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#Doctrina Libertades Individuales, pandemia y bien común

Autor: Monzón, José M.

Fecha: 14-jul-2021

Cita: MJ-DOC-16062-AR | MJD16062

Sumario:

I. ¿Es necesario redefinir el ámbito de las libertades individuales? II. Acerca de lo que el Estado puede hacer durante una emergencia. III. ¿Más DNU y menos libertades individuales? IV. Reduciendo tensiones y fortaleciendo el sistema constitucional.

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Doctrina:

Por José M. Monzón (*)

Una de las creencias más difundidas en las sociedades es la que sostiene que lo que dice la ciencia – o más bien los científicos – es indiscutible. Quien impugne esta creencia queda ubicado inmediatamente en la categoría de irracional, primitivo o medieval. En nuestros días con la aparición del Covid 19 esto no sólo no ha cambiado, sino que sirve para fundamentar opiniones legales, legislaciones y decisiones de gobierno. Frente a este conjunto de errores sobre la actividad científica corresponde advertir que la ciencia evoluciona, que a veces los científicos en la vida real se equivocan y que los resultados de sus investigaciones son provisorios, aunque parezcan lo contrario. De ahí que existan correcciones y avances. Es lo que se observa con las primeras investigaciones centradas en el Covid 19. Por eso, las opiniones de los científicos se fueron modificando. A mayor conocimiento y experiencia mejor tratamiento y prevención. Luego, fundar una opinión legal, una legislación o una decisión de gobierno en un estadío determinado del conocimiento científico puede no ser conveniente. Sin embargo, hay que tomar decisiones, especialmente por parte de quien administra un Estado, quien tiene asumido como tarea la preservación de la salud y el bienestar de la población. Entonces ¿qué hacer para manejar las consecuencias de esta pandemia o de cualquier otro desastre?

I. ¿Es necesario redefinir el ámbito de las libertades individuales?

Es un dato que nuestra constitución no tiene normas particulares que le permitan al poder ejecutivo controlar los efectos de una pandemia – o de cualquier otro riesgo global – como sí lo tienen constituciones como la de España o Colombia. Esto no quita que las normas legales creadas en las condiciones actuales lo sean bajo de incertidumbre dado que los resultados de las investigaciones científicas se van reformulando. Empero lo que está claro es que durante una emergencia de esta magnitud hay muertes, personas lesionadas, pérdidas económicas, debilitamiento de la cohesión social y daños de diferente clase.Estos son datos objetivos con los cuales hay que contar siguiendo las medidas propuestas, por ejemplo, por la oficina de Naciones Unidas para la Reducción del Riesgo de Desastres (UNDRR con anterioridad UNISDR) quien apoya a los Estados en su implementación y monitoreo, compartiendo lo que funciona en la reducción de los riesgos existentes previniendo la creación de nuevos riesgos. Por lo tanto, se cuenta con instrumentos y recomendaciones (aunque ellos no sean tomados en cuenta por parte de los Estados como se ha observado). Ahora bien, si hemos de ubicar quién o quiénes sufren más una emergencia, aquí se debe ubicar a los más vulnerables. Y este es uno de los elementos – junto con las pérdidas económicas del grueso de la población – que condiciona, por un lado, el ejercicio de las libertades individuales, y por el otro, la acción del poder ejecutivo, porque es a la población más vulnerable a quien hay que atender prioritariamente. Esto nos hace surgir dos preguntas cruciales: a) considerando esta emergencia ¿es necesario redefinir el disfrute de las libertades individuales? y b) si se responde afirmativamente ¿cómo hacerlo sin limitar excesivamente el disfrute de estas libertades?

II. ACERCA DE LO QUE EL ESTADO PUEDE HACER DURANTE UNA EMERGENCIA

La historia enseña que durante una emergencia se requieren medidas excepcionales. Si se quiere tomar un inicio histórico relevante conviene partir de la antigüedad grecorromana. Ella muestra que frente a este hecho se construyeron límites constitucionales para quien gobierna en estos casos. La razón más fuerte de esto es la posibilidad – históricamente documentada – de una extensión del poder del gobernante más allá de lo necesario y prudente. Ahora bien, yendo al caso latinoamericano, y en particular, al caso argentino, la historia latinoamericana muestra como dato clave: el caudillismo. Este es un elemento destacado en el proceso de controlar una emergencia. Pero junto a éste se ubica un dato importante para la región:desde hace unas décadas el retomo del régimen democrático y la revalorización de los principios constitucionales clásicos permiten una mejor y más activa participación ciudadana y un escrutinio social intenso de la conducta del gobierno. Y esto es esencial, por ejemplo, bajo una pandemia.

