol podemos resistir a las tentaciones peligrosas y perjudiciales a la hora de tomar decisiones provechosas (47).

III.COLOFÓN

La mención del legendario Ulises, como dijimos en el anterior acápite, nos sirve para concluir este ensayo tan introductorio como imperfecto. Los muchos ejemplos que trajimos, con la finalidad de exponer la fragilidad de nuestros mecanismos voluntarios y racionales, no implican que nuestra voluntad esté completamente manipulada por la externidad. Hay un remanente de voluntad que es suficiente para que tengamos una vida normal y que sigamos siendo libres (48).

Es que, en definitiva, pensamos que conocer nuestras limitaciones racionales es la mejor manera de optimizar los recursos mentales que tenemos que lograr que nuestra voluntad sea lo más autónoma posible. Lo peor que podemos hacer es pretender – como lo hace el ordenamiento jurídico – que las limitaciones racionales no existen y que podemos controlar nuestra actividad voluntariamente. John Bargh, insiste en remarcar que ser conscientes de la incesante actividad del inconsciente es la mejor manera de evitar ser arrastrados por los innegables encantamientos de las Sirenas del consumo (49).

Por eso nos sirve la aventura mitológica de Ulises. El legendario marino logró desactivar las trampas de la intertemporalidad de las decisiones (fenómeno que, como habíamos visto, describe que las decisiones se piensan en un momento, pero se ejecutan en un tiempo distinto). Pero también es preciso recordar que Ulises, para prevenir el canto de las Sirenas, elaboró una compleja estrategia que requirió de su parte, valentía, crudeza y rigurosidad.

En primer lugar, logro el objetivo más difícil en el camino de la dicha: asumió que era más débil que sus tentaciones Eso, seguramente, le permitió planificar un método eficaz para protegerse a sí mismo de sus impulsos inconscientes. Así, pudo elaborar una táctica severa y, si se quiere, dolorosa para neutralizar esa debilidad (se ató al mástil de la embarcación y les ordenó a sus marineros se tapen los oídos). Ulises, finalmente se lleva el premio mayor del canto anhelado y queda a salvo de sus peligros porque admitió, racionalmente, su debilidad racional; Ulises también nos muestra que la libertad restringida y la dicha no son incompatibles.No necesitamos para vivir mejor más libertad de la que puede darnos esa trama que vincula nuestra conciencia con el universo inconsciente.

El hombre moderno debe actuar, al menos un poco, como nuestro héroe de la mitología griega. Es posible gozar de un consumo dichoso, pero, para ello, debemos diseñar estrategias eficientes que nos pongan a salvo de la manipulación del consumo activado por exceso de ofertas sin demandas voluntarias y conscientes. Es la presión de la demanda la que pone en marcha los mecanismos impulsivos que debemos controlar.

El Estado, desde luego, debe asumir un lugar protagónico en la organización de las relaciones de consumo, pero, sin dudas, no hay mejor ayuda que poner en el tapete la necesidad de que el Derecho comience a poner mayor atención en el sujeto que en las normas jurídica.

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(1) No podemos apagar la mente inconsciente. Y menos mal. Cuando lleguemos a comprender las razones, tan sencillas como fascinantes, que explican por qué hacemos lo que hacemos y cómo nuestras mentes del paso, el presente y el futuro influyen en nosotros sin darnos cuenta… bueno, la menta oculta ya no estará tan oculta. (Bargh, John, ¿Por qué hacemos lo que hacemos?, … p. 33).

(2) La concepción liberal del contrato sufrió duros embates durante el siglo XX, debido al modelo keynesiano de la economía, que llevó a la planificación estatal y a las regulaciones del contrato basada en el orden público. Ello afectó los principios básicos existentes en el período descripto. La autonomía de la voluntad: la libertad no fue considerada anterior a la organización del Estado, sino un derecho que podía ser limitado. Las restricciones fueron importantísimas en todos los aspectos.(Lorenzetti, Ricardo Luis, Tratado de los Contratos, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni Editores, 2018, p.28).

