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#Fallos Inseguridad bancaria: Su tarjeta de débito quedó retenida en un cajero automático a causa de la manipulación que terceros realizaron de la máquina por lo que el banco deberá responsabilizarse por los daños causados

Partes: Kruse Adriana Mariela c/ Banco Macro S.A. s/ juicios ordinarios

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Santa Fe

Sala/Juzgado: III

Fecha: 8-mar-2021

Cita: MJ-JU-M-132697-AR | MJJ132697 | MJJ132697

Es responsable el banco frente al daño sufrido por el cliente cuya tarjeta de débito quedó retenida en un cajero automático a causa de la manipulación que terceros realizaron de la máquina.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la admisión de la acción de daños y perjuicios contra la entidad bancaria porque está acreditado que un cajero automático retuvo la tarjeta de débito de la actora mientras operaba, impidiéndole realizar la transacción y retirar el plástico y no está demostrado que aquella hubiera revelado información personal a quien la atendiera por teléfono, constituyendo tal conducta sólo una apreciación, suposición o conclusión que barrunta la parte demandada, toda vez que el quid, en rigor de verdad, está dado en que los sujetos extraños manipularon la máquina para poder perpetrar el engaño y el ilícito, es decir, que la máquina retuvo la tarjeta de la actora, trancó la operatoria e impidió el retiro del plástico y es tal acontecimiento -no otro- el que provocó, a su salida, el falso auxilio de quienes estaban a la caza, circunstancia que da cuenta de una defectuosa prestación del servicio.

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Fallo:

En la ciudad de Santa Fe, a los 08 días del mes de Marzo del año dos mil veintiuno, se reúnen en acuerdo ordinario los señores jueces de la Sala Tercera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, integrada, Roberto H. Dellamónica, Sergio J. Barberio y Aidilio G. Fabiano, para resolver los recursos de apelación y nulidad interpuestos por la demandada a fs. 254 de estos caratulados: «KRUSE, ADRIANA MARIELA C/ BANCO MACRO SA S/ JUICIOS ORDINARIOS» (CUIJ 21-01977885-9), contra la sentencia pronunciada en fecha 10 de diciembre de 2019 (fs. 247/253), los que fueran concedidos por la providencia de fs. 258 que franquea válidamente la instancia de grado. Dispuesto el orden de votación en coincidencia con el de estudio de la causa, resulta el siguiente: Barberio, Dellamónica y Fabiano.

Acto seguido el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones:

Primera: ¿procede el recurso de nulidad?

Segunda: en caso contrario, ¿es justa la sentencia?

Tercera: ¿qué pronunciamiento corresponde?

A la primera cuestión el juez Barberio dice:

Que el recurso de nulidad no ha sido mantenido de modo autónomo en esta instancia, no formulándose quejas que implícitamente evidencien sostenerlo. Tampoco se advierten vicios en la sustanciación del proceso que, de afectar el orden público, impongan la declaración nulificatoria de oficio. Como consecuencia, cabe declarar la deserción del recurso de nulidad (arts. 125, 361, 364 y cc. CPCC).

Así voto.

A la misma cuestión los jueces Dellamónica y Fabiano expresan análogas razones a las vertidas por el juez preopinante, y votan en el mismo sentido.

A la segunda cuestión, el juez Barberio dice:

1.- Mediante la sentencia impugnada se resolvió hacer lugar a la demanda y, en consecuencia, condenar al Banco Macro S.A.a abonar a la actora, dentro de los quince días de notificada la sentencia, las sumas especificadas en el considerando 5, con más los intereses allí dispuestos, así como declarar la nulidad del crédito acordado a nombre de la señora Kruse, por la suma de $12.921,20 y de cualquier concepto y/o extracción generados a resultas del mismo, con costas a la demandada (art. 251 CPCC).