No obstante esto, existe otra pregunta que regularmente no se tiene en cuenta: lo que se hace realiza en tiempos de paz ¿se puede trasladar a situaciones de emergencia? A esto respondemos afirmativamente que sí en lo general. Pero no en lo particular. Esto significa que si bien el ejercicio de las libertades – tal como fueron concebidas en sus orígenes constitucionales – deben seguir siendo garantizadas aún bajo circunstancias como las que vivimos, esto no impide al poder ejecutivo la posibilidad de limitarlas razonablemente (como se ha visto en la jurisprudencia comparada en tiempos de la Segunda Guerra Mundial).

A esto se puede objetar que esta pandemia – su forma de transmisión, sus variantes, el efecto de las vacunas disponibles, entre otros temas – genera, al mismo tiempo, no sólo certezas (por cierto provisorias) sino también incertidumbres. El conjunto de artículos científicos que se escribieron sobre el Covid 19 desde el año pasado despejaron dudas, pero también generaron nuevos interrogantes. Esto es una seria dificultad para quien gobierna si se apoya en la ciencia como un dato estático y no se atiende a la evolución del conocimiento científico. Luego, crear una norma jurídica para una determinada situación es una decisión compleja y delicada. Se requiere la intervención de todos aquellos que tengan un interés legítimo en su promulgación pues está en juego el bien común de la sociedad. Pero el Estado no puede dejar de ordenar los comportamientos de los ciudadanos bajo estas circunstancias. Entonces ¿qué hacer?

III. ¿MÁS DNU Y MENOS LIBERTADES INDIVIDUALES?

Es un hecho que el recurso a los DNU se ha convertido en la Argentina en una medida normal de gobierno. Por un lado, no cabe duda que ellos son una medida adecuada durante una emergencia.Pero por el otro, no se deben pasar por alto los límites de orden constitucional y de orden político que no es posible desconocer. A quien administra un Estado lo primero que le debe surgir como prioridad de su acción de gobierno es el bien común. Pero hoy en la Argentina ¿forma parte del bien común la limitación gubernamental dispuesta para el regreso de quienes viajaron al exterior? En términos generales a esto se responde afirmativamente. En términos particulares, existen cuatro cuestiones a las que conviene atender.

En primer lugar, no se discute la necesidad de limitar los contagios y reducir el número de muertes. Segundo, las nuevas variantes del Covid 19 exigen de la sociedad y del gobierno un estado de alerta durante un largo tiempo. Tercero, es útil recordar que las normas legales se promulgan generalmente para futuro, son generales y requieren – en un régimen democrático – de la participación de todos aquellos que tengan un interés legítimo en las mismas. Y cuarto, se debe contar con la previsión de cómo será el comportamiento de la sociedad (un dato que no siempre se tiene en cuenta como consecuencia de una concepción mágica del Derecho).

En realidad, el último elemento mencionado es el que más va influir en la eficacia de la norma y el que va a determinar qué impacto tiene en la sociedad. La cultura legal argentina – como lo han demostrado destacados sociólogos – evidencia una notoria desobediencia a la norma legal dese hace más de 200 años. No parece caber dudas que es necesario que quienes retomen desde el exterior deban estar en cuarentena e informar de su estado de salud, de modo que cuando surja una alerta se puedan rastrear sus posibles contactos. Pero también tampoco hay dudas que la limitación del número de personas que puedan retomar es, al menos, discutible.Quienes viajaron al exterior lo hicieron por diversos motivos (por lo que se informa algunos son más razonables que otros). En todo caso estamos ante decisiones que parten de la autonomía individual. El problema es que estamos bajo una pandemia y esto marca una diferencia crucial. En este contexto, parece prudente limitar la libertad de tránsito dentro y fuera del territorio. Pero ¿en qué medida?

IV. REDUCIENDO TENSIONES Y FORTALECIENDO EL SISTEMA CONSTITUCIONAL

Conviene recordar que las normas legales son pensadas con la finalidad próxima de resolver conflictos y con la finalidad remota de reducir tensiones fortaleciendo la cohesión social. Y esto sirve para todo tiempo, particularmente, en tiempos de una emergencia. En este sentido, la acción de gobierno bajo escrutinio social y control constitucional es la mejor medida para evitar medidas legales discutibles y preservar las libertades individuales. Por cierto, esto tiene una frontera que no es estrictamente jurídica: la respuesta de ¿por qué obedecer a la norma legal o no? Si bien no se pueden evitar las infracciones a la norma sí se pueden disminuir. Para esto se requiere, por un lado, de una acción de gobierno prudente y proporcionada al logro, en este caso, de preservar la salud de la población. Por el otro se precisa el concurso de todos aquellos que tengan un interés legítimo en su redacción y promulgación. Esto evitaría el recurrir a los DNU y brindaría espacio para un manejo constitucional de la emergencia por parte de todos los actores políticos.

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(*) Doctor en Derecho (UAJFK), Profesor de Teoría General y Filosofía del Derecho, Facultad de Derecho (UBA), Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales «Ambrosio L. Gioja» de la misma Facultad y autor de numerosos artículos de su especialidad en publicaciones nacionales y extranjeras.

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