(3) Para quienes prefieren hablar de crisis, y no de la «decadencia» del contrato tradicional, o de la «aparición de un nuevo rostro de contrato», se trata de «una crisis de confianza o de crecimiento de esa figura». Para Christophe Jamin y Denis Mazeaud, en la doctrina francesa, el negocio jurídico bilateral y patrimonial vive un momento de inseguridad, momento de grandes dudas dogmáticas sobre temas básicos y el propio futuro de la figura [44]. En la aludida crisis contractual tiene mucho que ver el Derecho del Consumidor tal como aparece en los tiempos posmodernos: una dogmática nueva, con preocupaciones sociales, orientadas a la tutela de las personas a la hora de «consumir» bienes y servicios, en relaciones jurídicas equilibradas, entre civiles y comerciantes. (Mosset Iturraspe, Jorge, Del micro al macro sistema y viceversa. El diálogo de las fuentes, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni Editores, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2009-1, Cita r: Cita: RC D 1412/2012).

(4) Actualmente, el problema es diferente: aunque la adjudicación de bienes las realiza el mercado, existen desigualdades importantes que hacen que la voluntad sea una caricatura, no representativa del real querer, sino de la falta de comprensión del negocio por asimetrías informativas, o compulsión económica. (Lorenzetti, Ricardo Luis, Tratado de los Contratos, …, p. 62).

(5) Vivimos una época en que casi todo puede comprar o venderse. A lo largo de la últimas tres décadas, lo mercados, y los mercados de valores, han llegado a gobernar nuestras vidas como nunca antes lo habían hecho. Y esta situación no es algo que hayamos elegido deliberadamente. Es algo que casi se nos ha echado encima. (Sandel, Michael, Lo que el dinero no puede comprar, …, p. 13).

(6) Así, estos avances científicos de diversos premios Nobel nos llevan a pensar que gran parte de nuestra normativa legal se encuentra sustentada en ficciones legales que terminan perjudicando a los más vulnerables y favoreciendo a las grandes corporaciones.(Sobrino, Waldo, ¿Contratos de consumo o vínculos de consumo?, Publicado en: La Ley 16/07/2019, Cita Online: AR/DOC/1743/2019).

(7) En los últimos siglos, el pensamiento liberar desarrolló una confianza inmensa en el individuo. Representó a los humanos como agentes racionales independientes, y ha convertido a estas criaturas míticas en la base de la sociedad moderna. La democracia se fundamenta en la idea de que el votante es quien mejor lo sabe, el capitalismo de mercado libre cree que el cliente siempre tiene la razón y la educación liberal enseña a los estudiantes a pensar por sí mismos. (Harari, Yuval Noah, 21 Lecciones para el siglo XXI, Joandomenéc Ros (Trad.), Buenos Aires, Debate, 2018, p. 241

(8) Yuval Noah Harari, 24 de febrero de 1976, es un historiador y escritor israelí, profesor en la Universidad Hebrea de Jerusalén y doctorado en la Universidad de Oxford. Entre sus obras se encuentran Sapiens: De animales a dioses, Homo Deus: Breve historia del mañana1 y 21 lecciones para el siglo XXI. En su corta carrera, este autor lleva vendidos más de cinco millones de sus libros que ha sido traducidos a 45 idiomas. https://es.wikipedia.org/wiki/Yuval_Noah_Harari, captura: 11-08-2019.

(9) Pasado. Presente. Futuro. La mente existe en todas las zonas temporales a la vez, tanto en sus operaciones ocultas como en las visibles. Es una especie de túnel del tiempo multidimensional, por más que tengamos una sensación de experiencia continua y lineal. Nadie, ni el más adepto a las técnicas de meditación, puede estar tan solo en el presente. Y nadie querría. (Bargh, John, ¿Por qué hacemos lo que hacemos?, … p. 23).