Para así decidirlo, resumiendo sus principales consideraciones, el juez a quo sostuvo que el hecho denunciado como generador de responsabilidad, tuvo lugar durante la vigencia del Código Civil de Velez Sarsfield, razón por la cual resultan de aplicación las normas allí contenidas (.), que la causa se enmarca en una relación de consumo, por lo que el análisis normativo de atribución de responsabilidad se circunscribirá al sistema que a esos efectos contempla la Ley N° 24.240 (.), que acreditado el hecho antecedente y de conformidad a las constancias de la causa, le asiste razón a la actora respecto a la responsabilidad del Banco Macro S.A., quien ha faltado al deber de seguridad previsto en el art.5 LDC (.), que el demandado actuó en forma claramente negligente e incumpliendo la normativa que rige su actividad (.), que el banco nunca acompañó las filmaciones correspondientes al cajero automático donde se cometió el ilícito, pese a habérselo intimado, lo que permitió presumir que las mismas no existen, en flagrante violación a lo dispuesto en la Comunicación A 5412 (.), que tampoco acreditó haber efectuado un debido control en las instalaciones del cajero automático, lo que podría haber impedido el ilícito sufrido por la actora (.), que de ninguno de los contratos acompañados por el demandado surgen advertencias de seguridad e información para el usuario a los fines de evitar daños a los consumidores (.), que el banco pretendió asignarle responsabilidad a la actora por haber revelado su clave personal a terceros, lo que no se acreditó, resultando que la prueba de ese hecho impeditivo a la procedencia de la acción se encontraba a su cargo (.), que la presencia del tercero que cometió el ilícito no posee entidad para romper el nexo causal, en tanto resultó la conducta negligente del demandado la que posibilitó su accionar (.), que la actitud del accionado resultó ser contradictoria con la que exhibiera en oportunidad de comparecer la actora a la entidad bancaria en fecha 14/07/2015, donde reconoció que los consumos no correspondían a la Sra.Kruse pero nunca depositó efectivamente la suma reclamada (.), que la modalidad delictiva en cuestión no puede ser considerada imprevisible o, en su caso, inevitable, para el banco demandado (.), que la prueba ofrecida por la entidad bancaria demandada, se limitó a la pericial informática que nada quita ni agrega en orden a la dilucidación de los hechos que conforman la litis (.), que con relación a la cuantificación de los rubros reclamados, corresponde el reintegro de las sumas extraídas de la cuenta, que asciende a $7.000 con más los intereses devengados desde el 11/07/2015 y hasta el efectivo pago, a la tasa activa que para descuento de documentos comerciales a 30 días, cobra el Banco de la Nación Argentina (.), que corresponde declarar la nulidad de cualquier crédito o préstamo de cajero automático, como así también de cualquier concepto y/o extracción generados a resultas del mismo (.), que si bien la solicitud del daño moral fue realizada en forma genérica, no caben dudas que la situación vivida por la actora claramente afectó severamente su espíritu, produciéndole angustias y desazón (.), que la actitud de desinterés evidenciada por el banco en torno a la situación experimentada por la actora se prolongó durante 4 años, en clara contravención a lo dispuesto por el art. 53, tercer párrafo de la LDC, por lo que se estima la indemnización por dicho rubro, a la fecha de la sentencia, en la suma de $75.000 que devengará un interés directo del 4% anual, desde el día 11/07/2015 y hasta la sentencia, y desde allí generará, hasta su efectivo pago, un interés igual al que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento de documentos a treinta días (.) (fs. 247/253).