(10) Igual que Descartes, muchos nos identificamos solo con nuestra mente consciente, como si el inconsciente adaptativo, que tan bien nos sirve en casi todas las circunstancias, fuera una especie de forma de vida alienígena que ha invadido nuestro cuerpo. El subconsciente nos puede descarrilar si no somos conscientes de su influencia. (Bargh, John, ¿Por qué hacemos lo que hacemos?, … p. 32).

(11) BARGH, John:¿Por qué hacemos lo que hacemos?, … p 22.

(12) El problema de la información es central en las sociedades actuales, ya que los productos son complejos, las relaciones distantes y es muy difícil actuar en este contexto. Por otra parte, el mercado no reparte la información en forma abundante, sino que, por el contrario, siendo un bien valorado, los actores tratan de apropiarse del mismo y ocultarlo. De allí que sea necesaria cierta intervención. (Lorenzetti, Ricardo Luis, Consumidores…, p. 40).

(13) Es hora de dejar de inventar excusas. Lo que necesitamos es un enfoque mucho más rico a la hora de a cabo investigaciones económicas, uno que reconozca la existencia y la relevancia de los Humanos. (Thaler, Richard, Portarse mal, Iván Barbeitos (Trad.), Buenos Aires, Paidós, 2017, p. 33).

(14) Las empresas también se están poniendo al día, pues se han dado cuenta de que una comprensión más profunda del comportamiento humano es tan importante para gestionar con éxito un negocio como lo es la comprensión de los movimientos financieros y del marketing operativo. Después de todo, son los Humanos los que están al frente de las compañías, y sus empleados y clientes también lo son. (Thaler, Richard, Portarse mal …, p. 33).

(15) El pasado, presente y futuro ‘no ocultos’ están en nuestra experiencia diaria. En cualquier momento podemos extraer voluntariamente recuerdos del inmenso archivo de nuestra memoria, algunos de los cuales retienen una extraordinaria viveza. Pero los recuerdos a veces surgen también de repente, por alguna asociación que abre ante nosotros la pantalla del pasado como si de pronto se proyectara una película delante de nuestro ojo mental. Y si nos tomamos el tiempo necesario para reflexionar – o tenemos una pareja inquisitiva o acudimos a terapia – somos capaces de descubrir de qué forma el pasado da forma a nuestros pensamientos y actos presentes. (Bargh, John, ¿Por qué hacemos lo que hacemos?, … p.20).

(16) El Derecho de los contratos aparecía construido a partir de la «autonomía de la voluntad», del respeto ciego a la palabra empeñada, de la no revisión de lo acordado, por los jueces, y, en fin, por el cumplimiento estricto de lo pactado, sin excusas ni eximentes. Esa autonomía y esa fuerza imperativa eran «la esencia» del negocio jurídico, obra de hombres libres e iguales, que con absoluta conciencia acordaban derechos y deberes. (Mosset Iturraspe, Jorge, Del micro al macro sistema y viceversa. El diálogo de las fuentes, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni Editores, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2009-1, Citar: Cita: RC D 1412/2012).

(17) Tenemos dos pulsiones fundamentales y primitivas que de manera sutil e inconsciente afectan a nuestros actos y pensamientos: la necesidad de sobrevivir y la necesidad de apearnos… En la vida moderna, esas ancestrales pulsiones o tendencias de la mente suelen actuar sin que demos cuenta. Pueden ocultarnos las verdaderas razones por las que sentimos o hacemos algo

(18) Desde el siglo pasado, en la Cátedra de Contratos de Carlos Ghersi en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, se enseñaban primero los contratos de consumo y los contratos de adhesión, dejando para el final los contratos paritarios (dada su casi nula aplicación). Sobrino, Waldo, ¿Existe el Contrato de consumo?, Buenos Aires, Diario La Ley, 6 de marzo de 2019.

(19) Todas las fuentes consultadas arrojan el mismo resultado: cada vez circulan menos contratos paritarios, y cada vez los contratos deben sujetarse a estipulaciones imperativas que, además, son de orden público e irrenunciables. Esto, inevitablemente, os conduce a una conclusión: el orden público contractual ha desplazado a la autonomía de la voluntad individual. El contrato ha pasado a ser un acto jurídico intervenido por el Estado y sus leyes, y cada vez son menos las cláusulas que las partes pueden disponer libremente.La autonomía de la voluntad ha perdido el protagonismo que tuvo en los días del código velezano, o aún a posteriori de la ley 17.711. (Shina, Fernando, El delicioso encanto de la incongruencia: un Código progresista lleno de artículos retrógrados, Buenos Aires, El Dial, 3 marzo 2017, citar: DC229C).

(20) Para esta concepción el contrato nace de una promesa aceptada, y con ello es suficiente: debe respetarse la palara empeñada. Esa concepción tiene sus raíces más importantes en el Derecho medieval, con una fuerte influencia y luego con la escuela del Derecho Natural. Quien falta a la palabra viola una regla moral que constituye una de las bases del orden social. Esta postura es mayoritaria en Argentina, en el sentido de que se considera que la obligatoriedad del consentimiento tiene un fundamento ético, con lo cual no cumplir es violar esa regla, y por ello el incumplimiento ha sido apreciado como una sanción al deudor. (Lorenzetti, Ricardo Luis, Tratado de los Contratos, …, p. 66).

(21) Esta concepción liberar del contrato se consolidó a partir de la codificación ochentista y sobre todo en la doctrina de la segunda mitad del siglo XIX que sobre la base del primado principio de la autonomía de la voluntad elaboró toda la arquitectura de la teoría contractual liberal y cuyas principales características eran las siguientes: … (Lorenzetti, Ricardo Luis, Tratado de los Contratos, …, p. 26).

(22) El contrato de cambio y el consentimiento como causa de la obligación contractual constituyen el modelo sobre el cual se han construido las reglas contractuales admitidas mayoritariamente en nuestra tradición. (Lorenzetti, Ricardo Luis, Tratado de los Contratos, …, p. 71).

(23) La autonomía de la voluntad: la libertad, esencial para el liberalismo político, era considerada un derecho fundamental anterior a la organización del Estado; el individuo sólo quedaba obligado cuando lo deseaba, es decir, cuando había expresado una voluntad libre. Esta autonomía se refería a la posibilidad de contratar o no, de seleccionar al contratante, y de determinar el contenido del vínculo.(Lorenzetti, Ricardo Luis, Tratado de los Contratos, …, p. 26).

(24) Para sostener esta posibilidad se han señalado las siguientes bases: a) los hombres son esencialmente libres, autónomos e iguales, y sólo su voluntad es soberana; b) la voluntad individual reina como única fuente de obligación y justicia… De esa idea, que tiene un gran desarrollo durante todo el siglo XIX y parte del siglo XX, se deducen las siguientes consecuencias: a) la libertad contractual que significa poder contratar o no, ya que nadie está obligado a hacerlo; b) la imposición de la fuerza obligatoria que surge del acuerdo, y de allí el célebre adagio romano del pacta sunt servanda, es decir, que los pactos deben cumplirse [29], y por último, c) el «efecto relativo» que importa que los contratos surten efecto entre las partes y sus sucesores universales, y no pueden invocarse, ni perjudicar, ni ser opuestos a los terceros. (Compagnucci de Caso, Rubén H, El orden público y las convenciones particulares, Rubinzal-Culzoni, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Tomo: 2007 3 Orden público y buenas costumbres, Cita: RC D 2198/2012).

(25) Esa autonomía y esa fuerza imperativa eran «la esencia» del negocio jurídico, obra de hombres libres e iguales, que con absoluta conciencia acordaban derechos y deberes. La voluntad, se afirma con razón, sólo es autónoma, gobernada enteramente por su titular cuando se trata de personas económicamente fuertes; en las personas débiles o menesterosas esa voluntad es gobernada desde afuera, heterónoma, dictada por las necesidades insatisfechas, cuando no por la ignorancia o la falta de experiencia. Y de ahí que el acuerdo esté sometido durante la etapa formativa, y luego, en su cumplimiento, al control judicial, para asegurar que impere la buena fe, el equilibrio, la justicia negocial. (Mosset Iturraspe, Jorge, DEL «MICRO» AL «MACRO» SISTEMA Y VICEVERSA. EL «DIÁLOGO DE LAS FUENTES». Buenos Aires, Rubinzal Online, Mosset Iturraspe, Jorge, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Tomo: 2009 1 Consumidores, Cita:RC D 1412/2012).