2.- A fs. 269 y ss. expresa agravios la demandada.Se queja de la errónea ponderación del material fáctico probatorio, en tanto se motiva en extremos no acreditados legalmente en la causa, y fundamentalmente mal valorados (.), que se tuvo por acreditado que el Banco no dispone de los medios necesarios para evitar peligro alguno a los consumidores (.), que omite mencionar que la actora no utilizó los medios en forma razonable sino que hubo al menos un error inexcusable en la utilización de un sistema muy simple, y que se utiliza en forma diaria en centenares de miles de operaciones similares, sin inconvenientes (.), que no es posible atribuir un accionar o responsabilidad al banco, con meros dichos o versiones sobre los hechos, cuando se está frente a un sistema que sólo permite su acceso a través de diferentes combinaciones de claves y datos que conoce únicamente el cliente (.), que la pericial informática es clara en cuanto a los medios de seguridad adoptados por el banco y por la operatoria descripta (.), que surge claramente una culpa de la víctima y responsabilidad de un tercero, en las supuestas extracciones no autorizadas por la misma, en tanto el usuario o cliente tiene acceso al sistema mediante claves personales e intransferibles, por lo que para que el sistema autorice la operación, sí o sí pasa por un proceso de validación personal e indelegable (.), que resulta importante destacar que la actora reconoció que utilizó el mismo teléfono que le dio el estafador/ladrón y habló con una persona que no sabe quien es, a quien le brindó los datos para acceder a la cuenta, siendo de público conocimiento que nunca nadie de ninguna entidad le solicitaría los datos personales de ingreso (.), que en el ámbito del presupuesto daño, la regla general es que la carga probatoria recae sobre el accionante (art.1744 CCC), y la actora no pudo acreditar absolutamente nada (.), que la pericia informática acreditó que el servidor del banco es un servidor seguro, y por lo tanto no ha incumplido con la normativa vigente del BCRA (.), que entre las obligaciones del usuario se halla la de mantener la reserva de la clave para acceder al sistema (.), que no hubo error por parte del banco, el error se originó y fue causa solo del actuar omisivo de la accionada (.), que la sentencia omite que el sistema es acreditado como seguro e inviolable, con lo cual no puede responder por culpa de la propia víctima en su uso gravemente negligente (.), que le agravia la incorrecta valoración del daño moral, en tanto no ha sido motivado ni fundado acabadamente (.), que el monto otorgado resulta ser casi el doble de lo pretendido por la actora en su demanda y además implica casi cuatro veces el monto del daño material otorgado (.).

3.- La actora respondió a los agravios denunciando la insuficiencia técnica en el recurso de apelación y solicitando, por las razones que expresa, el rechazo de los recursos (fs. 276/284).

4.- Corrida la vista al Fiscal de Cámara, éste la evacua a fs. 287/288 sosteniendo, en definitiva, que la resolución impugnada aparece ajustada a derecho y que debe ser confirmada.

5.- El recurso de apelación, se anticipa, no tendrá recibimiento.

Asiste razón a la contraparte cuando señala que la expresión de agravios adolece de insuficiencia técnica en los términos del art. 365 CPCC.

Es que, si bien se mira, el recurso no trasunta otra cosa que la disconformidad del recurrente con lo decidido en la sentencia; pero no se yerguen puntualmente agravios contra las consideraciones de la resolución que logren poner en jaque el razonamiento del juez a quo.

El apelante reitera -y en varios tramos reproduce literalmente- los mismos argumentos invocados en el grado, insiste con el error o negligencia en que habría incurrido la actora al suministrar -según dice- las claves a quien le atendió el teléfono.La expresión de agravios, entonces, se constituye en una pretensión de revisión indiscriminada o de obtener una segunda opinión como si se tratar a de otra ronda de conocimiento.

Como se ha sostenido reiteradamente, no son admisibles las manifestaciones que sólo repiten argumentos ya esgrimidos en primera instancia y que fueron rechazados por el juez de la causa, o si se ataca de un modo generalizado el veredicto ni cuando el recurrente repite otros escritos del pleito (vid. PEYRANO, Jorge W. -Director-, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe, edit. Juris, Rosario, Tomo II, págs. 145; ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Estudio Jurisprudencial del CPCC, T.III, págs. 1218 a 1219). El recurrente debe brindar puntualmente las razones -y sus fundamentos- para la eventual revocación de la sentencia, sin limitarse únicamente a reiterar los mismos argumentos o expresiones que utilizó en la instancia de grado (CCCSFe, Sala III, 05/07/17, «Speedagro SRL», T° 17, F° 51, Res. 140, CUIJ 21-01019529-9).

5.1.- Sin perjuicio de lo anterior, que podría ser suficiente, del análisis de los principales puntos de discrepancia no se obtienen cuestionamientos que logren conmover lo razonado en la sentencia.

La pieza recursiva se estructura en cuatro agravios: los tres primeros podrían fundirse en uno solo pues se ocupan de la misma cuestión referida a la culpa que le atribuye a la actora, la falta de prueba y la inviolabilidad del sistema informático del banco, mientras que el cuarto agravio expresa la disconformidad con el monto otorgado en concepto de daño moral.