(26) El contrato es expresión de la libertad para autoobligarse, de allí que el primer principio que fundamenta todo el sistema es el de la libertad. La libertad significa que ambas partes pueden elegir entre contratar o no hacerlo y una vez que lo deciden pueden disponer el contenido de la obligación según sus intereses. Esta decisión de autoobligarse requiere una declaración de voluntad, y por esta razón también se estudia este tema como ‘principio de la autonomía de la voluntad’… (Lorenzetti, Ricardo Luis, Tratado de los Contratos … p.162.

(27) Una vez que existe una declaración de voluntad bilateral, ésta es obligatoria, ya que, así como hay libertad para obligarse, hay un deber de respetar la palabra empeñada (autorresponsabilidad). La libertad requiere de la seguridad jurídica, y, por ello, de que se cumplan las reglas, como veremos más adelante. (Lorenzetti, Ricardo Luis, Tratado de los Contratos … p.162).

(28) Es conocida la obra de Misses y Hayek, en la que el contrato en sí mismo tiene una función de ordenamiento social, sobre todo en el contexto de una economía liberar. Las partes saben qué es lo que les conviene, y debe dejárselas actuar libremente porque de esa actuación inordenada, caótica, devendrá el orden social más eficiente. (Lorenzetti, Ricardo Luis, Tratado de los Contratos … p.168).

(29) Los desarrollos que seguidamente realizaremos no van a consistir en un estudio profundo de las Neurociencias, dado que no estamos capacitados para ello. Tan sólo queremos fomentar el inicio de estudios doctrinarios para tratar de buscar los vasos comunicantes entre el derecho, las neurociencias y la economía del comportamiento que nos lleven a un análisis holístico de la temática del Derecho en general y de los consumidores en particular. (Sobrino, Waldo, Neurociencias y Derecho, Buenos Aires, La Ley, Diario La Ley, 26/08/2019).

(30) En efecto, la sabiduría científica aceptada es que los estados cerebrales dan lugar a los estados mentales.Un patrón particular de neuronas disparando por acá y neurotransmisores liberándose y estimulando otras neuronas por allá dan lugar a algún estado mental, por ejemplo, ‘tener intención de hacer algo’. (Bachrach, Estanislao, En cambio… p. 63).

(31) Las neurociencias han realizado aportes considerables en entender los circuitos que modulan el cerebro social, en conocer la capacidad de percibir las intenciones, los deseos y las creencias de los otros, en el estudio de las áreas críticas del lenguaje, en los mecanismos de la emoción y en los circuitos neurales involucrados en ver e interpretar el mundo que nos rodea. (Manes – Niro, El cerebro del futuro, Buenos Aires, Planeta, 2018, p. 28).

(32) Los pensamientos conscientes importan. Esto significa, según lo que los psicólogos entienden por este término, que tenemos ‘libre albedrío’. Pero no es tan completo ni tan poderoso como podríamos creer. (Bargh, John, ¿Por qué hacemos lo que hacemos?, … p. 349).

(33) En la actualidad, la humanidad está lejos de alcanzar un consenso sobre estas cuestiones. Nos hallamos en el momento nihilista de la desilusión y la indignación, después de que la gente haya perdido la fe en los relatos antiguos, pero antes de que haya adoptado uno nuevo. Y entonces, ¿qué hay que hacer El primer paso es baja el tono de las profecías del desastre, y pasar del modo pánico al de perplejidad… La perplejidad es más humilde y, por tanto, más perspicaz. (Harari, Yuval Noah, 21 Lecciones para el siglo XXI, … p. 35/36).

(34) ¿Tendrá sentido preguntarse cuándo fue que empezó el futuro? ¿Cuál será la respuesta definitiva de este oxímoron, en el que el verbo se conjuga en pasado cuando se habla de algo que está por venir? Quizás en estas contradicciones se encuentre la clava, porque aquello que se esperaba ya está entre nosotros: la hiperconexión, el presente continuo en donde se fusionan todos los tiempos, la vida larga y la prisa, los avances tecnológicos que de tan asombrosos ya no asombran. (Manes, Facundo, El cerebro del futuro…, p.9).

(35) El hecho de no descubrir nada es algo muy valioso, ya que forma parte del proceso del descubrimiento: bueno, ya sabes dónde no hay que buscar. Otros investigadores, sabedores de tus resultados, no intentarán reproducir tu importante experimento, salvo que haya una revista lo bastante sensata para pensar que ese ‘no descubrir nada’ constituye una información que merece ser publicada. (Taleb, Nassin Nicholas, El cisne negro…, p. 144).

(36) Tomando como ejemplo el modelo de Unidroit, se reciben como principios: la libertad de contratación, la seguridad jurídica, la libertad de las formas, el efecto vinculante de los contratos, el efecto relativo de los contratos y la lealtad negocial entre otros. (Lorenzetti, Ricardo Luis, Fundamentos … p.242).

(37) Al analizar las condiciones internas del acto voluntario…, se señaló que el discernimiento reside en la aptitud de la persona humana para razonar, comprender y valorar el acto y sus consecuencias. El ordenamiento jurídico parte de la consideración que las personas tiene, por lo común, discernimiento, reconociéndolo como regla genérica. (Alterini, J y Alterini, I, en Alterini, Jorge H., (Dir. Gral.), Código Civil y Comercial …, T II, p.193).

(38) Como ya se ha señalado, los expertos en economía conductual y los psicólogos evolutivos han demostrado que la mayoría de las decisiones humanas se basan en reacciones emocionales y atajos heurísticos más que en análisis racionales, y que mientras que nuestras emociones y heurística quizá fueran adecuadas para afrontar la vida en la Edad de Piedra, resultan tristemente inadecuadas en la Edad del Silicio. (Harari, Yuval Noah, 21 Lecciones para el siglo XXI, … p. 241).

(39) Amos Nathan Tversky (16 de marzo de 1937 – 2 de junio de 1996) fue un psicólogo cognitivo y un psicólogo matemático, pionero de la ciencia cognitiva, un colaborador del premio Nobel Daniel Kahneman, y una figura de relevancia en el descubrimiento de sesgos cognitivos y en la gestión del riesgo. Fue el coautor del tratado de tres volúmenes titulado Foundations of Measurement.Sus trabajos más tempranos con Kahneman se focalizaron en la psicología de la predicción y en el juicio de probabilidad. Amos Tversky y Daniel Kahneman colaboraron conjuntamente en desarrollar la teoría de prospección. Todas estas investigaciones dieron lugar a la denominada economía conductual.( https://es.wikipedia.org/wiki/Amos_Tversky , fecha de captura: 11-09-2019).

(40) Los científicos sociales de la década de 1970 aceptaban generalmente dos ideas acerca de la naturaleza humana. La primera era que la gente es generalmente racional, y su pensamiento normalmente sano. Y la segunda, que emociones como el miedo y el odio explican la mayoría de las situaciones en las que la gente se aleja de la racionalidad. Nuestro artículo desafiaba a estas dos suposiciones sin discutirlas directamente. Documentamos de manera sistemática errores en el pensamiento de la gente normal y buscamos el origen de dichos errores en el diseño de la maquinaria de la cognición más que en la alteración del pensamiento por la emoción. (Kahneman, Daniel, Pensar rápido…, p. 20).

(41) Nuestra colaboración en el estudio de los juicios y las decisiones fue la razón de que en 2002 recibiera yo el premio Nobel, que Amos habría compartido conmigo si no hubiese fallecido en 1996 a la edad de cincuenta y nueve años. (Kahneman, Daniel, Pensar rápido…, p. 23).