Conforme los términos en que quedó fijada la controversia en autos, la conducta desplegada por las partes e, incluso, el reconocimiento de la misma demandada, se encuentra fuera de discusión que, el día del hecho, la máquina retuvo la tarjeta de débito de la actora mientras operaba impidiéndole realizar la transacción y retirar el plástico.Lo que cuestiona o afirma la demandada -único eje de la defensa- es que la actora, engañada por extraños que pretextaban ayudarla, brindó por teléfono sus datos y claves personales siendo ello -según la demandada- lo que permitió las extracciones y solicitud de crédito. En algún sector de sus escritos el banco sostiene que aún cuando los estafadores se hubieren hecho del plástico no podrían operar en las cuentas si no tienen las claves que suministró la actora.

Ahora bien, como se sostuvo en la sentencia, y no ha sido motivo razonado de reproche o crítica por el apelante, no está demostrado en modo alguno en autos que la actora haya revelado dicha información personal a quien la atendiera por teléfono. No surge ello de los elementos de autos ni de la declaración de la actora, constituyendo tal conducta sólo una apreciación, suposición o conclusión que barrunta la parte demandada.

Pero hay un punto, esencial, que parece disimular la defensa del banco cuando dirige todos sus embates hacia la actitud negligente de la actora de suministrar -según dice- la información confidencial. El quid, en rigor de verdad, está dado en que los sujetos extraños manipularon la máquina para poder perpetrar el engaño y el ilícito. Esto es que, previo a enrostrar a la actora cualquier conducta culpable -no comprobada-, debe repararse en que la máquina provista por el banco retuvo la tarjeta de la actora, trancó la operatoria e impidió que retire el plástico.Y es tal acontecimiento -no otro- el que provocó, a su salida, el falso auxilio de quienes estaban a la caza.

De suerte tal, que la manipulación sobre la máquina que el banco debía custodiar -ya sea por la modalidad pescador, colocando un dispositivo que retenga la tarjeta, un lector que copie o duplique los datos o cualquier otra- es previa al ingreso y a la utilización del cajero por la actora, por lo que la prestación del servicio resultó inadecuada, insegura y defectuosa.

Es por ello que, aunque la actora hubiere efectivamente brindado la información personal -lo que, insisto, no está acreditado-, la jurisprudencia igualmente es conteste en responsabilizar al banco, «aun cuando el cliente, a raíz de un engaño, reveló su clave a quienes luego extrajeron su dinero a través de la duplicación de su tarjeta de débito, pues el banco actuó de manera negligente al no disponer de medios de seguridad eficientes para evitar la operatoria de confección de tarjetas mellizas» (CNACom., Sala C, 22/12/09, AR/JUR/ 64710/200). En el mismo sentido, «la entidad bancaria debe responder por los daños provocados al titular de una tarjeta de débito por la indebida extracción de fondos de un cajero automático a través del obrar delictivo de terceros, pues si bien el reclamante, facilitó la clave de la tarjeta a los partícipes de la maniobra, los delincuentes han falsificado las bandas magnéticas de la tarjeta involucrada, lo cual revela la falibilidad del sistema de seguridad de los plásticos, y la falta de adopción de las medidas necesarias por parte de la entidad financiera para evitar la comisión de tales hechos» (CNACom., Sala A, 03/03/11, ED 243-426).

La falta de exhibición de las filmaciones del cajero -pese haber sido requeridas- constituye, además de la falta que señaló el juez a quo a fs. 251 vto., un hecho relevante en el desenlace probatorio.Es que su exhibición -salvo que no existan, como presumió la resolución- hubiera permitido verificar el comportamiento de los sujetos extraños y por qué no de la actora el día del hecho. Asimismo, su acompañamiento a los autos se hubiera correspondido con la comprobación de las excelsas medidas de seguridad de las que el demandado hace gala. Pero no acompañó filmación alguna.