(42) Uno de estos ámbitos en el que la investigación también impacta es el derecho… Por este camino es esperable una transformación profunda del mundo judicial futuro gracias a la conexión entre el conocimiento de la psicología cognitiva sobre la toma de decisiones y su aplicación a todo tipo de técnica que actúe sobre la vida social. Hoy los estudios neurocientíficos demuestran el limitado papel que la racionalidad tiene en la mayoría de estos procesos (Manes – Niro, El cerebro del futuro…, p. 429 y 431).

(43) La dopamina es un mensajero químico involucrado en la motivación, el placer, la memoria y el movimiento, entre otras funciones.En el cerebro, el placer se produce a través de la liberación de la dopamina… (Manes – Niro, El cerebro del futuro…, p. 30). De esta manera, se probó que la dopamina se relaciona con la acción y no con la felicidad. La promesa de recompensa garantiza que no dejes pasar la oportunidad, por ejemplo, actuando o dejando de actuar. Cualquier cosa que pienses que te puede hacer feliz activará esta área: el olor a café, el descuento en la zapatería, una mirada de alguien sensual en el subte, la pinta de la torta en la panadería, etcétera. (Bachrach, Estanislao, En cambio… p. 377).

(44) Cuando la dopamina pone a tu cerebro en modo buscar para sentir recompensa, te convertís en tu versión más impulsiva, tomás riesgos fuera de control. Si esa reco mpensa nunca llega, te deja en un extremo poco riesgoso, con la billetera vacía o el estómago a punto de estallar, pero en ogro más riesgoso te puede llevar a un estado de compulsión y obsesión tremendo. (Bachrach, Estanislao, En cambio…, p. 379).

(45) El Planificador intenta promover nuestro bienestar a largo plazo, pero debe enfrentarse a los sentimientos y trucos, así como la fuerza de voluntad, del Impulso, que está expuesto a las tentaciones se presentan con la excitación. Las investigaciones recientes…han hallado indicios que concuerdan con esta concepción del autocontrol dividido en dos sistemas. Algunas partes del cerebro sufren la tentación mientras que otras nos permiten resistirla evaluando cómo deberíamos reaccionar ante ella. (Thaler – Sunstein, Un pequeño empujón, … p. 59).

(46) Esto es lo que el economista del comportamiento George Lowenstein (1996) denomina ‘desfasaje de empatía frio-caliente’. En frio no parecíamos hasta qué punto se alterarán nuestros deseos y nuestra conducta cuando estamos ‘bajo influencia de la excitación’. En consecuencia, nuestra conducta refleja una cierta ingenuidad respecto a los efectos que el contexto puede tener sobre la decisión.Tom está a dieta, pero accede a ir a una cena de negocios, pensando que será capaz de limitarse a un vaso de vino y de no tomar postre. Pero cuando el anfitrión pide la segunda botella de vino y el camarero les lleva el carrito de los postres, sus buenas intenciones se van al traste. (Thaler – Sunstein, Un pequeño empujón, … p. 59).

(47) La mayoría de la gente es consciente de que la tentación existe, por eso toma medidas para vencerla. El ejemplo clásico es el de Ulises, que afrontó el peligro de las sirenas y su canto irresistible. En fío, Ulises ordenó a la tripulación que se tapara los oídos con cera para que la música no les tentara. También pidió que le ataran al mástil para poder escuchar la música y que las ligaduras le impidieran sucumbir, en caliente, a la tentación de dirigir la nave hacia ellas. (Thaler – Sunstein, Un pequeño empujón, … p. 58/59).

(48) Ver nota n° 32.

(49) De manera que ver estas influencias ocultas, ser más conscientes de ellas, es el primer paso para controlarlas o usarlas en beneficio propio. Hacer como si no existieran e insistir en que tenemos absoluta libertad y control nos hará fallar de golpe. (Bargh, John, ¿Por qué hacemos lo que hacemos?, … p. 351).

(*) Doctor en Ciencias Jurídicas, Pontificia Universidad Católica Argentina.

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