Asimismo, el resultado de la prueba pericial y demás información arrimada por el banco, sólo da cuenta de la seguridad informática, las características del software y la encriptación de datos, pero no da respuesta ni satisfacción alguna sobre los habitáculos donde se ubican los cajeros, la seguridad ante la manipulación de la máquina o la alteración e ingreso de elementos extraños en el lector de tarjetas, o de las filmaciones o cámaras dispuestas en el lugar. De allí, como se ha afirmado, que «corresponde responsabilizar al banco demandado por la indebida extracción de fondos de un cajero automático por un tercero, pues, si bien el actor infringió el contrato suscripto con la accionada al facilitar la clave a una tercera persona que se ofreció a ayudarlo, ello no interrumpe el nexo causal en tanto el obrar negligente de la entidad financiera, que no implementó como medida de seguridad la instalación de los sistemas de video cámaras en los cajeros automáticos, es anterior e independiente al incumplimiento del accionante» (CACiv. y Com. Junín, 15/10/09, AR/JUR/35892/2009).

5.2.- Con respecto al daño moral, el recurrente manifiesta que disiente con el juez de grado y se remite a dos reseñas jurisprudenciales arguyendo que el daño contractual debe ser probado, para terminar con un reproche sobre que la suma otorgada es casi el doble de lo que se había demandado.

El agravio es breve y escueto, no hay una crítica certera contra las consideraciones de la sentencia.Todo el derrotero y el iter de padecimientos sufridos por la actora que señaló el juez a quo a fs. 252 vto., no han sido desconocidos por el recurrente ni retrucados de modo alguno en los agravios (art. 365 CPCC). Por lo demás, el agravio no menciona en dónde reside el exceso ni por qué y, asimismo, carecen los embates de una indicación o valoración acerca de cuál sería la suma correcta.

A partir de aquellos hechos y de las circunstancias de incumplimiento, no parece necesario -como sugiere el apelante- recurrir a pericias psicológicas o pretender una abultada acreditación. Esta Sala ha sostenido que se encuentra pacíficamente aceptado que, en materia contractual, el daño moral puede inferirse de la misma fuerza de los acontecimientos y, en dicha línea, se afirma que es equivocado requerir siempre prueba específica sobre el daño moral contractual, o sea, descartando apriorísticamente la posibilidad de que sea presumido por el magistrado sobre la base de elementos objetivos aportados a la causa, así no versen sobre la directa afectación del equilibrio existencial del acreedor, no debiendo confundirse la prueba del daño moral con la facultad judicial para conceder o rechazar la indemnización, pues no existe margen para una denegación si se encuentra de manifiesto (vid. Sala III, «Mojica», 12/12/19, T° 22, F° 123, N° 227).

Por último, la suma otorgada para dicho rubro no luce excesiva ni tiene, tampoco, por qué corresponderse con el daño material. Los parámetros de cuantificación y las circunstancias sobre las que se asienta cada rubro, según el caso concreto, no tienen necesariamente entre sí una correlación cuantitativa.

En el sub lite, el tribunal de grado cuantificó el rubro a la fecha de dictar sentencia, esto es, más de tres años después de presentada la demanda.De allí, que la suma concedida ($75.000), calculada a la época del pronunciamiento, no se presenta descontextualizada de la pretensión originaria.

6.- Como corolario de todo lo expresado, cuanto propongo resolver es rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.

Con respecto a las costas devengadas en esta segunda instancia, atento el resultado de lo que se decide y por aplicación del principio objetivo de vencimiento (art. 251 CPCC), corresponde imponerlas a la parte recurrente vencida.

Así voto.

A la misma cuestión los jueces Dellamónica y Fabiano expresan análogas razones a las vertidas por el juez preopinante y votan en el mismo sentido.

A la tercera cuestión puesta a consideración del Tribunal, los jueces Barberio, Dellamónica y Fabiano dicen que, conforme lo deliberado precedentemente, corresponde: declarar desierto el recurso de nulidad y rechazar el de apelación imponiendo las costas a la recurrente vencida.

Por ello, la SALA TERCERA DE LA CÁMARA DE APELACIÓN EN LO CIVIL Y COMERCIAL, RESUELVE: 1) Declarar desierto el recurso de nulidad y rechazar el de apelación. 2) Imponer las costas de segunda instancia a la parte recurrente. 3) Los honorarios de la Alzada se li quidarán en la proporción establecida en el art. 19 de la ley 6767 (modif. 12.851).

Insértese, notifíquese y devuélvanse los autos.

Con lo que finaliza el presente acuerdo ordinario que suscriben los señores Jueces por ante mí, doy fe.-

BARBERIO DELLAMÓNICA FABIANO

MAZZI (Sec a/c)

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